¿Qué es la coautoría por el dominio funcional del hecho?

Responde a esta cuestión la sentencia de 13 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la  coautoría  por  dominio  funcional  del  hecho,  es  acogida  reiteradamente  por  la  jurisprudencia  de  la Sala Segunda del T.S., en casos similares al que nos ocupa. En la Sentencia 768/2008, de 21 de noviembre, consideró como tal la actuación de tres acusados que golpean a la víctima en la cara y en la cabeza junto con un tercero que le pinchaba y le seccionaba parcialmente el tendón de Aquiles. En la STS 703/2013, de 8 de octubre, aunque el recurrente no participó de forma directa en la causación de las lesiones a la víctima, la acción de aquél en el traslado de los agresores y posterior huida en su vehículo, con las armas e instrumentos peligrosos visibles, reforzó la acción de los autores materiales, siendo determinante para que éstos pudieran llevar a cabo su propósito eventualmente letal (se remite a su vez a la STS 413/2006, de 13 de abril). En el supuesto contemplado en el Auto TS 1266/2005, de 14 de julio, lo aplica en el disparo que causa la muerte de una persona realizado por parte de otro sujeto interviniente (un menor). El Auto del TS 1682/2004, de 16 de diciembre, en el disparo por parte de uno de los intervinientes en el atraco a un supermercado con intención de acabar con la vida del encargado. Los hechos probados, describen lo que no es sino una coautoría por dominio funcional del hecho, con una  imputación  recíproca  de  las  distintas  contribuciones  y  así  se  explica  y  motiva  exhaustivamente  en  los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.”

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La garantía a no ser sometido a bis in ídem se configura como un derecho fundamental? y de ser así ¿cómo se delimita este principio si concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la administración y el orden penal?

La respuesta a ambas cuestiones nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 9 de junio de 2016 nos recuerda que “la jurisprudencia de esta Sala ha tratado la cuestión objeto de esta impugnación en varias Sentencias, de entre las que destacamos la 601/2015, de 23 de octubre : «la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (STC 154/1990, de 15 de octubre), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento (SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, 94/1986, de 8 de julio, 154/1990, de 15 de octubre, y 204/1996, de 16 de diciembre).”

Añade el alto Tribunal que “el fundamento de la prohibición del non bis in idem se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional (STC 159/1987, de 26 de octubre)». En nuestro derecho la interdicción del non bis in idem tiene anclaje en la Constitución, arts. 24 y 25, y en la legislación procesal, las cuestiones prejudiciales, art. 3 y ss LECrim. y 31 y 37 de la Ley 40/2015 Ley de Régimen jurídico del Sector Público y 22 de la Ley 39/2015 de 2 de octubre , del procedimiento administrativo de la Administración pública.”

Explica la Sala de lo Penal que “el principio «non bis in idem» incorpora a nuestro enjuiciamiento la interdicción de un doble enjuiciamiento por  los  mismos  hechos.  La  cuestión  no  plantea  especiales  problemas  respecto  de  la  doble  sanción  penal pues  el  ordenamiento  prevé  la  institución  de  la  cosa  juzgada  que  actúa  en  el  proceso  penal  como  artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, y se extiende a todo los procesos, «siempre que exista identidad fáctica, del ilícito penal imputado, y de sujeto activo de la conducta incriminada» ( STC 221/1997, de 4 de diciembre ).”

Dando respuesta a la segunda de las cuestiones que hemos planteado al inicio de esta página, la Sala de lo Penal responde recordando que “mayores problemas plantea su entendimiento cuando concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la administración y el orden penal de la jurisdicción sobre sus respectivas tipicidades. En esto supuestos es preciso delimitar el ámbito del principio «non bis in idem», bien para no imponer una sanción superior a la prevista por el ordenamiento en su mayor intensidad y gravedad, bien para impedir la doble sanción, penal y administrativa e, incluso, para determinar el orden precedente. Para resolver la cuestión deducida en el recurso hay que partir del fundamento del principio. Este se analiza  desde  una  doble  consideración:  el  principio  de  culpabilidad  y  el  principio  de  seguridad  jurídica.  La adopción de uno u otro fundamento comporta distintas consecuencias. La fundamentación en el principio de culpabilidad, de proporcionalidad de la sanción a la conducta, comporta que la pena, la sanción a la conducta típica no pueda rebasar la medida de la culpabilidad, por lo que las sanciones impuestas no puedan superar ese límite si bien se permite la doble sanción por la jurisdicción penal y la sanción administrativa y su efecto se limita a no sobrepasar la sanción más grave.”

