¿Qué implica el allanamiento de la parte recurrida en un recurso de casación?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia número 173/2020 de 11 de marzo ha declarado respecto esta cuestión que “según recuerda la sentencia 397/2018, de 26 de junio, con cita de otras varias de esta sala (verbigracia, SSTS 74/2017, de 8 de febrero, 475/2017, de 20 de julio, y 294/2018, de 23 de mayo, de Pleno), el allanamiento  de  la  parte  recurrida/demandada  también  tiene  efectos  en  casación  y  debe  dar  lugar  a  la estimación de la demanda, en aplicación del principio dispositivo que rige en el proceso civil (art. 21 LEC).”

Añade el alto Tribunal que “el art. 21.1 LEC establece que «cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste». Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, sentencias 11/2012, de 19 de enero, y 571/2018, de 15 de octubre), el allanamiento es una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar a ella, o en otro momento procesal, y constitutivo de un medio de extinción del proceso a virtud del reconocimiento y conformidad del demandado, que puede comprender todas las materias de carácter privado que sean objeto de pretensión por las partes y que sean disponibles por ellas, porque no es lícito, dentro del orden jurídico, oponerse a que los interesados hagan de lo suyo lo que a bien tengan. En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación.”

En cuanto a las consecuencias de la estimación del recurso de casación por el allanamiento de la recurrida la Sala declara que “el allanamiento de la parte recurrida y la estimación del recurso de casación conllevan que, al asumir la instancia, debamos estimar el recurso de apelación del demandante y, con él, también la demanda. En consecuencia, debe declararse la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y ordenarse la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación. La estimación del recurso de casación supone que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC. Dicha estimación implica la estimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, por lo que tampoco procede hacer expresa imposición de sus costas, a tenor del mismo art. 398.2 LEC.3.- La estimación íntegra de la demanda conlleva que deban imponerse a la parte demandada las costas dela primera instancia, conforme ordena el art. 394.1 LEC.”

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¿Cuál es el plazo de prescripción de la  acción  del  comprador  contra  la aseguradora en garantía  de devolución de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la Ley 57/1968?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en si sentencia número 148/2020 de 4 de marzo declara que “la cuestión jurídica controvertida ha sido resuelta por la sentencia de pleno 320/2019, de 5 de junio, cuyo fundamento jurídico cuarto declaró lo siguiente: «En trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968, esta sala considera que es el general del art. 1964 CC (para el presente caso, quince años).La razón fundamental es que el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución delas cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1- 1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968establece que los derechos de estos «tendrán el carácter de irrenunciables». En consecuencia, no procede apreciar las causas de inadmisión alegadas, dado que el interés casacional del recurso es evidente al oponerse la sentencia recurrida a la citada jurisprudencia, y de conformidad con esta doctrina jurisprudencial, que se reitera, procede estimar el recurso y casar la sentencia recurrida por ser evidente también en el presente caso que cuando se interpuso la demanda no habían transcurrido quince años desde la fecha establecida para la entrega de la vivienda. No obstante, no procede asumir la instancia para resolver sobre el fondo del asunto ya que, a diferencia del caso resuelto por la citada sentencia de pleno, en el presente caso las sentencias de ambas instancias declararon prescrita la acción y no llegaron a conocer sobre las pretensiones formuladas por el demandante, a las que también se opuso la aseguradora por razones de fondo, lo que determina que deba estarse al criterio de esta sala en casos similares de remitir las actuaciones al tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que, no pudiendo apreciar ya la prescripción de la acción, se pronuncie sobre todas las cuestiones planteadas respecto del fondo del asunto ( sentencias, entre las más recientes, 368/2019, de 27 de junio, 114/2019, de 20de febrero, y 94/2019, de 14 de febrero, todas ellas con cita de la sentencia 491/2018, de 14 de septiembre).Conforme a la jurisprudencia, esta solución «no está excluida del artículo 487.2 LEC para los recursos de casación fundados en el artículo 477.2.3º, una vez se ha declarado lo que corresponde en relación con el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial, considerándose además necesaria para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia» ( sentencia 535/2011, de 18 de julio).”

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En caso de defectos en la venta de un vehículo nuevo ¿debe responder además del vendedor el fabricante?

