La inasistencia del Procurador al acto del juicio sin alegar causa justificada ¿implica la privación al litigante de la posibilidad de defensa en el juicio cuando él está presente y asistido de Abogado? o por el contrario dicha incomparecencia del Procurador ¿tan sólo puede implicar responsabilidad disciplinaria, en su caso, para el Procurador?

La inasistencia del Procurador al acto del juicio sin alegar causa justificada ¿implica la privación al litigante de la posibilidad de defensa en el juicio cuando él está presente y asistido de Abogado? o por el contrario dicha incomparecencia del Procurador ¿tan sólo puede implicar responsabilidad disciplinaria, en su caso, para el Procurador?

La respuesta a esta interesantísima cuestión la resuelve el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 15 de junio de 2016 respondiendo a estas cuestiones nos enseña que “El recurso por infracción procesal se formula por dos motivos. El primero por infracción de los artículos 183.1 y 188.1.7º LEC , en relación con el artículo 24 CE; y el segundo por infracción de los artículos 432 y 433 LEC en relación con el mismo artículo 24 CE, en cuanto no se ha dado por los tribunales intervinientes la tutela judicial efectiva a que dicha norma se refiere.”

Al respecto declara el Pleno de la Sala de lo Civil que “ha  de  apreciarse  dicha  infracción  procesal  y  anular  la  sentencia  recurrida,  así  como  la  de  primera instancia, volviendo a la fase procesal de celebración del juicio en primera instancia a efectos de que se celebre el mismo con respeto a dicho derecho fundamental de carácter procesal. Es cierto que el legislador ha querido que en el acto del juicio las partes comparezcan representadas por su procurador y asistidas de abogado, lo que viene establecido en el artículo 432.1 LEC como garantía procesal de la propia parte y no de la contraria ni de la actuación del tribunal. En el caso presente los demandantes comparecieron por sí con su abogado defensor, no haciéndolo la procuradora que los representaba por causas en ese momento ignoradas, sin que pudiera ser localizada pese a que consta que se intentó.”

Añade el Pleno que “ante  tal  situación,  cabía  a  la  juzgadora  de  primera  instancia  adoptar  distintas  soluciones  y  optó finalmente por la más perjudicial para los derechos de la parte demandante, que quedó indefensa al no poder practicar la prueba que le había sido admitida, ya que se le tuvo por no comparecida. La  norma  del  artículo  432  LEC  -que  se  considera  infringida-  es  clara  al  requerir  la  presencia  de procurador  y  letrado  para  que  la  comparecencia  de  la  parte  en  el  juicio  pueda  entenderse  correctamente efectuada. No obstante, ante una situación como la que se dio en el caso presente en que, sin conocimiento de  la  causa  motivadora  por  la  parte  ni  por  su  abogado,  no  comparece  la  procuradora  y  no  es  posible  su localización, es preciso determinar si resulta proporcionada, y acorde con los derechos constitucionales de tutela judicial y defensa en juicio, la consecuencia de tener por no presente a la parte y privarle de cualquier intervención, incluida la práctica de la prueba que se le había admitido y que podía llevarse a cabo en ese momento sin detrimento alguno de derechos para la contraria.”

El Pleno declara de forma rotunda que “la  inasistencia  del  procurador  al  acto  del  juicio,  cuando  le  consta  el  señalamiento  y  no  alega  causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar –incluso el artículo 553-3º LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal- pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado. A tal conclusión conduce, además, la propia previsión del legislador para el caso de la Suspensión de vistas, regulada en el artículo 188 LEC , pues en su apartado 1.5º dispone que la celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse en los siguientes supuestos y, entre ellos, «por muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente a juicio del secretario judicial, tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión …».”

Como conclusión el Pleno afirma que “la lectura de dicha norma pone de manifiesto que la concurrencia de iguales circunstancias -que incluso pueden ser inmediatas a la celebración del juicio- no está previsto que provoquen la suspensión de la vista cuando  afectan  al  procurador  y  no  al  abogado,  siendo  así  que  en  cualquier  caso  si  el  tribunal  considera imprescindible en el caso dicha presencia siempre puede instar a la parte a que se lleve a cabo la sustitución por otro procurador en los amplios términos que permite el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre , incluso sin necesidad de apoderamiento previo, como también prevé el artículo 543.4 LOPJ ; igualmente la ley no ha exigido de modo especial la presencia del procurador en la audiencia previa al juicio cuando comparezcan las propias partes, según dispone el artículo 414 LEC .”

