¿Cuándo procede la aplicación de la agravante de reincidencia?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 219/2020 de 22 de mayo, respondiendo a esta cuestión ha declarado que “la doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero, 313/2013 de23 de abril, 547/2014 de 4 de julio, 630/2014 de 30 de septiembre, 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre, 857/2016 de 11 de noviembre,  147/2017 de 8 de marzo, STS 538/2017 de 11 de julio,  169/2018 de 11 de abril, 336/2018 de 4 de julio y 366/2018 de 18 de julio, ha entendido que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.”

Añade la Sala que “si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtenerla rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia. 2. Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado.”

Para la Sala “se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos –fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre y 217/2016 de 15 de marzo,(a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio, 169/2018 de 11 de abril y 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero).”

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¿Se aplica el límite de cuantía para acceder al recurso de apelación en caso de derivación de responsabilidad?

Nos enseña la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia número 560/2020 de 25 de mayo que “la  posición  de  la  Sala  sobre  la  cuantía  a  los  efectos  del artículo  81.1.a)  LJCA,  en  los  casos  de derivación de responsabilidad, ha sido establecida en STS de 12 de diciembre de 2019, casación nº 3005/2017,y reiterada el 18 de diciembre de 2019, casación nº 1098/2017 y 14 de enero de 2020, casación nº 5164/2017.Hemos dicho en la STS de 12 de diciembre de 2019 FJ Tercero, que resuelve el recurso de casación 3005/2017en que la cuestión casacional es análoga y cuya doctrina reiteramos en unidad de doctrina que: “Son recurribles en apelación, ex artículo 81.1.a) de la LJCA, aquellas sentencias dictadas en asuntos «cuya cuantía no exceda de 30.000 euros».

Añade el alto Tribunal que “el mantenimiento, con carácter general, de una » summa gravaminis», en concreto 30.000 euros, para el acceso al recurso de apelación, adquiere contornos propios cuando lo que se impugna es un acuerdo de responsabilidad patrimonial, ya sea por deudas con la Seguridad Social, ya sea por deudas tributarias, a tenor de lo establecido en el artículo 42.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccional. Conviene recordar que cuando nuestra Ley Jurisdiccional regula la «cuantía del recurso» en los artículos 40 y siguientes, establece, en concreto, en el artículo. 41 que » la cuantía del asunto vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo» (apartado 1); y que en » los supuestos de acumulación o  ampliación,  la  cuantía  vendrá  determinada  por  la  suma  del  valor  económico  de  las  pretensiones  objeto de  aquéllas»,  pero  advirtiendo  que  »  no  comunicará  a  las  de  cuantía  inferior  la  posibilidad  de  casación  o apelación» (apartado 3).Teniendo en cuenta, además, que el artículo 42.1.a) de la LJCA precisa, a efectos de fijar el valor de la pretensión, que ha de tenerse en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas, ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél. Este marco jurídico general, que hemos venido aplicando en los recursos de apelación y de casación, cuando se establecía una «summa gravaminis», tiene sus perfiles propios, como antes señalamos, cuanto lo que se impugna en la derivación de responsabilidad. Y es que ha tenido lugar un cambio en nuestra jurisprudencia en los términos que ya expusimos en Sentencia, de la Sección Segunda de esta Sala, de 26 de septiembre de 2016(recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3047), al recoger lo ya declarado, entre otros, mediante Auto, de la Sección Primera de esta Sala, de 27 de octubre de 2016 (recurso de casación nº 740/2016), cuyo sentido se impone en la presente resolución por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), y la coherencia de nuestra propia jurisprudencia. Así es, en aquellas resoluciones explicamos, y ahora reiteramos, que si bien este Tribunal ha mantenido, durante un tiempo, la admisión del recurso de casación cuando lo que se discute no son las liquidaciones concretas que integran el acuerdo de derivación de responsabilidad, sino la procedencia de dicho acuerdo como acto único, siempre que el importe total derivado superase el límite legal para acceder al recurso (de casación), ahora reconsiderando la cuestión, se llega a la conclusión contraria, al entender que, con carácter previo al examen del acto único de derivación de responsabilidad, ha de examinarse cada acto administrativo de liquidación y, en consecuencia, únicamente podrán acceder al recurso de casación, por razón de la cuantía, las liquidaciones derivadas cuyo débito principal supere el límite legal, en este caso los 30.000 euros del recurso de apelación ( artículo 81.1.a/ de la LJCA).”