La respuesta a esta controvertida cuestión nos las ofrece el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia número 167/2020 de 11 de marzo declara que “ si el automóvil no reúne las características con las que fue ofertado, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante. En estas circunstancias, limitar la responsabilidad por los daños y perjuicios al distribuidor que vende directamente al adquirente final puede suponer un perjuicio para los legítimos derechos de los adquirentes que, en el caso de ser consumidores, tienen recogido expresamente como uno de sus derechos básicos «la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos» (art. 8.c TRLCU). Su derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos puede verse frustrado si el vendedor deviene insolvente. Asimismo, puede ocurrir que el régimen de responsabilidad del vendedor sea menos satisfactorio para el comprador que el aplicable al fabricante, de acuerdo con la distinción contenida en el art. 1107 del Código Civil, porque es posible que el vendedor sea un incumplidor de buena fe mientras que el fabricante sea un incumplidor doloso.”

Concluye el Pleno declarando que “en estos casos, el fabricante del vehículo no puede ser considerado como un penitus extranei, como un tercero totalmente ajeno al contrato. El incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por el comprador final se debió a que el producto que el fabricante había puesto en el mercado a través de su red de distribuidores no reunía las características técnicas con que fue ofertado públicamente por el propio fabricante y, por tanto, le es imputable el incumplimiento.17.- Sentado lo anterior, en este sector de la contratación, una interpretación del art. 1257 del Código Civil que respete las exigencias derivadas del art. 8.c) TRLCU y que tome en consideración la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado ( art. 3 del Código Civil), determina que no sea procedente en estos supuestos separar esos contratos estrechamente conexos mediante los que se articula una operación jurídica unitaria (la distribución del automóvil desde su fabricación hasta su entrega al comprador final).18.-  Por  ello,  el  fabricante  del  automóvil  tiene  frente  al  adquirente  final  la  responsabilidad  derivada  de que  el  bien  puesto  en  el  mercado  no  reúne  las  características  técnicas  anunciadas  por  el  fabricante. Esta  responsabilidad  es  solidaria  con  la  responsabilidad  del  vendedor,  sin  perjuicio  de  las  acciones  que posteriormente este pueda dirigir contra aquel. Y, consecuentemente, procede reconocer al fabricante del vehículo la legitimación pasiva para soportar la acción de exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual consistente en que el vehículo adquirido por la compradora final demandante no reunía las características, en cuanto a emisiones contaminantes, con las que fue ofertado.”

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¿Cabe la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal contra auto dictado en segunda instancia por la Audiencia Provincial?

Señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su auto número 2291/2020 de 11 de marzo que “en todo caso, están excluidos de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los autos, y las demás resoluciones que no revistan forma de sentencia, las sentencias que debieron adoptar forma de auto y las sentencias que resuelvan cuestiones incidentales ( art. 477.2 y Disp. final 16.ª, apartado 1 y regla 1.ª, LEC), con la única excepción de que son recurribles en casación los autos dictados en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras resueltos al amparo del Convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 y del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 ( arts. 37.2 y 41), de los Reglamentos CE n.º 1347/2000 y n.º 44/2001, y de cualesquiera otras normas de similar naturaleza, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el instrumento de ratificación internacional o en el Reglamento. En consecuencia, el recurso no puede estimarse por no ser la resolución impugnada susceptible de recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal, al tratarse de un auto, dictado en un proceso de ejecución hipotecaria, que está dictado en apelación del auto de 20 de octubre de 2017, que desestimaba el recurso de revisión frente a un decreto, y no estar establecida su recurribilidad en casación y o extraordinario por infracción procesal, en base a reglamentos, tratados, o convenios internacionales, o de la Unión Europea. El recurso de casación está limitado estrictamente a determinadas sentencias dictadas en segunda instancia( art. 477.2 de la LEC), y mientras se mantenga el régimen provisional establecido en la Disposición final decimosexta  de  dicha  LEC  serán  recurribles  por  infracción  procesal,  ante  la  Sala  de  lo  Civil  del  Tribunal Supremo, exclusivamente las resoluciones susceptibles de acceso a la casación (Disp. final 16.ª, apartado 1y regla 1.ª, de la LEC).”

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¿Se aplica en un contrato de arrendamiento de servicios profesionales de abogado la legislación de consumidores al cliente?

Esta interesante cuestión ha sido objeto de estudio y resolución en la Sentencia número 121/2020 de 24 de febrero, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Se sometía a la Sala si era aplicable o no a los contratos de arrendamiento de servicios profesionales de abogados la legislación de consumidores cuando el cliente tiene dicha condición legal.

