Listado mensual: julio, 2017

¿Cuándo se comete el delito de prevaricación judicial?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 20 de julio de 2017 señala “con respecto al delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal, en el reproche que contiene al juez o magistrado que dicte -a sabiendas-, una sentencia o resolución injusta (sin exigir concierto o resultado ninguno), nuestra jurisprudencia recoge que el examen de la satisfacción de los elementos del tipo penal, debe realizarse sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas; recordando por ello que la prueba testifical, en estas causas, cede capacidad probatoria, pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documentada ( STS 228/2015, de 21 abril).”

Recuerda también el Tribunal que “la jurisprudencia de esta Sala, desde su sentencia 2/99, de 15 de octubre, viene destacando también que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, y que, por ello, las adjetivaciones de que la desviación de la decisión respecto del derecho debe resultar «esperpéntica», «apreciable por cualquiera», u otras expresiones semejantes, resultarán oportunas para otros funcionarios públicos, pero no para los jueces, que tienen la máxima cualificación jurídica y no pueden ser tratados como el resto de colaboradores de la Administración; previniendo incluso del subterfugio de acompañar la decisión, que se sabe injusta, de argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Hemos indicado además que la injusticia de la resolución no debe ser contemplada desde un plano subjetivo, esto es, que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable (STS 102/2009 de 3 de febrero), sino objetiva. Debe tratarse de una resolución injusta, lo que exige la aplicación del Derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible. En todo caso, destacado que la falta de acierto en la legalidad no es equivalente a injusticia. La legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, pero la injusticia supone un plus, esto es, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada (STS 101/2012, de 27 de febrero).”

No obstante la Sala explica que “hemos matizado la imprecisión que en esa objetivización pueden introducir algunas normas inconcretas del ordenamiento jurídico, desde la que se ha denominado teoría de los deberes; es decir, cuando se contempla el ejercicio de facultades discrecionales del juez, la decisión prevaricadora surge si el juzgador sobrepasa el contenido de su autorización y decide desde consideraciones ajenas a la Ley, o apartándose del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o que resulta usual en la práctica jurídica. La sentencia 101/2012, de 27 de febrero, compendiaba nuestra jurisprudencia sobre la cuestión en los siguientes términos: «En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )». Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.”

Sobre el elemento subjetivo de este delito “concretado  en  la  expresión  típica»  a  sabiendas»,  nuestra jurisprudencia proclama la exigencia de que el sujeto activo tenga conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, lo que debe ser evaluado desde la consideración de que el Juez es técnico en derecho y un profundo conocedor del ordenamiento jurídico. La exigencia de un apartamiento de la decisión respecto del derecho, exige siempre la contemplación de la norma que haya podido ser desatendida o conculcada. Y en el caso que enjuiciamos, no se trata del marco regulador de la decisión inicial de incoación del procedimiento, tras la recepción de un parte hospitalario en el que se detallan diversas lesiones derivadas de la circulación de vehículos a motor. El recurso parece remitir en ocasiones a este momento inicial, fundamentalmente cuando alega que era práctica forense habitual que, tras la recepción de un parte hospitalario refiriendo la existencia de lesionados por atropello o colisión de vehículos, se incoara el procedimiento por faltas. No obstante, la decisión que determina el delito de prevaricación que se combate, no es aquella que ordenó incoar un procedimiento por faltas, así como su inmediato sobreseimiento por ausencia de denuncia previa, sino que lo es la resolución que dio por finalizado el proceso por delito que el Juez terminó incoando después. El Tribunal de instancia ha condenado al acusado por el contenido antijurídico de la decisión en la que acordó el sobreseimiento de unas Diligencias Previas que instruía, así como por declarar falta unos hechos imprudentes que, hasta entonces, habían sustentado un pronóstico de tipicidad delictivo. Pese a que acaeciera tras diversas vicisitudes procesales, el 30 de diciembre de 2013 (más de un año después de la recepción del parte hospitalario), el acusado estimó un recurso que defendía la eventual naturaleza delictiva de los hechos objeto de procedimiento, ordenando la incoación de Diligencias Previas, por si los hechos pudieran ser constitutivos de alguno de los delitos contemplados en el artículo 757 de la LECRIM (Procedimiento Abreviado). (….)”

Además en opinión de la Sala “el delito se comete con independencia de que otros jueces, relacionados con el proceso en que se comete la prevaricación, no estimasen que ésta hubiera tenido lugar (STS 2/1999 de 15 de octubre) sino que hay elementos que impiden calibrar las razones por las que no se produjo esa reacción jurisdiccional de oficio. De un lado, se ignora el conocimiento que pudo tener la Audiencia Provincial sobre los condicionantes fácticos y probatorios con los que el Juez había adoptado su decisión, sin conocer con precisión los testimonios que acompañaron al recurso de apelación interpuesto contra la decisión sobreseyente. Por otro lado, el pronóstico de la eventual comisión de este delito, exigiría que la discordancia entre la decisión adoptada y el ordenamiento jurídico, viniera impulsada por una intencionalidad del juez o magistrado, que resulta difícil inferir cuando se desconocía la relación de amistad de aquel tenía con el beneficiado.”