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El desistimiento en el recurso de casación ¿conlleva la condena en costas? y de ser así, ¿se admite alguna excepción a esta regla?

El desistimiento en el recurso de casación ¿conlleva la condena en costas? y de ser así, ¿se admite alguna excepción a esta regla?

La respuesta a estas cuestiones nos las ofrece el auto de 15 de junio de 2016 que recuerda que en efecto «el desistimiento en el recurso de casación comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a la desestimación del recurso,  resultando aplicable en tal caso el artículo 398.1 que remite al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil» (entre otros, AATS de 29 de marzo de 2011, 17 de septiembre de 2013, 25 de febrero de 2014 y 4 de marzo de 2015), sin que ninguno de los argumentos dados por la parte desvirtúe la aplicación de esta doctrina.”

Añade el alto Tribunal que “no desconoce desde luego esta Sala el carácter no preceptivo de la imposición de costas en su regulación por el art. 450 LEC, y precisamente por ello es también reiterado criterio de la misma el no hacer pronunciamiento alguno sobre costas en algunos casos, como, por ejemplo, cuando hay conformidad de las partes sobre su no imposición (AATS de 4 de marzo de 2015, 24 de septiembre de 2013, rec. 2732/2012, 9 de octubre de 2012, rec. 2178/2009 , y 14 de septiembre de 2010, rec. 977/2009), pero esto no es lo que aquí acontece, y en aquellos casos en que efectivamente no haya existido actuación procesal alguna de la contraparte siempre queda el que no se practique la posterior tasación de costas (ATS de 2 de marzo de 2010).”

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¿Qué es la coautoría por el dominio funcional del hecho?

¿Qué es la coautoría por el dominio funcional del hecho?

Responde a esta cuestión la sentencia de 13 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la  coautoría  por  dominio  funcional  del  hecho,  es  acogida  reiteradamente  por  la  jurisprudencia  de  la Sala Segunda del T.S., en casos similares al que nos ocupa. En la Sentencia 768/2008, de 21 de noviembre, consideró como tal la actuación de tres acusados que golpean a la víctima en la cara y en la cabeza junto con un tercero que le pinchaba y le seccionaba parcialmente el tendón de Aquiles. En la STS 703/2013, de 8 de octubre, aunque el recurrente no participó de forma directa en la causación de las lesiones a la víctima, la acción de aquél en el traslado de los agresores y posterior huida en su vehículo, con las armas e instrumentos peligrosos visibles, reforzó la acción de los autores materiales, siendo determinante para que éstos pudieran llevar a cabo su propósito eventualmente letal (se remite a su vez a la STS 413/2006, de 13 de abril). En el supuesto contemplado en el Auto TS 1266/2005, de 14 de julio, lo aplica en el disparo que causa la muerte de una persona realizado por parte de otro sujeto interviniente (un menor). El Auto del TS 1682/2004, de 16 de diciembre, en el disparo por parte de uno de los intervinientes en el atraco a un supermercado con intención de acabar con la vida del encargado. Los hechos probados, describen lo que no es sino una coautoría por dominio funcional del hecho, con una  imputación  recíproca  de  las  distintas  contribuciones  y  así  se  explica  y  motiva  exhaustivamente  en  los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.”

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¿Una interceptación telefónica carece de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas?

¿Una interceptación telefónica carece de justificación por  haber  sido  concedida  en  virtud  de  meras  sospechas?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 8 de junio de 2016, nos enseña que “»la mera mención de  fuentes  confidenciales  no  es  suficiente  para  justificar  tal  invasión  en  los  derechos  fundamentales  y  así se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, como es exponente la Sentencia 1497/2005, 13 de diciembre ,  en  la  que  se  recordaba  que  las  noticias  o  informaciones  confidenciales,  aunque  se  consideren fidedignas,  no  pueden  ser  fundamento,  por  sí  solas,  de  una  medida  cautelar  o  investigadora  que  implique el sacrifico de los derechos  fundamentales (STC 8/2000, 17 de enero). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a  fuentes o noticias confidenciales.”