Para la Sala “lo contrario supondría ir en contra del contenido del artículo 41.3 de la LJCA en la forma en que ha sido interpretado  por  este  Tribunal,  pues,  en  definitiva,  la  decisión  de  la  Administración  a  la  hora  de  derivarla  responsabilidad  de  diversas  deudas,  en  este  caso  de  la  Seguridad  Social,  no  puede  hacer  perder  la independencia intelectual y jurídica de cada acto administrativo derivado. Conviene señalar, además, que la admisión del recurso en supuestos como el examinado, supondría producir, sin justificación, un diferente trato  procesal en función de que el recurrente sea el deudor principal o un tercero responsable solidario o subsidiariamente de la deuda reclamada, lo que resulta por completo ajeno al propósito perseguido por la normativa legal delimitadora del ámbito del recurso de casación por razón de la cuantía litigiosa. En el mismo sentido, se han pronunciado, entre muchos otros, el auto de la Sección Segunda de 26 de febrero de 2015 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3609/2013), el auto de la Sección Primera de5 de noviembre de 2015 (recurso de casación nº 987/2015), el auto de la Sección Primera de 12 de mayo de2016 (recurso de casación nº 3034/2015), y el auto de la Sección Primera de 11 de enero de 2017 (recurso de casación nº 2560/2016).”

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¿Puede existir concurso en los delitos de intrusismo y estafa?

Nos ofrece la respuesta a esta cuestión la reciente sentencia número 167/2020 de 19 de mayo dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en cuanto a la inviabilidad de concurso entre la estafa y el intrusismo declara que “en principio el intrusismo no exige engaño, ni tampoco que sea remunerado, de ahí que no exista incompatibilidad previa al concurso de los delitos de intrusismo y de estafa. El ATS número 170/2014, de 20 de febrero, con cita de la STS de 18 de mayo de1991 indica que el delito de intrusismo no protege el patrimonio, y por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico de la estafa. Así argumenta esta STS número 1891/1991, de 18 de mayo que según dice el a quo en el primer fundamente jurídico de la sentencia «el cobro de honorarios por el usurpador del título oficial es uno de los actos propios del ejercicio de la facultad que constituye el delito definido en el art. 321 CP, quedando por ende subsumida la estafa en la usurpación de calidad que lleva implícito el engaño del que son víctimas quienes crédulamente acuden al que se finge profesional titulado.”
Por lo tanto, añade el alto Tribunal “la Audiencia ha entendido que el intrusismo absorbe en sí al delito de estafa, o dicho de otra manera que entre ambos delitos existe un concurso aparente de leyes en el que el art. 321 desplaza la aplicación del 528 CP por consunción. Este punto de vista es erróneo, toda vez que la consunción implica que el contenido de ilicitud de un delito está ya incluido en el otro. Tal situación no se da cuando se trata de una acción que realiza a la vez dos tipos penales diferentes, de los cuales cada uno lesiona un bien jurídico distinto. El delito de intrusismo no protege el patrimonio y, por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico protegido por la estafa. De hecho, son múltiples los ejemplos jurisprudenciales donde concurren ambas tipicidades. Es muy diversa la realidad social que posibilita diversas soluciones: a) Si el intruso no engaña sobre su condición ni sobre la prestación que determina el abono de sus honorarios, no cabe afirmar estafa alguna. b) Si media engaño, pero la prestación no implica frustración del motivo que mueve a solicitar sus servicios y abonar la contraprestación, tampoco hay estafa. c) Pero si media engaño y la prestación del intruso, aunque tenga un valor objetivo, implica la frustración de la finalidad que la víctima otorgaba al desplazamiento patrimonial sucesivo al engaño, también concurre el delito de estafa. En autos, el engaño es previo, cuando se acude a la consulta en la creencia de que se trata médico con título reconocido en nuestro ordenamiento, y también concurrente al momento de la consulta cuando en ésa creencia aceptan la conveniencia de sus peculiares tratamientos con los singulares productos que en ésa clínica aportaban. Dicho de otra manera, sin la mendaz atribución de médico con título reconocido, engaño precedente, no hubieran acudido los pacientes y sin el convencimiento de que sus diagnósticos y prescripciones se acomodaban a las enseñanzas y actuación propia de quien obtiene la titulación académica de médico, tampoco se hubieran sometido a los tratamientos peculiares por los que la clínica también facturaba muchos de los cuales fueron completamente ineficaces. Extremos, no cubiertos por el delito de intrusismo.”