Al respecto el alto Tribunal declara que “en la sentencia 203/2011, de 8 de abril, consideramos que una relación de servicios profesionales entre un abogado y un cliente que tiene la cualidad legal de consumidor está sujeta a la legislación protectora de los consumidores, por lo que son inadmisibles cláusulas, pactos o prácticas contractuales que, al socaire de la autonomía de la voluntad, incurran en abusividad, por suponer un desequilibrio en detrimento del consumidor. En particular, en lo que ahora interesa, declaró la mencionada sentencia: «Sin duda, lo acordado por los interesados lo fue en virtud del principio de autonomía de la voluntad que se recoge en el artículo 1255 del Código Civil. Ahora bien, este principio se desenvuelve con las limitaciones propias que imponen las exigencias de la buena fe o la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos -artículo 1258 CC-, que también recoge la normativa propia de consumidores y usuarios, con lo que se trata de evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones que resultan del acuerdo retributivo». Pronunciamiento específico que debemos enmarcar en la jurisprudencia general de esta sala en la materia, de la que es expresiva (por contener una completa recensión de los pronunciamientos previos) la sentencia107/2007, de 16 de febrero, que declara:»[d]e acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, general para el arrendamiento de obras y servicios, al que por lo común se adscribe la relación entre el abogado y su cliente ( STS de 28 de enero de 1998), en cuyo régimen influye la relación de confianza característica de algunas de las figuras que comportan gestión de intereses ajenos, que carecen de una disciplina unitaria en el CC, el requisito del precio existe aunque no se fije de antemano, ya que puede determinarse por tasación pericial ( SSTS de 23 de octubre de 1993 y 11 de septiembre de 1996). En relación con los servicios profesionales ( STS de 24 de junio de 2005) y particularmente los que prestan los abogados a sus clientes, su apreciación está sujeta al ejercicio de la facultad de moderación por parte del tribunal en función de las circunstancias del caso, entre las que merecen especial relevancia la naturaleza y cuantía del asunto, su grado de complejidad, la dedicación requerida y los resultados obtenidos, la costumbre o uso del lugar y la ponderación de criterios de equidad (STS 8 de noviembre de 2004).»