No obstante, añade el alto Tribunal “si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la  verosimilitud  de  la  imputación.  Confidencia,  investigación  añadida  y  constatación  que  habrán  de  estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En este mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero; 141/2013, 15 de febrero y  121/2010, 12 de febrero). A  su  vez,  precisábamos  que  «los  indicios  que  se  han  de  tomar  en  consideración  no  son  los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento». No  es  razonable  confundir  los  indicios  necesarios  para  irrumpir  en  el  derecho  al  secreto  de  las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal.”

Por último, declara el alto Tribunal que “los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas  o  suposiciones,  más  o  menos  aventuradas.  Pero  no  puede  exigirse  de  ellos  la  solidez  de  una «provisional cuasi certeza».

La consecuencia es que «no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por  haber  sido  concedida  en  virtud  de  meras  sospechas  siempre  que  éstas  sean  razonables  y  estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad».

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La garantía a no ser sometido a bis in ídem se configura como un derecho fundamental? y de ser así ¿cómo se delimita este principio si concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la administración y el orden penal?

La garantía a no ser sometido a bis in ídem se configura como un derecho fundamental? y de ser así ¿cómo se delimita este principio si concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la administración y el orden penal?

La respuesta a ambas cuestiones nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 9 de junio de 2016 nos recuerda que “la jurisprudencia de esta Sala ha tratado la cuestión objeto de esta impugnación en varias Sentencias, de entre las que destacamos la 601/2015, de 23 de octubre : «la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (STC 154/1990, de 15 de octubre), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento (SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, 94/1986, de 8 de julio, 154/1990, de 15 de octubre, y 204/1996, de 16 de diciembre).”

Añade el alto Tribunal que “el fundamento de la prohibición del non bis in idem se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional (STC 159/1987, de 26 de octubre)». En nuestro derecho la interdicción del non bis in idem tiene anclaje en la Constitución, arts. 24 y 25, y en la legislación procesal, las cuestiones prejudiciales, art. 3 y ss LECrim. y 31 y 37 de la Ley 40/2015 Ley de Régimen jurídico del Sector Público y 22 de la Ley 39/2015 de 2 de octubre , del procedimiento administrativo de la Administración pública.”

Explica la Sala de lo Penal que “el principio «non bis in idem» incorpora a nuestro enjuiciamiento la interdicción de un doble enjuiciamiento por  los  mismos  hechos.  La  cuestión  no  plantea  especiales  problemas  respecto  de  la  doble  sanción  penal pues  el  ordenamiento  prevé  la  institución  de  la  cosa  juzgada  que  actúa  en  el  proceso  penal  como  artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, y se extiende a todo los procesos, «siempre que exista identidad fáctica, del ilícito penal imputado, y de sujeto activo de la conducta incriminada» ( STC 221/1997, de 4 de diciembre ).”

Dando respuesta a la segunda de las cuestiones que hemos planteado al inicio de esta página, la Sala de lo Penal responde recordando que “mayores problemas plantea su entendimiento cuando concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la administración y el orden penal de la jurisdicción sobre sus respectivas tipicidades. En esto supuestos es preciso delimitar el ámbito del principio «non bis in idem», bien para no imponer una sanción superior a la prevista por el ordenamiento en su mayor intensidad y gravedad, bien para impedir la doble sanción, penal y administrativa e, incluso, para determinar el orden precedente. Para resolver la cuestión deducida en el recurso hay que partir del fundamento del principio. Este se analiza  desde  una  doble  consideración:  el  principio  de  culpabilidad  y  el  principio  de  seguridad  jurídica.  La adopción de uno u otro fundamento comporta distintas consecuencias. La fundamentación en el principio de culpabilidad, de proporcionalidad de la sanción a la conducta, comporta que la pena, la sanción a la conducta típica no pueda rebasar la medida de la culpabilidad, por lo que las sanciones impuestas no puedan superar ese límite si bien se permite la doble sanción por la jurisdicción penal y la sanción administrativa y su efecto se limita a no sobrepasar la sanción más grave.”

Si por el contrario, matiza la Sala “  asentamos  el  principio  «non  bis  in  idem»  en  el  principio  de  seguridad  jurídica,  la consecuencia será la de excluir el segundo enjuiciamiento por los mismos hechos a la misma persona, de manera que actuada la sanción, administrativa o penal, no podrá actuarse la segunda pues lo impide la vigencia del principio.