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¿Cuándo concurre el delito de intrusismo?

En la sentencia número 167/2020 de 19 de mayo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con cita en anterior sentencia número 324/2019 de 20 de junio indica que “ el delito de intrusismo tipifica una conducta de naturaleza falsaria que justifica la inclusión del delito dentro del título XVIII dedicado a las falsedades; aunque el bien jurídico protegido más que atender a la protección de tráfico fiduciario, procura la protección del cumplimiento de los requisitos y presupuestos exigidos por la Administración Pública para ejercer una determinada profesión, de modo que también resultan salvaguardados con su tipificación otros intereses, como la garantía del ciudadano de la condición de profesional de quien ejerce una profesión. Incide y destaca, que se trata de proteger a la ciudadanía de aquellas personas que, sin título habilitante, ni cualificación suficiente, ejercen una actividad profesional para la que no están habilitados. De modo que asegura tres tipos de intereses: i) el privado de quien recibe la prestación profesional del intruso; ii) el del grupo profesional, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado; y iii) el público de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad. Si bien, la jurisprudencia, ya desde la STS de 5 de febrero de 1993, entiende este último el prevalente desde la configuración típica del intrusismo. Tutela la exigencia de que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma.”

Añade la Sala que “la impericia, o falta de formación, en función del resultado lesivo, da lugar a otras tipicidades. En consecuencia, la presunción de aptitud e idoneidad lo da la titulación, que se erige como requisito administrativo, sin el cual, si se ejerce una actividad profesional sin el título resulta un ilícito penal con independencia del resultado, o de la aptitud y actitud para la actividad, ya que ello entra en otro terreno distinto, al no tratarse de una buena o mala praxis profesional, sino del ejercicio profesional «sin habilitación» como presupuesto administrativo cuyo incumplimiento es un ilícito penal. Y ello, porque recordemos que estamos ante un delito de mera actividad y que requiere del ejercicio de esa actividad profesional, aunque se hubiera tratado de un solo acto, ya que no se exige la habitualidad para delinquir en el apartado 1º, al menos, del artículo 403 CP, con independencia de que esta presunción se desprenda del apartado 2º. Como indica la doctrina, no es relevante desde la perspectiva supraindividual con que se configura el delito de intrusismo, que quien presta el servicio médico sin título sea un experto, da igual que esté en posesión de esos conocimientos científicos que, formalmente, acredita el título de medicina; es indiferente. Se sanciona como intrusismo, aunque ejerza la actividad sin título un profesional, incluso cualificado que ha obtenido una titulación extranjera no homologada, tanto más si ha sido denegada la homologación o ni siquiera resulta homologable. Inversamente, quien está en posesión del título de licenciado en Medicina, aunque realmente no tenga la experiencia necesaria, para el desarrollo de la profesión, no comete delito de intrusismo.”

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¿Cuándo puede verse afectada la imparcialidad de un Tribunal al controlar la instrucción de la causa?

Aclara esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia número 167/2020 de 19 de mayo declara que no es suficiente “que las sospechas o dudas sobre la imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas». Por su parte, esta Sala, en las resoluciones citadas, recuerda que la imparcialidad puede verse afectada, aunque no necesariamente, si se pretende realizar el enjuiciamiento por el mismo órgano judicial superior que controla la instrucción, y que ha resuelto los recursos devolutivos que le han sido planteados respecto de la investigación preliminar que dirige el juez de instrucción.”