Añade la Sala que “específicamente en relación con los servicios de abogado, declaran las SSTS de 25 de octubre de 2002, 1 de junio de 2005, 15 de junio de 2005 y 22 de diciembre de 2006, entre las más recientes, que se remunerarán, según costumbre en forma notoria ya admitida por esta Sala, con lo que el profesional señale en su minuta y, en caso de disconformidad, con lo que resuelvan los tribunales oyendo previamente a los colegios de abogados, a título de asistencia pericial no vinculante, teniendo en cuenta las normas colegiales orientadoras sobre honorarios profesionales, o, en todo caso, especialmente tratándose de servicios extrajudiciales, con lo que corresponda a la costumbre y uso frecuente en el lugar en que se suponen prestados, ya que el artículo1544 CC no exige que el precio esté fijado al tiempo de celebración del contrato, sino que basta con que sea determinable, incluso por arbitrium boni viri [juicio de un hombre bueno].»La STS de 15 de noviembre de 2006 declara, en relación con la determinación del precio de los servicios de un abogado no fijado previamente y su apreciación equitativa por el tribunal, que el criterio de equidad mantenido en la instancia no puede tener acceso a la casación más que cuando sea arbitrario o desorbitado.» Constituye, como es obvio, un presupuesto inexcusable la prueba por el abogado de la realidad de los servicios prestados (SSTS de 24 de septiembre de 1988 y 30 de abril de 2004), cuestión de hecho cuya valoración está también reservada al tribunal de instancia».2.- A su vez, la STJUE de 15 de enero de 2015 (asunto C-537/2013, Birutë Ðiba) estableció concluyentemente que la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es aplicable a los contratos de servicios jurídicos concluidos por un abogado con una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Son resaltables las siguientes consideraciones del TJUE:»23. Pues bien, se ha de observar que en los contratos de servicios jurídicos, como los que son objeto del litigio principal, y en relación con las prestaciones ofrecidas por los abogados, existe en principio una desigualdad entre los «clientes-consumidores» y los abogados a causa, en especial, de la asimetría de la información dela que disponen esas partes. En efecto, los abogados tienen un alto nivel de competencias técnicas que los consumidores no poseen necesariamente, de modo que éstos pueden tener dificultades para apreciarla calidad de los servicios que se les prestan (véase, en ese sentido, la sentencia Cipolla y otros, C-94/04 yC-202/04, EU:C:2006:758, apartado 68).»24. Así pues, un abogado que, como en el litigio principal, presta en ejercicio de su actividad profesional un servicio a título oneroso a favor de una persona física que actúa para fines privados es un «profesional», en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13. Por tanto, el contrato para la prestación de ese servicio está sujeto al régimen de esa Directiva».3.- Que el contrato de arrendamiento de servicios profesionales celebrado entre las partes no se documentara por escrito no es óbice para que se le aplique la normativa protectora de los consumidores. La Directiva 93/13/CEE lo considera así en su preámbulo: «Considerando que el consumidor debe gozar de la misma protección, tanto en el marco de un contrato verbal como en el de un contrato por escrito[..]».El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLCU)no excluye de su aplicación a los contratos verbales, puesto que el art. 2 incluye en su ámbito objetivo las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, sin imponer una determinada sujeción a forma. Del mismo modo, el art. 59.1 TRLCU establece que: «Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario». Y el art. 59.2 TRLCU: «Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos». Esta remisión al derecho común debe entenderse que engloba también los contratos verbales, cuya validez ha sido reconocida generalmente por la jurisprudencia de esta sala siempre que reúnan los requisitos previstos en el art. 1261 CC. Aunque resulta palmario que la falta de documentación dificulta el ejercicio de los controles que protegen la posición del consumidor.4.- El art. 60 TRLCU exige que en la información precontractual que debe suministrarse al consumidor se proporcione información sobre el precio, aunque su apartado 2 c) contempla la imposibilidad de calcularlo razonablemente  de  antemano,  en  cuyo  caso  habrá  de  informarse  al  consumidor  de  la  forma  en  que  se determinará.  Mientras  que  el  art.  60  bis  del  mismo  texto  legal  dispone  que  cada  pago  adicional  debe concertarse y consentirse expresamente por el consumidor. Y el art. 65 que los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante. Para objetivar esa buena fe a que se refieren tanto el art. 65 TRLCU como el art. 1258 CC, resulta útil acudir a normas de disciplina corporativa, como el Estatuto General de la Abogacía (Real Decreto 658/2001, de 22 de junio) o el Código Deontológico de la Abogacía Española. Así, el art. 13.9.b) del mencionado Código establece la obligación del abogado de poner en conocimiento del cliente, incluso por escrito, cuando éste lo solicite del mismo modo, el importe aproximado, en cuanto sea posible, de los honorarios, o de las bases para su determinación. Norma que, de forma evidente, pretende imponer como buena práctica profesional que los honorarios sean libremente convenidos entre las partes y no impuestos por el abogado con posterioridad a la prestación del servicio. En consecuencia, cuando no exista contrato escrito ni hoja de encargo donde se indique la retribución del abogado o los criterios para su cálculo, de los arts. 60 y 65 TRLGCU se desprende que: i) el abogado debe informar a su cliente antes del inicio de la relación contractual sobre el importe de los honorarios que va a percibir por su actuación profesional; ii) la omisión de la información precontractual sobre el precio se integrará, conforme al principio de la buena fe objetiva, en beneficio del consumidor.5.- Dadas las peculiaridades de las relaciones entre abogado y cliente y las dificultades para establecer apriorísticamente  el  precio  de  unos  servicios  cuyo  contenido  concreto  y  duración  temporal  pueden desconocerse  en  el  momento  de  celebración  del  contrato,  puede  resultar  ilustrativo  lo  dispuesto  en  losPrincipies of European Law on Service Contracts, cuyo art. 1:102 prevé que, cuando en el contrato no se concrete el precio o el método de su determinación, se aplicará el precio de mercado en el momento de conclusión del contrato, lo que implica un valoración del trabajo efectivamente realizado.6.- La Disposición Adicional Cuarta, en relación con el art. 14, de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, permite que los Colegios de Abogados elaboren criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados y para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden en la tasación de costas en asistencia jurídica gratuita. En la misma línea, el art. 44 del Estatuto General de la Abogacía dispone que, si no hay pacto expreso: «se podrán tener en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicados conforme a las reglas, usos y costumbres del mismo, normas que, en todo caso, tendrán carácter supletorio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena en costas a la parte contraria».7.-  Es  decir,  las  normas  colegiales  constituyen  previsiones  supletorias,  destinadas  preferentemente  a  la cuantificación de la condena en costas, la cuenta jurada y la asistencia jurídica gratuita, pero que pueden tener un carácter orientativo, a falta de pacto, para cuantificar el precio del arrendamiento de servicios, cuando se utilizan de manera conjunta con otros datos o referencias, como pueden ser la complejidad del asunto, los motivos del recurso -si lo ha habido- u otras circunstancias que hayan concurrido en el caso. Finalmente, debe advertirse que como los honorarios constituyen el precio del contrato de arrendamiento de servicios profesionales, no cabe hacer directamente un control de contenido sobre su abusividad (art. 4.2de la Directiva 93/13), sino que lo que procede es hacer un control de transparencia. Y solo si no se supera dicho control, cabrá el pronunciamiento sobre una hipotética abusividad.