El  Tribunal  Constitucional  ha  mantenido  las  dos  fundamentaciones.  En  la  STC  177/1999,  de  11 de  octubre,  en  un  supuesto  en  el  que  la  administración  había  sancionado  a  un  empresario  por  un vertido contaminante y posteriormente fue condenado por la jurisdicción penal por delito ecológico, anula la sentencia penal por vulnerar el principio y arguye el principio de seguridad jurídica como fundamento de su resolución desde una vertiente material: la previa sanción administrativa impide un segundo pronunciamiento condenatorio, en este caso doble enjuiciamiento sancionador, por la jurisdicción penal. También se apoya en un criterio procesal por el que se trata de evitar pronunciamientos contradictorios que podría producirse de mantener los dos procedimientos de sanción. Otra Sentencia, la 152/2001, de 2 de julio , en un hecho de la circulación en el que un conductor había sido  sancionado  administrativamente  y  penalmente  por  el  mismo  hecho,  una  conducción  bajo  efectos  de bebidas alcohólicas, inadmite la demanda de amparo arguyendo que la prohibición de interdicción del doble enjuiciamiento no fue planteada en la jurisidicción penal, por lo que la condena penal era procedente. La contradicción existente entre ambas doctrinas contenidas en sendas Sentencias fue abordada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero , en la que se plantea nuevamente un  supuesto  de  doble  sanción,   administrativa  y  penal  del  mismo  hecho,  otra  conducción  bajo  efectos  de bebidas alcohólicas. En esta Sentencia, que constituye la doctrina del Tribunal en esta materia, se declara la  precedencia  y  preferencia  de  la  jurisdicción  penal  sobre  la  potestad  sancionadora  de  la  administración, afirmación que realiza con apoyo en una jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y con apoyo en la legislación procesal al regular las cuestiones prejudiciales. (STC 77/1983). El Tribunal en la Sentencia 2/2003 mantiene la precedencia de la jurisdicción penal en la investigación de ilícitos penales y administrativos, con  una  excepción  que  establece  cuando  por  la  sanción  o  la  complejidad  del  proceso  a administrativo,  éste sea equiparable al proceso penal. Fuera de este supuesto, el principio de «non bis in idem», fundamentado en el principio de culpabilidad, proclama que en caso de concurrencia de la administración sancionadora y el sistema penal en la depuración de una conducta, la primera debe cesar en su investigación y depuración hasta que acabe el proceso penal. En caso de que al tiempo del enjuiciamiento penal ya se hubiera dictado la sanción administrativa, el órgano penal deberá tener en cuenta la sanción penal para evitar una sanción al  hecho  que  supere  la  medida  de  culpabilidad  (principio  de  preferencia  de  la  jurisdicción  penal  y  principio de culpabilidad).

La anterior es la interpretación que ha de darse al contenido esencial de la interdicción derivada del «non bis in idem», interpretación que se concreta en la preferencia del proceso penal frente al administrativo, cuando se produzca una coincidencia en la investigación penal y administrativa sobre el mismo hecho y la misma persona indagada, de manera que la administración deberá suspender su indagación hasta que finalice la  penal.  En  el  caso  de  que  la  indagación  penal  llegue  a  un  pronunciamiento  definitivo  de  condena,  éste culmina el reproche a la situación antijurídica. En el supuesto de que se haya declarado la responsabilidad en la administración ésta no impide la actuación de la jurisdicción penal aunque la jurisdicción tendrá en cuenta el reproche realizado por la administración en la determinación de la pena, de manera que no se supere el máximo de la consecuencia prevista a la conducta típica.”

Concluye la Sala de lo Penal declarando que “la interpretación consagrada da principio es acorde con la función que corresponde al orden penal de la jurisdicción que plantea numerosos situaciones de actuación conjunta sancionadora con la administración, particularmente en la denominada sociedad de riesgos, en los que convergen bienes jurídicos por el orden penal de naturaleza colectiva en áreas fuertemente reguladas por la administración. En el caso, la sanción de la administración corporativa, el colegio de abogados, aunque parcial respecto de los hechos en su integridad, pues sólo se refería a tres de los veintitrés casos, deberá ser tenida en cuenta en la ejecutoria a la hora de imponer la pena.”

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El delito fiscal ¿es un delito especial de infracción de deber? y en estos casos ¿hay delito si no se acredita que el importe de la cuota defraudada excede de 120.000 euros?