Explica al respecto la Sala que “precisábamos con frecuencia, como en la STS 1084/2003 de 18 de julio, que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, Audiencia Provincial o Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, con carácter general, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Pero por contra, la imparcialidad puede verse comprometida cuando el Tribunal competente para la resolución del recurso adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho (STS número 897/16 de 30 de noviembre, por ejemplo). Hemos de distinguir, refieren las citadas resoluciones (aunque el énfasis ahora mostrado es diverso), si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. 1º) Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el Tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad. 2º) Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, habrá que distinguir entre aspectos que supongan presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar suposición pasiva en el proceso. En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera – con carácter general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción. Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva por lo que el investigado debe de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional. A modo de resumen, la STS número 784/2012 de 5 de octubre, indica que para el TEDH existirá la sospecha legítima de parcialidad cuando el Magistrado o Tribunal al tratar cuestiones análogas con anterioridad a las que se tuvieran que decidir al tiempo del enjuiciamiento, se hubiera pronunciado sobre la existencia de indicios de culpabilidad o de la comisión del delito por el que se acusa, formándose una opinión previa sobre la ejecución del delito y su autoría (Sentencias del TEDH «Moczulski contra Polonia», de 19 de abril de 2011; «Cardona Serrat contra España», de 26 de octubre de 2010; «Admakiewicz contra Polonia», de 2 de marzo 2010; «Gómez de Liaño y Botella contra España», de 22 de julio de 2008; «Mathony contra Luxemburgo», de 15 de febrero de 2007; «Ekeberg y otros contra Noruega», de 31 de enero de 2007; «Depiets contra Francia», de 10 de febrero de 2004; «Saraiva de Carvalho contra Portugal», de 22 de abril de 1994; «Nortier contra los Países Bajos», de 24 de agosto de 1993; o «Hauschildt contra Dinamarca», de 24 de mayo de 1984).”

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¿Cuándo se comete el delito contra la seguridad social por percepción indebida de prestaciones del artículo 307 ter del Código Penal?

Se plantea en el recurso de casación la duda del momento de comisión de este delito, es decir si se consuma el delito en el momento en que se da de alta en la seguridad social a los trabajadores o si por el contrario se produce en el momento en que se producen las prestaciones indebidas.

Al respecto la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 150/2020 de 18 de mayo examina esta cuestión y declara lo siguiente: “el segundo error es considerar que el momento en que se defraudó a la Seguridad Social es el momento en que se dio de alta a los trabajadores, y no el momento en que se produjeron las prestaciones indebidas. El artículo 307 ter del Código Penal define la conducta típica en su apartado 1 en el que se expresa que «quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.(…)Y en el apartado 2 se establece que «cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros(…) se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.”

Añade la Sala que “en la STS núm. 2075/2002, de 11 de diciembre, señalábamos que «La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -«iter criminis»- en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente al definir su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el artículo 3.º del Código Penal de 1973, y actualmente con la de tentativa en los artículos 15 y 16 del vigente Código de 1995. «La consumación es pues la plena realización del tipo en todos sus elementos. Éste hecho suele coincidir en los delitos de resultado con la producción del resultado lesivo. En el supuesto examinado, el objeto material del delito son las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, sobre el que se proyecta la conducta dirigida a la obtención efectiva e indebida de tales prestaciones. La conducta desplegada por el sujeto activo, según la dicción del tipo penal, debe ir dirigida a obtener, para sí mismo o para un tercero, el disfrute o prolongación de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, provocando para ello un error, mediante la simulación, tergiversación u ocultación indebida de hechos (engaño), dando lugar con ello al resultado típico, esto es, la concesión efectiva de la prestación con el consiguiente perjuicio a la Administración Pública. Nos encontramos pues ante un delito de resultado, en el que la consumación solo se produce cuando se realizan todos los elementos del tipo, incluidas las condiciones especiales del autor y el resultado (SSTS número 353/2007, de 7 de mayo, 77/2007, de 7 de febrero y 1010/2006, de 23 de octubre). Por ello la producción de un resultado es requisito necesario para la consumación.”

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¿Puede practicarse la tasación de costas a quien disfruta del beneficio de la justicia gratuita?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su reciente Auto de 18 de mayo de 2020 declara al respecto que “la circunstancia de disfrutar la obligada al pago de las costas del beneficio de justicia gratuita no puede considerarse como impeditiva de la práctica de la tasación de costas. Según ha reiterado el reciente auto de25 de septiembre de 2018, recurso 1148/2015, con cita de otros, «el deber de pagar las costas existe y es carga procesal de la impugnante (STS de 18 de septiembre de 2009, 11 de noviembre de 2008, 23 de febrero de2004 y 18 de junio de 2003 entre otras muchas) y por tanto resulta procedente la práctica de su tasación y de las actuaciones que la complementan en idénticos términos que en los casos en que el obligado al pago delas costas no tiene reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita (AATS, de 30 de junio de 2010, recurso n.º 2640/2003 y 23 de noviembre de 2010, recurso n.º 3467/1998). Únicamente, habrá de tenerse en cuenta para su exacción lo dispuesto en el art. 36.2 LAJG.”