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¿Cuándo no procede la aplicación de la exención de no declarar al testigo prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de julio de 2017 en la que examinaba un recurso de casación por la comisión de un delito de agresión sexual a una menor, declara, respecto a esta cuestión que “ 1) No puede entenderse que exista una relación sentimental entre un adulto (31 años) y una niña de 11 años, ya que el consentimiento y validez del mismo requiere una voluntad libre y consciente, cuando en el caso de autos se hallaba totalmente viciada. 2) El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del 24 abril 2013, ha declarado, con posterioridad a estos hechos, que de la exención de no declarar prevista en el artículo 416.1º LECr. se exceptúan los casos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso, y en este caso la ofendida, bajo la representación del padre, está personada en la causa. 3) La menor siempre declaró a lo largo de la instrucción sin que la defensa solicitase la realización de dicha advertencia. 4) Unas relaciones constitutivas de un delito de abuso sexual no pueden nunca estimarse relaciones análogas a las matrimoniales, y mucho menos posee esa analogía con el matrimonio, la relación con una persona, que por su edad no puede legalmente contraerlo. 5) Las relaciones análogas a las matrimoniales exigen una convivencia que en el caso concernido nunca ha existido. 6) Es necesario que el vínculo de la análoga relación matrimonial se halle vigente en el momento de declarar y en el caso de autos al declarar la menor las relaciones constitutivas de abuso sexual habían terminado (STC 164/2008 de 22 de febrero). 7)  No  constituye  una  postura  procesal  sostenible  o  congruente,  alegar  relaciones  análogas  a  las  del matrimonio, cuando por otra parte está negando que hubiera relaciones sexuales completas entre el acusado y la menor. Por último y frente a las supuestas intimidaciones en la voluntad de la menor hechas por el padre antes de declarar puede alegarse en su contra que el testimonio de la niña y el informe pericial de las psicólogas no advirtieron constreñimiento alguno para mantener la acusación. Además, el padre no realizó ninguna presión, con advertirle que si no decía la verdad la sometería a pruebas de virginidad, ya que ello no es inducirle a faltar a la verdad, sino a descubrir un delito gravísimo del que podría estar siendo víctima su hija menor, respecto a la cual, como legítimo representante y obligado legalmente a ejercer funciones tuitivas, tiene el deber legal de protegerla de ataques, que pueden lesionar gravemente el normal desarrollo psicológico de su personalidad, con funestas consecuencias en la vida de la menor.”

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¿Qué efectos pueden tener las alteraciones psíquicas o los trastornos de personalidad en la sentencia?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de julio de 2017, con cita en la sentencia 1111/2005 recuerda que la jurisprudencia de la Sala “ha admitido que los efectos de las anomalía o alteraciones psíquicas puedan dar lugar: a una eximente incompleta, en casos de total abolición de facultades; a la eximente incompleta en el supuesto de perturbaciones profundas, y a una atenuante por analogía, en el caso de que se aprecie una perturbación relevante, aunque no alcance ninguno de los niveles anteriores.”

En lo que concierne a los trastornos de la personalidad, nos enseña el alto Tribunal que “además de la doctrina general recogida en las SSTS 957/2007 y 90/2009 (entre otras), decíamos en nuestra sentencia 696/2004, de 27 de mayo, en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, «en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido»; lo que reduce la cuestión a determinar si el trastorno de la personalidad apreciado en el acusado, puede disminuir en algún grado profundo su culpabilidad pues, de no ser así, el trastorno operaría con los efectos limitados de una atenuante simple ( STS 982/2009 de 15 octubre). Es cierto que el fundamento jurídico quinto de la sentencia, termina expresando que la afección padecida por el acusado repercutía en su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, estimando concurrente la circunstancia atenuante del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 del Código Penal. No obstante, la errónea mención al numeral de los artículos, queda nítidamente plasmada tras una detallada lectura de la sentencia. En primer término, porque la indicación de los artículos, viene complementada en la misma oración, con un inciso en el que el Tribunal expresa »  descartando la eximente postulada, bien completa, bien incompleta.”