El delito fiscal ¿es un delito especial de infracción de deber? y en estos casos ¿hay delito si no se acredita que el importe de la cuota defraudada excede de 120.000 euros?

La respuesta a ambas cuestiones nos las ofrece la sentencia de 9 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “la jurisprudencia ha entendido que el delito fiscal, en su modalidad de defraudación a la Hacienda Pública  eludiendo  el  pago  de  los  tributos,  es  un  delito  especial  de  los  llamados  de  infracción  de  deber. Concretamente en relación con el deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de los impuestos, establecido  en  el  artículo  31  de  la  Constitución.  De  otro  lado,  es  un  precepto  penal  en  blanco  (STS  nº 832/2013, de 24 de octubre ), en tanto que debe ser completado con la ley fiscal vigente en el momento, tanto las de carácter general como las específicas del impuesto cuyo pago se dice eludido. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal,  está contemplado en la respectiva ley fiscal que establece el impuesto y requiere, en general, que el sujeto pasivo del impuesto ponga en conocimiento de  la  Administración,  con  corrección,  en  forma  completa  y  sin  falsedad,  los  respectivos  hechos  imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente (STS nº 13/2006, de 20 de enero).”

Explica el alto Tribunal que “el artículo 305 del Código Penal, en cuanto a esa modalidad de conducta, castiga con la pena de uno a cinco años a quien, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 120.000 euros. En algunas sentencias, como la STS nº 1505/2005, de 25 de noviembre, se ha precisado que lo que penalmente se sanciona no es la omisión de la declaración por sí misma, formalmente considerada, aislada de cualquier valoración. Ni tampoco el impago, entendido como omisión del ingreso material del dinero, si ha mediado una declaración veraz. Pues el tipo exige una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento de deberes tributarios. De esta forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante.”

Añade la Sala de lo Penal que “en el mismo sentido, en la STS nº 737/2006, de 20 de junio, se afirmaba que de acuerdo con el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, para que se produzca la conducta tipificada en el artículo 305 del Código Penal, no basta el mero impago de las cuotas, en cuanto el delito de defraudación tributaria (SSTS 28/6/1991, 20/11/1991, 31 de mayo 1993) requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La  responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes.”

Entiende el alto Tribunal que “quien omite la declaración que legalmente estaba obligado  a  hacer  está  en  realidad  ocultando  la  existencia  de  la  base  imponible,  de  manera  que  no  existen dificultades  para  considerar  tal  conducta  incluida  en  la  descripción  típica,  ya  que  actúa  con  engaño  quien presenta como realidad algo que no lo es. En el caso, la inexistencia de base imponible.”

En cuanto a las segunda de las cuestiones que hemos formulado sobre la acreditación relativa a que para que exista delito se debe probar que la cuota defraudada excede de 120.000 euros declara la Sala de lo Penal que “elemento  fundamental  es  que  la  cuota  defraudada  exceda,  en  la  actualidad,  de  120.000  euros. Se  discute  si  estamos  ante  un  elemento  del  tipo,  que  debería  estar  abarcado  por  el  dolo  del  autor  o  bien ante una condición objetiva de punibilidad (STS nº 13/2006), calificación esta última por la que se inclina mayoritariamente la jurisprudencia, aunque la distinción pierda relevancia en tanto se admite que el dolo puede ser eventual.”

En cualquier caso, matiza la Sala de lo Penal “no existirá delito, o, al menos, no habrá punibilidad, si no se acredita debidamente que la cuota defraudada excede de la mencionada cifra, aspecto que cumple demostrar a la acusación. En anteriores precedentes, entre otras en la STS nº 267/2014, de 3 de abril, o en la STS nº 456/2014, de 5 de junio, esta Sala ha afirmado que el cálculo de la cuota es responsabilidad y competencia del Tribunal penal y que, por lo tanto, debe hacerse en el proceso penal. No existe una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, de forma que haya de partirse de la liquidación efectuada por las autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que ésta sea necesaria para la causa penal (STS nº 267/2014, de 3 de abril). Pero de esta afirmación de principio no puede extraerse que haya que prescindir de la normativa tributaria, ni tampoco que  resulte  absolutamente  desechable  la  eventual  liquidación  que  pudieran  realizar  los  funcionarios  de  la Administración tributaria.”