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¿Se debe imponer pena de multa o de prisión en el delito de quebrantamiento de condena por  incumplimiento en el reingreso a prisión tras un permiso penitenciario o cumplimiento en régimen de semilibertad?

Esta interesante cuestión, acaba de ser resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 50/2020 de 14 de febrero.

En dicha resolución centra la Sala la cuestión en que “el presente recurso de casación tiene por objeto la unificación de doctrina, al tiempo que la resolución del  caso,  sobre  un  aspecto  cuyo  interés  casacional  se  centra  en  la  fijación  de  un  criterio  interpretativo del  artículo  468  del  Código  Penal,  el  delito  de  quebrantamiento  de  condena  y  de  medidas  cautelares  y, concretamente, sobre su penalidad, el prever el tipo penal una doble consecuencia jurídica: pena privativa de libertad o pena pecuniaria.”

Al respecto razona el alto Tribunal que “el tipo penal del quebrantamiento de condena y de medidas cautelares aparece en el Código con importantes diferencias respecto a la anterior redacción del Código Penal, correspondiente al texto refundido de 1973. De una parte, porque desaparece la distinción entre «sentenciados o presos», a la hora de identificar al sujeto activo del delito, que se sustituye con la ampliación de las situaciones personales correspondientes a las condenas y medidas susceptibles de ser quebrantadas: penas, prisiones preventivas, medidas de seguridad y cautelares. De otra parte y, como novedad importante, en el artículo 468 distingue dos tipos de penalidad correspondiente al hecho, una pena privativa de libertad si el sujeto activo «estuviere privado de libertad», y una pena de multa, respecto del sujeto activo que, quebrantando, no estuviere privado de libertad.”

Por ello la Sala declara que “es preciso delimitar el ámbito de nuestra decisión. La reciente Sentencia de esta Sala, STS 683/2019, de 29de enero de 2020, resolvía, en sentencia dictada en recurso por interés casacional, sobre la penalidad que corresponde al quebrantamiento de una pena de localización permanente, pena privativa de libertad (art. 35 delCódigo Penal) e indica que «no contiene las exigencias materiales del cumplimiento de una pena de prisión en un centro penitenciario y, por ello, no puede restringir las posibilidades del ejecutoriado de disponer libremente de su tiempo […] significa una restricción de libertad de caracterización material de inferior categoría a la propia pena de prisión». En esa sentencia declaramos que la pena procedente ante el incumplimiento por quebrantamiento de una pena de localización permanente es la pena de multa. En la presente casación el objeto se centra, como objeto de la unificación, sobre otro aspecto: la penalidad procedente respecto al quebrantamiento de la condena privativa de libertad cuando la conducta consiste en no reintegrarse al establecimiento penitenciario después de disfrutar de un permiso penitenciario o en un régimen de prisión, que compatibiliza estancia en prisión y en libertad. (….) La cuestión controvertida se centra en determinar el alcance de la expresión «estuviera privada de libertad», presupuesto de la distinta penalidad. Ha de dilucidarse si la pena ha de fijarse en función de la clase de pena, medida de seguridad o medida cautelar, quebrantada o, por el contrario, la correspondencia ha de realizarse respecto de la situación personal de quien quebranta la pena o medida. En el caso objeto del presente recurso de casación, que nos sirve para fijar el criterio, el recurrente había sido condenado, y se estaba ejecutando una pena privativa de libertad por un delito contra la salud pública; el penado había incumplido su obligación, no era mero retraso, de reingresar al establecimiento penitenciario, después de disfrutar un permiso, y se encuentra en una situación fáctica de libertad, aunque jurídicamente está cumpliendo una pena privativa de libertad. En  principio,  ambas  posibilidades  interpretativas  son  factibles  pues,  ciertamente,  quien  no  reingresa  al establecimiento penitenciario incumpliendo su obligación, o quien no regresa al establecimiento en un régimen que le permita compatibilizar estancia y salidas diarias a desempeñar una actividad laboral, se encuentra físicamente en libertad, pero también es cierto que el interno está cumpliendo una pena privativa de libertad, pues el permiso forma parte del régimen de cumplimiento normal de esa pena, y, por lo tanto, su situación jurídica es de cumplimiento de una pena privativa de libertad.”