Si por el contrario, matiza la Sala “  asentamos  el  principio  «non  bis  in  idem»  en  el  principio  de  seguridad  jurídica,  la consecuencia será la de excluir el segundo enjuiciamiento por los mismos hechos a la misma persona, de manera que actuada la sanción, administrativa o penal, no podrá actuarse la segunda pues lo impide la vigencia del principio.

El  Tribunal  Constitucional  ha  mantenido  las  dos  fundamentaciones.  En  la  STC  177/1999,  de  11 de  octubre,  en  un  supuesto  en  el  que  la  administración  había  sancionado  a  un  empresario  por  un vertido contaminante y posteriormente fue condenado por la jurisdicción penal por delito ecológico, anula la sentencia penal por vulnerar el principio y arguye el principio de seguridad jurídica como fundamento de su resolución desde una vertiente material: la previa sanción administrativa impide un segundo pronunciamiento condenatorio, en este caso doble enjuiciamiento sancionador, por la jurisdicción penal. También se apoya en un criterio procesal por el que se trata de evitar pronunciamientos contradictorios que podría producirse de mantener los dos procedimientos de sanción. Otra Sentencia, la 152/2001, de 2 de julio , en un hecho de la circulación en el que un conductor había sido  sancionado  administrativamente  y  penalmente  por  el  mismo  hecho,  una  conducción  bajo  efectos  de bebidas alcohólicas, inadmite la demanda de amparo arguyendo que la prohibición de interdicción del doble enjuiciamiento no fue planteada en la jurisidicción penal, por lo que la condena penal era procedente. La contradicción existente entre ambas doctrinas contenidas en sendas Sentencias fue abordada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero , en la que se plantea nuevamente un  supuesto  de  doble  sanción,   administrativa  y  penal  del  mismo  hecho,  otra  conducción  bajo  efectos  de bebidas alcohólicas. En esta Sentencia, que constituye la doctrina del Tribunal en esta materia, se declara la  precedencia  y  preferencia  de  la  jurisdicción  penal  sobre  la  potestad  sancionadora  de  la  administración, afirmación que realiza con apoyo en una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y con apoyo en la legislación procesal al regular las cuestiones prejudiciales. (STC 77/1983). El Tribunal en la Sentencia 2/2003 mantiene la precedencia de la jurisdicción penal en la investigación de ilícitos penales y administrativos, con  una  excepción  que  establece  cuando  por  la  sanción  o  la  complejidad  del  proceso  a administrativo,  éste sea equiparable al proceso penal. Fuera de este supuesto, el principio de «non bis in idem», fundamentado en el principio de culpabilidad, proclama que en caso de concurrencia de la administración sancionadora y el sistema penal en la depuración de una conducta, la primera debe cesar en su investigación y depuración hasta que acabe el proceso penal. En caso de que al tiempo del enjuiciamiento penal ya se hubiera dictado la sanción administrativa, el órgano penal deberá tener en cuenta la sanción penal para evitar una sanción al  hecho  que  supere  la  medida  de  culpabilidad  (principio  de  preferencia  de  la  jurisdicción  penal  y  principio de culpabilidad).

La anterior es la interpretación que ha de darse al contenido esencial de la interdicción derivada del «non bis in idem», interpretación que se concreta en la preferencia del proceso penal frente al administrativo, cuando se produzca una coincidencia en la investigación penal y administrativa sobre el mismo hecho y la misma persona indagada, de manera que la administración deberá suspender su indagación hasta que finalice la  penal.  En  el  caso  de  que  la  indagación  penal  llegue  a  un  pronunciamiento  definitivo  de  condena,  éste culmina el reproche a la situación antijurídica. En el supuesto de que se haya declarado la responsabilidad en la administración ésta no impide la actuación de la jurisdicción penal aunque la jurisdicción tendrá en cuenta el reproche realizado por la administración en la determinación de la pena, de manera que no se supere el máximo de la consecuencia prevista a la conducta típica.”

Concluye la Sala de lo Penal declarando que “la interpretación consagrada da principio es acorde con la función que corresponde al orden penal de la jurisdicción que plantea numerosos situaciones de actuación conjunta sancionadora con la administración, particularmente en la denominada sociedad de riesgos, en los que convergen bienes jurídicos por el orden penal de naturaleza colectiva en áreas fuertemente reguladas por la administración. En el caso, la sanción de la administración corporativa, el colegio de abogados, aunque parcial respecto de los hechos en su integridad, pues sólo se refería a tres de los veintitrés casos, deberá ser tenida en cuenta en la ejecutoria a la hora de imponer la pena.”

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El delito fiscal del artículo 305.2 del Código Penal ¿resulta aplicable al IVA? y de ser así ¿cómo debe calcularse el importe de la cuota defraudada?