Todo ello se explica según declara el alto Tribunal por cuanto en relación con el primer aspecto “las normas tributarias deben ser atendidas al determinar en sede penal la  cuota  que  se  considera  defraudada  (STS  nº  832/2013,  de  24  de  octubre).  Pero  es  necesario  precisar que, de un lado, aunque puede acudirse a la prueba de indicios en relación a los hechos que constituyen la base fáctica del delito fiscal, las presunciones que en ocasiones contiene la legislación tributaria no resultan trasladables  directamente  al  ámbito  penal,  en  el  que  no  puede  prescindirse  de  la  presunción  de  inocencia y  de  sus  efectos,  teniendo  en  cuenta  que  el  acusado  no  está  obligado  a  demostrar  su  inocencia  siendo suficiente para la absolución con la constatación de la existencia de una duda razonable. Así, en la STS nº 1807/2001, de 30 de octubre, se razonaba que  en la medida que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. En la STS nº 2486/2001, de 21 de diciembre, se afirmaba que en lo que se refiere a las cuestiones de hecho, o probatorias, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del proceso penal, pues el principio constitucional de presunción de inocencia determina condicionamientos específicos que, por su rango constitucional, no pueden ser derogados por el legislador ordinario. En el proceso penal la prueba de la culpabilidad del acusado incumbe en todo caso a la acusación, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integradores del delito, no siendo admisibles presunciones legales contra reo ni tampoco la inversión de la carga de la prueba. Si es admisible, sin embargo, la prueba de indicios, pero en todo caso cumpliendo las condiciones de fiabilidad necesarias para estimar que la culpabilidad ha sido acreditada «fuera de toda duda razonable». En caso de duda, el principio «in dubio pro reo» impone la absolución, (STS núm. 274/1996, de 20 de mayo). Y en la STS nº 774/2005, de 2 de junio, se recordaba, citando otras anteriores, que en la medida en que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. Y, de otro lado, con carácter previo han de ser aplicadas las normas contenidas en la normativa penal, por razones obvias. Concretamente, en el apartado 2 del artículo 305 del Código Penal se contienen normas destinadas a la determinación de la cuantía de la cuota defraudada.”

En cuanto al segundo de los aspectos tratados, razona la Sala que “ aunque  no  exista  vinculación  alguna  del  Tribunal  con las conclusiones alcanzadas por la Administración tributaria en cuanto a la cuota defraudada, nada impide valorarlas en contraste con el resto de los elementos sometidos a la consideración del órgano jurisdiccional, pues  las  razones  que  las  sustentan  no  dejan  de  ser  atendibles  por  su  procedencia.  En  este  sentido,  en  la STS  nº  31/2012,  de  19  de  enero ,  se  decía  que  el  que  la  Sala  de  instancia haya  aceptado  los  datos  de la administración sobre las cuotas defraudadas implica que los considera acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo sin que ello suponga dejación o abdicación de su obligación; el Tribunal sentenciador ha hecho una valoración de todas las pruebas practicadas incluidas las periciales emitidas en el acto del juicio oral,  y  asume  el  dictamen  de  la  perito  designada  judicialmente  que  coincide  y  ratifica  la  conclusión  de  la Administración Tributaria y es el Tribunal el que determina que se ha cometido la defraudación que sustenta los delitos contra la Hacienda Pública apreciados en la sentencia recurrida  . Lo cual, de otro lado, no implica que sea bastante en todo caso una aceptación mecánica y acrítica del criterio de la Administración.”

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El delito fiscal del artículo 305.2 del Código Penal ¿resulta aplicable al IVA? y de ser así ¿cómo debe calcularse el importe de la cuota defraudada?

El delito fiscal del artículo 305.2 del Código Penal ¿resulta aplicable al IVA? y de ser así ¿cómo debe calcularse el importe de la cuota defraudada?

Las respuestas a estas relevantes cuestiones nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 9 de junio de 2016 nos enseña que “el artículo 305.2 del Código Penal, al que ya se hizo referencia con anterioridad, dispone en relación a la determinación de la cuota defraudada, en lo que aquí interesa, que, si se trata de tributos periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural.