Declara por tanto la Sala de lo Penal que “la expresión «estuviese privado de libertad» se refiere a un concepto normativo del tipo que se rellena con la normativa de cumplimiento que incardina el permiso penitenciario o el régimen de cumplimiento como cumplimiento efectivo de pena y, por lo tanto, su quebrantamiento es el de una condena privativa de libertad, confirmando, en consecuencia, los pronunciamientos del Juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial en el recurso de apelación. Con la interpretación que se asume se asegura el cumplimiento del principio de proporcionalidad, pues las penas y medidas que incorporan una privación de libertad se corresponden con conductas más graves, el quebrantamiento de penas o medidas que suponen la privación de libertad, frente a otros quebrantamientos de medidas preventivas menos graves. Por otra parte, responden al criterio expresado en el párrafo segundo del art. 468 del Código Penal en el que el legislador ha dispuesto con relación a los delitos identificados con la violencia de género y con la medida de localización permanente, que, en todo caso, la pena por el quebrantamiento sea una pena privativa de libertad, optando por la clase de pena.

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¿Qué jurisdicción es competente para resolver sobre litigios intrasindicales constituidos por los funcionarios públicos?

La Sala Especial del Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en su Auto (conflicto art. 42 9/2019) de 17 de febrero de 2020, aclara esta cuestión recordando que “como ha declarado la STS 438/2019, de 11 junio (rec. 132/2018), dictada por el Pleno de la Sala Cuarta, es voluntad del legislador de 2011 la de atraer al orden social, por su mayor especialidad, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales, incluso cuando esté implicada la administración pública. Es importante señalar que las pretensiones que formula la parte actora no guardan relación con ninguna resolución o  decisión  administrativa  adoptada  por  el  Ayuntamiento  de  Tarragona  y  sujeta  al  derecho administrativo, habida cuenta que el mencionado Decreto 46/2017, de 7 de julio, mediante el que se aceptó su  desistimiento  ante  el  Juzgado  de  lo  Contencioso  Administrativo  núm.  2  de  Tarragona  el  día  25  de mayo  de  2017  adquirió  firmeza.”

Razona la Sala que “las  pretensiones,  de  la  parte  recurrente,  recuérdese,  tienen  por  objeto obtener un pronunciamiento judicial favorable a sus pretensiones e intereses legítimos en relación con el acuerdo adoptado por el Sindicato profesional de Policías Municipales de Cataluña (SPPMM CAT) de carácter estrictamente interno o intrasindical cuáles son la suspensión de los recurrentes como afiliados sindicales y el cese de los cargos que los demandantes venían ocupando en el citado Sindicato, como el nombramiento de una nueva sección sindical. Y dicho eso, procede atribuir la competencia al orden social por las siguientes razones:-  Es  cierto  que  la  tutela  del  derecho  de  libertad  sindical  de  los  funcionarios  públicos  está  excluida  del conocimiento de los órganos del orden social. Así se deduce del art. 2.f) LRJS, que solo les atribuye la competencia en la materia cuando la reclamación venga referida «exclusivamente al personal laboral». En el mismo sentido, la exclusión se desprende del art. 3.c) LRJS, que exceptúa expresamente del conocimiento de la jurisdicción social las controversias relacionadas con la «tutela del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos».- Sin embargo, la acción ejercitada, a pesar de cómo se denomina en la demanda, solo está relacionada deforma mediata o indirecta con el ejercicio del derecho de libertad sindical, ya que en ella no se trata de defender el ejercicio por los actores de este derecho frente a su empleador -que es el Ayuntamiento de Tarragona-, que en la primera demanda planteada ante el orden social no resulta demandado.-  Por  el  contrario,  en  la  demanda  se  impugnan  determinadas  decisiones  de  la  dirección  autonómica  del sindicato  totalmente  ajenas  a  la  Administración  local  para  la  que  los  demandantes  desempeñan  sus labores funcionariales. No se deduce en ella ninguna pretensión que tenga relación con los órganos de la Administración pública para la que prestan servicios los actores ni se ve afectada en la contienda la condición e funcionarios de los litigantes, pues la controversia se limita al ámbito de las relaciones entre los afiliados aun mismo sindicato y este, en definitiva, se circunscribe a conductas típicamente intrasindicales.- Debe tenerse en cuenta, además, que la exclusión que del ámbito de aplicación del ET se contempla en su art. 1.3.a) respecto de la relación de servicio de los funcionarios públicos es una exclusión que se refiere exclusivamente al plano laboral, por lo que de este precepto no puede derivarse una exclusión de conocimiento por parte de los órganos del orden social de las pretensiones relacionadas con el régimen jurídico de los sindicatos constituidos por los funcionarios públicos, ya que tales pretensiones son ajenas al conjunto de derechos y obligaciones que los funcionarios tienen con la Administración en razón al trabajo que desempeñan, único ámbito de exclusión a que se refiere el art., 1.3.a) ET.- El objeto de la demanda no se sitúa, en consecuencia, en el ámbito de los arts. 2.f) y 3.c) LRJS, sino en el del art. 2.k) LRJS, que sí atribuye al orden social el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan en relación con el funcionamiento interno de los sindicatos «[…] y las relaciones con sus afiliados».- En este sentido se ha pronunciado la Sala Cuarta TS, conforme a las resoluciones citadas tanto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Tarragona como por el Ministerio Fiscal.-  Esta  sala  también  se  ha  pronunciado  en  este  mismo  sentido  en  un  conflicto  similar,  surgido  como consecuencia de la impugnación de determinadas decisiones de la dirección autonómica de Cataluña del Sindicato Profesional de Policías Municipales de España, en el ATS, Sala Especial art. 42 LOPJ, núm. 4/2007,de 27 de febrero (cc 371/2006), en el que se consolida el criterio previamente mantenido por la Sala Cuarta TS en SS de 9 de diciembre 12de 1997 (rec. 1283/1997), de 12 de junio de 1998 (rec. 4864/1997) y de 19 de septiembre de 2006 (rec. 115/2005).”