Para la Sala “de otro lado, el propio fundamento quinto analiza la posibilidad de aplicar el artículo 68 del Código Penal, y no sólo termina proclamando la exclusión de la eximente completa o incompleta, sino que es seguido por un fundamento jurídico sexto, en el que el Tribunal exterioriza que aplica, no el artículo 68 anteriormente analizado, sino la regla penológica establecida en el artículo 66.1.1ª del Código Penal. Por último, el respeto de los hechos probados en el que se asienta el motivo del recurso, reduce la cuestión a determinar si el trastorno de la personalidad que se apreció en el acusado, puede disminuir su culpabilidad, no ya de manera relevante, sino profunda, conforme a los dictámenes que el Tribunal ha tenido en cuenta. Lo que claramente se rechaza por el Tribunal, que no refleja esa relevante afectación, limitándose a declarar probado -tal y como el médico forense dictaminó- que el acusado padece un trastorno bipolar que disminuye sus facultades intelectivas y volitivas, estando al momento del enjuiciamiento en plenas facultades de comprender los hechos.

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¿Qué requisitos y elementos deben concurrir para que concurra la comisión de un delito de prevaricación?

La reciente sentencia de 6 de julio de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos enseña respecto de esta cuestión que “ en la Sentencia 358/2016, de 26 de abril , se declara que la jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica íntimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasiones un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho (SSTS 49/2010, de 4 de febrero; 1160/2011 , de 8/11; 502/2012, de 8/6 y 743/2013, de 11/10, entre otras. En cuanto al elemento objetivo, las sentencias de esta Sala 627/2006, de 8 de junio, 755/2007, de 25 de mayo, y 743/2013, de 11 de octubre, argumentan que las resoluciones administrativas incurrirán en prevaricación cuando contradigan las normas de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal.”

Añade el alto Tribunal que “también se ha establecido que se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su instancia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 CE, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos dela autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23/5/98; 4/12/98; 766/99, de 18 de mayo; y 2340/2001, de 10 de diciembre). Y en las Sentencias de esta Sala 657/2013, de 15 de julio, y 49/2010, de 4 de febrero, se declara, respecto al delito de prevaricación administrativa, que no basta la contradicción con el derecho.”

Para la Sala “para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, y tales condiciones aparecen cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada – desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Se añade en la Sentencia a las que estamos haciendo referencia que el Código Penal de 1995 ha aclarado el tipo objetivo del delito de prevaricación administrativa, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como «arbitrarias» las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón o las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (SSTS. 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio). Y también se ha pronunciado esta Sala sobre el alcance del término «resolución». Así, en la 411/2013, de 6 de mayo, declara que por «resolución» se entiende todo acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Se añade que también hemos recordado que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno (SSTS. 38/98 de 29 de enero, 813/98 de 12 de junio, 943/98 de 10 de julio, 463/98 de 24 de noviembre, 190/99 de 12 de febrero, 1147/99 de 9 de julio, 460/2002 de 16 de marzo, 647/2002 de 16 de abril, 504/2003 de 2 de abril, 857/2003 de 13 de junio , 927/2003 de 23 de junio , 406/2004 de 31 de marzo , 627/2006 de 8 de junio, 443/2008 de 1 de julio y 866/2008 de 1 de diciembre).”

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¿Cómo se determina la competencia territorial en un delito de estafa continuada por vía informática?

Esta cuestión, de sumo interés, acaba de ser resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en Auto 7 julio 2017, declara que “los hechos objeto de investigación pueden ser constitutivos de un delito de estafa continuada por vía informática, resultando procedente la tramitación conjunta de las denuncias y pudiendo existir diversos fueros comisivos al haberse llevado a cabo las defraudaciones en diferentes lugares. Aunque en casos similares de cuestión de competencia negativa suscitada entre Juzgados receptores de denuncias de perjudicados se ha seguido el criterio de atribuir la competencia al primero que hubiese comenzado a conocer de los hechos, en el caso actual tenemos que la cuenta del Banco de Sabadell beneficiaria de las transferencias se encuentra en Utrera y en la web UTRERATRONIC, a través de la cual se ofertaban los teléfonos móviles en el portal Ebay, figura como titular …., con domicilio c/.

Por tanto, razona el alto Tribunal “si bien en los supuestos de delitos conexos rige el criterio de preferencia del primero que hubiere comenzado a conocer la causa (art. 18.1.2ª LECR), no puede obviarse la relevancia del criterio de mayor facilidad en la investigación, lo que remite al fuero del lugar en que se hayan descubierto las pruebas materiales del delito y al de residencia del presunto reo ( art. 15.1 º y 3º LECR ), en cuyo caso corresponde la competencia al Juzgado de Instrucción de Utrera (ver igual sentido autos de 9/02/12 c de c 20759/11 de 20/06/12 c de c 20197/12 , auto de 17/11/16 c de c 20784/16 y 7/04/17 c de c 20059/17).”

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