Norma  que  resulta  aplicable  al  IVA,  al  tratarse  de  un  impuesto  que  debe  declararse  mensual  o trimestralmente, sin perjuicio de la declaración- resumen anual que debe presentar, salvo excepciones, cada contribuyente,  según  resulta  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  71,  dedicado  a  la  liquidación  del  impuesto,  del Reglamento del IVA, Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre.”

Por lo tanto, añade la Sala de lo Penal “la  determinación  de  la  cuota  defraudada  cuando  se  trata  del  IVA  debe  referirse  al  año natural, y por ello a las operaciones realizadas por ese concreto contribuyente en ese periodo, y no a alguna o algunas de las operaciones que pudiera haber llevado a cabo, fuera cual fuera su importancia económica, financiera o fiscal. Así se desprende de la necesidad de que la liquidación sea única por contribuyente, salvo supuestos especiales (artículo 71.6 del Reglamento). La superación de la cuantía establecida en el precepto penal para hacer punible la conducta, puede operar como un elemento indiciario que justifique la investigación. O,  incluso,  tras  la  reforma  efectuada  por  la  LO  7/2012,  puede  determinar  la  perseguibilidad  en  los  casos previstos en el apartado 2, inciso segundo, del artículo 305.”

No obstante lo anterior declara la Sala de lo Penal que “en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1. Pero, como se ha dicho, cuando se trata de defraudaciones cometidas en relación con el IVA, para afirmar la existencia de una conducta delictiva, es necesario establecer que la cuantía defraudada en el año natural superó la cifra marcada por la ley penal. Es preciso, pues, realizar una liquidación de todas las operaciones realizadas por el sujeto pasivo del impuesto en el periodo del año natural, determinando la cuantía que debería haber ingresado y la que ingresó efectivamente, constituyendo la diferencia la cuota tributaria defraudada en ese ejercicio fiscal.”

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Los supuestos de declaración de responsabilidad solidaria por deudas derivadas de la obligación de cotización a la seguridad social ¿se limitan a las establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores? y de no ser así ¿qué otros supuestos son posibles?

Los supuestos de declaración de responsabilidad solidaria por deudas derivadas de la obligación de cotización a la seguridad social ¿se limitan a las establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores? y de no ser así ¿qué otros supuestos son posibles?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 2 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que nos enseña que “ los supuestos de responsabilidad solidaria por deudas derivadas de obligación de cotización a  la  Seguridad  Social  no  se  limitan,  en  la  legislación  ya  vigente  al  dictarse  la  resolución  impugnada,  a  los casos  que  establece  el  art.  44  del  ET.  Existen  supuestos  legalmente  establecidos  con  autonomía  en  la legislación de la Seguridad Social que conducen al mismo efecto de habilitar a la Administración para reclamar solidariamente al empresario real ante los débitos causados por el incumplimiento de las obligación de cotizar que  incumbe  al  empresario  aparente.  Concretamente,  el  art.  104  de  la  LGSS,  invocado  en  la  resolución originaria,  luego  confirmada  en  el  recurso  de  alzada,  dispone:  «El  empresario  es  sujeto  responsable  del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad. Responderán, asimismo, solidaria, subsidiariamente o «mortis causa» las personas o entidades sin personalidad a que se refieren los artículos 15 y 127.1 y 2 de esta Ley ». “

Explica el alto Tribunal que “por su parte, el art. 15 de la LGSS, al que remite el art. 104 de la misma, establece en su redacción por Ley 52/2003, en vigor desde el 1 de enero de 2004, una pluralidad de supuestos de responsabilidad solidaria. Además del previsto en su apartado 3, responsabilidad por aplicación de supuestos previstos en cualquier norma con rango de ley, entre los que tendría cabida el art. 44 del ET, se introdujo también en la Ley 52/2003 el apartado 4 que dispone: En caso de que la responsabilidad por la obligación de cotizar corresponda al empresario, podrá dirigirse el procedimiento recaudatorio que se establece en esta Ley y su normativa de  desarrollo contra quien efectivamente reciba la prestación de servicios de los trabajadores que emplee, aunque formalmente no figure como  empresario  en  los  contratos  de  trabajo,  en  los  registros  públicos  o  en  los  archivos  de  las  entidades gestoras y servicios comunes». Por consiguiente, tras la reforma del art. 15 de la LGSS por la Ley 52/2003, que introdujo los nuevos apartados 3 y 4, ya es posible, sin ninguna duda, fundar la responsabilidad solidaria en la existencia de un grupo  de  empresas,  con  la  única  condición  de  que  éste  exista  realmente  y  pueda  afirmarse  que  es  éste, el grupo de empresas, el empresario real, sin necesidad de sobreponer o mezclar la regulación legal de la sucesión de empresas con la doctrina jurisprudencial del grupo de empresas.”