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¿Cuándo concurre la alevosía?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia número 151/2020 de 18 de mayo, con cita en sentencia anterior núm. 496/2018, de 23 de octubre, recuerda que  “la doctrina de esta Sala viene señalando (STS 161/2017, de 13 de marzo) que  la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes .Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia deesa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.”

Añade la Sala que “el artículo 22.1 del Código Penal dispone que concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (STS 16/2018 de 16 de enero), ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contralas personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. …»En el supuesto examinado, según se describe en la sentencia, el acusado era consciente de que, al realizar el  ataque  que  ocasionó  el  fallecimiento  del  Sr…………………….. ,  éste  se  encontraba  maniatado  y  totalmente inmovilizado. Tales elementos en su conjunto satisfacen las exigencias objetivas y subjetivas de la alevosía ex artículo139.1ª del Código Penal.

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¿En qué delitos pueden imponerse las medidas de protección reguladas en el artículo 48 del Código Penal?

Esta cuestión ha sido aclarada recientemente por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia número 164/2020 de 19 de mayo en relación con la imposición en concepto de pena de las medidas de protección del artículo 48 del Código Penal explica que “como medidas de protección (en concepto de penas), el Código Penal regula en el art. 48 del Código Penal, varios tipos: a) protección con respecto a lugares, tanto prohibición a residir como a acudir a tales lugares; b) prohibición de aproximación a la víctima; c) prohibición de comunicación. Veámoslo: a) La protección con respecto a lugar, permite al juez imponer la privación del derecho del penado a residir en determinados lugares o acudir a ellos, impidiéndole acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. Añade la ley en este caso, que en los supuestos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida. b) La prohibición de aproximación, le impide la penado aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. c) La prohibición de comunicación, impide al penado comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Para el control de estas prohibiciones, el juez o tribunal podrá acordar que se realice tal control a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.”

Añade el alto Tribunal que “en  este  tipo  de  penas  se  impondrán  facultativamente  en  algunos  casos,  y  obligatoriamente  en  otros. Obligatoriamente, cuando se trate de delitos cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge (como es el caso objeto de este recurso de casación), o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados. Pero de todos modos, tanto en caso de que resulte de facultativa adopción, como en el supuesto de que sea obligatorio, tales penas no pueden ser impuestas sino en los delitos del listado que ofrece el legislador en el apartado 1 del art. 57 del Código Penal, y que lo son los siguientes: Delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socio económico. Recordemos que en el apartado 2 de referido precepto, en el caso de obligatoria imposición por tratarse de penas en casos de violencia ejercida sobre las personas allí mencionadas, el legislador apostilla la medida para «los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo», lo que nos lleva de nuevo al listado anteriormente transcrito.”

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¿Cómo se cuantifican en los delitos contra la indemnidad sexual de un menor los daños morales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de mayo de 2020 que “ debemos  señalar  que  frente  a  delitos  contra  la  indemnidad  sexual  de  un  menor  y  su prostitución, es evidente que se presume la existencia de daños morales, sin necesidad de prueba alguna en cuanto a su naturaleza y conceptuación. En lo relativo a su cuantificación, el control de esta Sala Casacional consiste en verificar la racionalidad de la operación de determinación cuantitativa. Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120.3 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SSTS 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la cuantificación de la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS 24.3.1997 se recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como su incidencia en los perjudicados y las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.”

Añade el alto Tribunal que “en efecto, conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia 636/2018, de 12 de diciembre, en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, o vejación, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con puras hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; en este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29de enero, 40/2007, de 26 de enero). Con respecto a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos (SSTS 957/1998, 16 de mayo y1159/1999, 29 de mayo, entre otras). La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el «precio del dolor», esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada  la  naturaleza  de  las  infracciones  por  las  que  se  dicta  pronunciamiento  condenatorio,  que  lesionan gravemente la dignidad de la persona. En el mismo sentido, señalábamos en la Sentencia 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de «la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.”

Para la Sala “para la apreciación del daño moral (STS 702/2013) no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998/, de 18 de septiembre), siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad (STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre). Todo esto resulta de nuestra STS 588/2019, de 27 de noviembre.”

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