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¿Qué es el principio de absorción y cuando procede su aplicación?

Esta cuestión encuentra respuesta en la sentencia número 29/2020 de 4 de febrero dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Declara el alto Tribunal “ siguiendo nuestra sentencia 379/2011, de 19 de mayo, » que cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 del Código Penal», y, concretamente en este caso, por su regla 3.ª, que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple. En todo caso, y como decíamos en esa misma sentencia: «la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando » ninguna parte injusta del hecho» queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.”

Añade la Sala que “de  este  modo,  el  principio  de  absorción  entraña  que  el  injusto  material  de  una  infracción,  acoge  en  sí injustos  menores  cuando  estos  se  sitúan  en  una  relación  cuantitativa  de  inferioridad  o  subordinación respecto de aquella; lo que puede contemplarse -entre otros supuestos- cuando se aborda la elaboración o comercialización de una pluralidad de sustancias lesivas para la salud pero que, por su heterogeneidad, no  todas  ellas  pueden  quedar  integradas  en  la  previsión  penológica  del  artículo  368  del  Código  Penal, residenciándose  algunas  en  la  exclusiva  previsión  del  artículo  359.1  del  Código  Penal  que  ahora contemplamos. Si los actos de elaboración o tráfico de partidas mixtas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas son punibles bajo una globalidad delictiva del delito del artículo 368 del Código Penal, no se justifica que cuando la diversidad de sustancias incorpora algunas de menor efecto lesivo para el bien jurídico, y contempladas por ello en el artículo 359.1 del Código Penal, el reproche penal se duplique desde el concurso real que se ha aplicado en este supuesto.”

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¿El metilfenidato es un medicamento o debe ser considerado como sustancia  que causa grave daño a la salud del artículo  368 del Código Penal?

Recientemente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 29/2020 de 4 de febrero, ha resuelto un recurso de casación en el que se planteaba si el metilfenidato es un medicamento lo que excluiría su inclusión en el artículo 368 del Código Penal.

Al respecto el alto Tribunal zanja la cuestión declarando que “el metilfenidato no es un  medicamento  como  el  recurrente  expresa,  sino  el  principio  activo  de  las presentaciones  farmacéuticas denominadas Ritalina,  Rubifen  o  Methylin.  Se trata de una sustancia psicotrópica sometida a fiscalización por aparecer comprendida en la Lista II del Anexo del Convenio sobre Sustancias  Psicotrópicas,  hecho  en  Viena  el  21  de  febrero  de  1971,  al  que  se  adhirió  España  el  2  de febrero de 1973 (BOE 218, de 10 de septiembre de 1976). Constituye, como todos los elementos recogidos en  la  Lista  II,  una  sustancia  con  acción  psicoestimulante  del  sistema  nervioso  central,  con  similitudes estructurales y efectos que se asemejan a la anfetamina, estando aprobado para el tratamiento del trastorno por déficit de atención con hiperactividad. Forma parte, por ello, del núcleo de sustancias psicotrópicas usadas indiscriminadamente y que, sin sujeción a control y a pautas médicas, puede ser gravemente perjudicial parala salud de su usuario. Como las anfetaminas, el metilfenidato debe ser considerado como una sustancia delas que causan grave daño a la salud de las personas, pues es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 1380/99,de 6 de octubre; 1486/99, de 25 de octubre o 969/03, de 1 de julio) que las sustancias que contienen distintas variaciones anfetamínicas deben ser subsumidas en esta categoría del artículo 368 del Código Penal, por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud; por el nivel de dependencia que crea en el consumidor; por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación; y por el grado de tolerancia. Y aunque el principio activo se integra en fármacos de disposición médica ordinaria, constituye una droga de abuso cuando se dispone y utiliza al margen de control facultativo, presentando efectos reforzadores que se asocian con la mejora del ánimo; o con una sensación de aumento de la energía física o de la capacidad mental y del estado de alerta; así como la supresión del apetito; de la fatiga y del sueño; o un aumento de la atención, de locuacidad y de la euforia .De este modo, la punición de su comercio ilegal, conforme al principio de especialidad del artículo 8.1 Código Penal, se sujeta al tipo penal del delito contra la salud pública del 368 del Código Penal, y no al comportamiento descrito en el artículo 359 que el recurrente invoca.”