Las respuestas a estas relevantes cuestiones nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 9 de junio de 2016 nos enseña que “el artículo 305.2 del Código Penal, al que ya se hizo referencia con anterioridad, dispone en relación a la determinación de la cuota defraudada, en lo que aquí interesa, que, si se trata de tributos periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural.

Norma  que  resulta  aplicable  al  IVA,  al  tratarse  de  un  impuesto  que  debe  declararse  mensual  o trimestralmente, sin perjuicio de la declaración- resumen anual que debe presentar, salvo excepciones, cada contribuyente,  según  resulta  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  71,  dedicado  a  la  liquidación  del  impuesto,  del Reglamento del IVA, Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre.”

Por lo tanto, añade la Sala de lo Penal “la  determinación  de  la  cuota  defraudada  cuando  se  trata  del  IVA  debe  referirse  al  año natural, y por ello a las operaciones realizadas por ese concreto contribuyente en ese periodo, y no a alguna o algunas de las operaciones que pudiera haber llevado a cabo, fuera cual fuera su importancia económica, financiera o fiscal. Así se desprende de la necesidad de que la liquidación sea única por contribuyente, salvo supuestos especiales (artículo 71.6 del Reglamento). La superación de la cuantía establecida en el precepto penal para hacer punible la conducta, puede operar como un elemento indiciario que justifique la investigación. O,  incluso,  tras  la  reforma  efectuada  por  la  LO  7/2012,  puede  determinar  la  perseguibilidad  en  los  casos previstos en el apartado 2, inciso segundo, del artículo 305.”

No obstante lo anterior declara la Sala de lo Penal que “en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1. Pero, como se ha dicho, cuando se trata de defraudaciones cometidas en relación con el IVA, para afirmar la existencia de una conducta delictiva, es necesario establecer que la cuantía defraudada en el año natural superó la cifra marcada por la ley penal. Es preciso, pues, realizar una liquidación de todas las operaciones realizadas por el sujeto pasivo del impuesto en el periodo del año natural, determinando la cuantía que debería haber ingresado y la que ingresó efectivamente, constituyendo la diferencia la cuota tributaria defraudada en ese ejercicio fiscal.”

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¿Qué diferencia existe entre el delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal y el delito de administración desleal en el ámbito societario del 295 del mismo cuerpo legal?

Responde a esta cuestión la sentencia de 2 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que entre otras cosas, explica que “al tratar la delimitación entre el delito de administración o gestión desleal previsto en el art. 252 del C. Penal (apropiación indebida en la modalidad de distracción) y el delito de administración desleal en el ámbito societario (art. 295 del C. Penal), destaca la sentencia 206/2014 el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, es decir, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador. Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos – exceso extensivo – estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador – exceso intensivo – operaría el tipo penal del art. 295 (SSTS 462/2009, de 12-5; 623/2009, de 19-5; 47/2010, de 2-2; y 707/2012, de 20-9, entre otras).”

Añade la Sala que “sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles (art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. Este criterio -matiza esta Sala- no sólo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es también el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con «animus rem sibi habendi» y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.”

Por último declara el alto Tribunal que “al trasladar todos estos criterios jurisprudenciales al caso concreto que ahora nos ocupa, en el que evidentemente no se entra a dirimir la presencia de la figura de un delito societario, puede apreciarse con claridad que, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, sí existía con anterioridad a la reforma del C. Penal de 30 de marzo de 2015 (LO 1/2015) un delito de administración desleal también entre particulares. De modo que cuando la persona que actuaba como administrador del dinero de un poderdante, como es nuestro caso, lo distraía al no dedicarlo al destino pactado, ya sea en beneficio propio o de un tercero, incurría en un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción. Y ello fue lo que hizo la recurrente, puesto que se apropió definitivamente en beneficio propio del dinero de la querellante sin dedicarlo al destino que correspondía con arreglo a la administración que le había sido encomendada. Así pues, ya acojamos para calificar la administración desleal en la modalidad de distracción prevista en el art. 252 del C. Penal el criterio definitorio de la actuación ilícita por intervenir un sujeto como gestor fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo-, ya apliquemos el criterio del fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, es patente que en el caso que se juzga estamos ante un supuesto de apropiación indebida en la modalidad de administración o gestión desleal entre particulares, que, en contra de lo que sostiene la defensa, sí estaba penado con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/1995, de reforma del C. Penal. De modo que no sólo se aplicaba, como alega, a los supuestos comprendidos en el ámbito societario, sino que también operaba en las administraciones desleales referentes a patrimonios de particulares, según se ha explicitado en la jurisprudencia citada supra tanto relativa a la aplicación específica del art. 252 del C. Penal, como a su delimitación del tipo ahora derogado del art. 295 del C. Penal (…).”

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