Añade la Sala que “para declarar la responsabilidad con esta base, lo relevante no es tanto el elemento de fraude a los derechos de los trabajadores que la actora dice inexistente, sino si es posible alcanzar la conclusión de que el empresario real que recibe la prestación laboral, y por ende es responsable de la obligación de cotizar, es el grupo de empresas y, por tanto, todas ellas han de responder del pago de la obligación, aunque no sean la empresa formalmente empleadora. Para establecer esta conclusión hay que acudir a la realidad económica, organizativa y patrimonial subyacente, más allá del papel que juegue cada una de las empresas en el conjunto del grupo.”

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Si se amplía el préstamo hipotecario destinado a la compra de vivienda habitual y esa ampliación se destina a finalidad mercantil ¿impide ello la aplicación de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios a efectos de declarar la posible abusividad de una de las cláusulas del contrato?

Si se amplía el préstamo hipotecario destinado a la compra de vivienda habitual y esa ampliación se destina a finalidad mercantil ¿impide ello la aplicación de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios a efectos de declarar la posible abusividad de una de las cláusulas del contrato?

La respuesta a esta cuestión nos la ofrece la sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el día 3 de junio de 2016, que nos enseña que “el hecho de que, tal y como ha quedado acreditado en la instancia, el préstamo hipotecario inicial, en el que se incorporó la cláusula controvertida, fuera destinado a la adquisición de una vivienda habitual y que la posterior ampliación se destinara a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal, no impide que pueda aplicarse la normativa sobre protección de consumidores para juzgar sobre el carácter abusivo de la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario, ni tampoco permite concluir que esta cláusula fuera negociada  individualmente.”

Añade el alto Tribunal que “es cierto que, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. En nuestro caso, como veremos a continuación, no puede afirmarse que el préstamo hipotecario esté destinado a la actividad empresarial del Sr.  Carmelo, razón por la cual no puede negársele en la relación contractual controvertida la condición de consumidor.”

Explica la Sala que “la cláusula controvertida se introdujo en el contrato inicial de préstamo hipotecario, de 18 de noviembre de 2004, respecto del que no existe duda de que, por haber sido destinado a la adquisición de una vivienda habitual, estaba afectado por la normativa de consumidores. La ampliación del crédito realizada el 28 de septiembre de 2005, lo fue por una cuantía tan poco  relevante (8.000 euros) en relación con el importe del inicial préstamo hipotecario (295.000 euros), que no puede transformar el contrato novado en un contrato concertado por un profesional o empresario para su actividad profesional o empresarial. Además, tampoco consta acreditado que el destino de la ampliación fuera una actividad ajena al consumo. Sólo se deja constancia de que fue destinado a una actividad distinta a la adquisición de la vivienda habitual. El Tribunal de instancia se refiere en general a otra finalidad propia del tráfico mercantil o del uso personal, sin mayor determinación. Y este uso personal puede estar amparado por la normativa de consumidores.”

Por otra parte, continúa la Sala “conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión». Y hemos venido entendiendo, en SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación. Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» (STS 265/2015, de 22 de abril).”

Por último recuerda la Sala de lo Civil que “en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, «es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios  bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente».”

 

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Si el acusado se acoge a su derecho a guardar silencio ¿puede ello utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena?

Si el acusado se acoge a su derecho a guardar silencio ¿puede ello utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 2 de junio de 2016 que “el Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del «Caso Murray» en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal. Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: «… pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que » ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria » (SSTC202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado» (STC 155/2002, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre).”

Explica el alto Tribunal que “en la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que «… nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC220/1998, dijimos que ‘ so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes’ ; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que ‘según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria…» . Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio , que «… este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE (SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 100/1996, de 11 de junio; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia (STC 161/1997, de 2 de octubre)».

«Pues bien – prosigue diciendo la sentencia precitada-, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa (STC 161/1997, ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación «.

Por último, afirma la Sala de lo Penal que “de la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo » suficiente» para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él.”

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