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¿Cuándo se inicia el cómputo de prescripción de reclamación de honorarios de un arquitecto?

Esta interesante cuestión encuentra respuesta en la Sentencia número 46/2020 de 22 de enero dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

El alto Tribunal aborda la cuestión explicando inicialmente que “el recurrente entiende que el cómputo para el plazo de prescripción se inicia el día en que terminaron los trabajos encargados al arquitecto, es decir, el estudio previo (según alega). Por el contrario en la sentencia de la Audiencia Provincial se parte de que el encargo al arquitecto no solo era del estudio previo, sino también del proyecto de urbanización y edificación (hecho probado no controvertido) y que el inicio del cómputo se iniciaría cuando se comunicara al demandante que no se le iban a encargar los proyectos de urbanización y edificación, acto que no se llegó a desarrollar.”

Partiendo de ello la Sala de lo Civil declara que “esta sala entiende a la vista de los hechos probados (no discutidos) que el demandante desarrolló el estudio previo, que fue entregado y cuyos honorarios reclama en este procedimiento. Que el encargo fue conjunto con los proyectos de urbanización y edificación. Que una vez que la demandada comunicó en 2012 que no se le renovaba el arrendamiento de la finca propiedad de la demandada y en la que el demandante tenía su estudio, el demandante reclamó sus honorarios, mediante demanda de 24 de junio de 2013 y mediante requerimiento extrajudicial de 11 de enero de 2013.No consta que con carácter previo a esas fechas la demandada comunicara al demandante que desistía de sus servicios.

Es un hecho probado que entre demandante y demandada concurrieron unas relaciones fluidas, que motivaron sucesivos encargos, venta de parcelas y arrendamiento de una de ellas. Por ello procede desestimar el motivo de recurso, dado que no se considera prescrita la acción por el transcurso del plazo del art. 1967 del C. Civil, pues la acción se planteó desde que le constó al demandante que prescindían de sus servicios (art. 1969 del Código Civil), lo cual tácitamente interpretó el demandante como la finalización de sus relaciones profesionales y arrendaticias con la demandada. Esta sala en sentencia 75/2017, de 8 de febrero, declaró: «La fijación del día inicial del plazo de prescripción presenta una doble dimensión, fáctica y jurídica, de manera que aunque el juicio fáctico, ligado a la valoración probatoria, corresponde en principio al tribunal de instancia, en ejercicio de sus facultades exclusivas, y no es revisable en casación, por el contrario, la apreciación dela prescripción desde el plano jurídico permite a esta Sala revisar la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables (por todas, STS 2-4- 2014, recn.º 608/2012).»El día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de tres años, a que están sometidas las acciones derivadas del contrato de prestación de servicios origen del proceso, es el día en que dejaron de prestarse los respectivos servicios, como de modo expreso, impone el artículo 1967 CC ( SSTS de 24 de abril de 2001, RC núm. 726 / 1996, 7 de noviembre de 2002, RC núm. 1025/1997)».Igualmente en sentencia 338/2014, de 13 de junio, se declaró: «El ejercicio de la profesión de abogado no implica que cada asunto del que presta sus servicios profesionales deba ser reclamado su precio, antes de la prescripción trienal conforme al artículo 1967.1,º del Código Civil(la aplicación a este número del último párrafo de este artículo está hoy fuera de duda, según doctrina y jurisprudencia). No se trata de prescripción de cada asunto, sino prescripción de todos ellos, que forman el servicio profesional conjunto.”

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