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Si el abogado tras el cobro de una indemnización para su cliente descuenta sus honorarios no reintegrando la totalidad de la indemnización ¿comete un delito de apropiación indebida?

La respuesta a esta cuestión, es de sentido positivo al declarar la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en estos casos el Abogado comete el delito de apropiación indebida.

En concreto, la Sala de lo Penal del TS, en su sentencia número 444/2019 de 3 de octubre, con cita en su anterior sentencia de 23 de diciembre de 2008, recuerda que “ la provisión de fondos hecha anticipadamente no supone, contra lo alegado por el recurrente, un pago de honorarios, en cuanto que, incluye un depósito para posibilitar los gastos suplidos con su entrega, y como tal representa una provisión para ser usada solo en aquellos gastos, no para ser apropiadas en beneficio del receptor.”

Añade la Sala que “en la 498/2008, de 14 de julio, se considera al igual que la citada en la sentencia recurrida de 23 de diciembre de 2008, que integra apropiación indebida la acción del Abogado que recibiendo una provisión de fondos la hizo suya, es decir la incorporó a su patrimonio sin ejecutar nada de la actividad concreta contratada. La sentencia de esta Sala núm. 1123/2007, 26 de diciembre de 2007, ya advertía: Este «autopago» por la prestación de servicios profesionales de abogado carece de todo apoyo normativo, ni mucho menos puede hacer desaparecer la apropiación del capital que indebidamente ingresó en su cuenta sin reintegrarlo a su principal.”

El alto Tribunal reconoce que “no es la primera vez que esta estratagema se presenta en la Sala para desviar o hacer desaparecer la ilicitud — claramente penal– de la apropiación efectuada. En tal sentido, y entre otras, se pueden citar las SSTS 1749/2002 de 21 de Octubre, 150/2003 de 5 de Febrero ó 117/2007 de 13 de Febrero. En todas ellas se rechaza la técnica del «autopago» efectuada por el letrado con cargo a la indemnización cobrada para su principal, y en todas ellas se declara la existencia del delito de apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar las gestiones correspondientes al asunto que le encargó su principal, no reintegra todo lo que percibió del asunto en cuestión, con independencia del posterior cobro de sus honorarios. No existe unius retentionis para cobro de la minuta de letrado. En cuanto al acuerdo de liquidación ulterior, en nada desdice la comisión típica.”

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¿Qué incumplimientos deben concurrir para que se prive a un progenitor de la patria potestad?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia número 514/2019 de 1 de octubre, con cita en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo, que “el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestades una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.»

Añade el alto Tribunal, con cita en su sentencia de 6 junio 2014, (rec. 718/2012) que «la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento delos deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 y 10 noviembre 2005). A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso,»[…] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho» (TS523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes, la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación […] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor […]. Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.»4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla (STS384/2005, de 23 mayo).»

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¿Qué cuestiones pueden valorarse en apelación o casación tras el dictado de sentencia absolutoria?

Explica esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 415/2019 de 24 de septiembre, que con cita en otra anterior resolución número 286/2019 de 30 de mayo declara que en estos supuestos de revisión de sentencia absolutoria “queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo, ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.» Y recuerda la STC núm. 272/2005, de 24 de octubre que «… no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.”

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¿Cabe recurso de casación contra una sentencia dictada en juicio verbal en expediente de adopción de menores, promovido por los progenitores biológicos al objeto de que se declare la necesidad de recabar su asentimiento para oponerse?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Auto de 25 de septiembre de 2019 (Nº de Recurso:1658/2019) ha dado respuesta a esta interesante cuestión una vez entró en vigor la Ley 15/2915, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

El alto Tribunal explica que “antes de la vigencia de la ley 26/2015, la doctrina de esta sala fue constante y reiterada en el sentido de que las sentencias dictadas en este tipo de procedimientos carecen de la condición de «sentencia dictada en segunda instancia» exigida en el art. 477.2 LEC. El auto de 29 de junio de 2016 (rec. 471/2016) recoge dicha doctrina en los siguientes términos:»[…]La sentencia objeto de impugnación fue dictada en un juicio verbal, iniciado bajo la vigencia de la LEC, al  amparo  del  art.  781 ,  que  se  promueve  en  el  seno  de  un  expediente  de  adopción  de  un  menor  por parte de la madre biológica de éste al objeto de que se declare la necesidad de recabar su asentimiento carece de la condición de «sentencia dictada en segunda instancia», porque la LEC distingue en su regulación entre «apelación» y «segunda instancia», configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia tras su tramitación ordinaria. Situación que no acontece en el supuesto de autos, al carecer la resolución impugnada del carácter de sentencia de segunda instancia, por haber recaído en un incidente planteado en el curso de la tramitación de un expediente de adopción,  siendo  evidente  la  subordinación  a  éste  del  procedimiento  donde  recayó  la  sentencia  que  se pretende recurrir en casación, que, incluso, desde un aspecto funcional, se manifiesta en la propia competencia para  su  conocimiento  del  mismo  Juez  que  conoce  de  la  adopción,  sin  que  nada  afecte  a  lo  dicho  la circunstancia de que tanto la LEC de 1881 (art. 1.827) como la vigente LEC (art. 781) se remitan, para sustanciar las controversias que se susciten en torno a la necesidad del asentimiento en la adopción, a los trámites del juicio verbal. De esta forma, queda cerrado el acceso a la casación al no tener la resolución impugnada el carácter de Sentencia dictada en segunda instancia al haber sido dictada en un incidente del proceso principal, tal y como ya se ha recogido en Autos de esta Sala de fechas 18 de noviembre de 2015, en recurso n.º 782/2014, 10 de 2 de junio de 2014, en recurso n.º 2746/2013 , 6 de mayo de 2014, en recurso 1851/2013 , 29 de octubre de 2013en recurso 2850/2012 y 22 de marzo de 2011, en recurso n.º 803/2010 , entre otros […].”

Añade la Sala que “dicha doctrina se confirmó por el auto del Pleno de la sala de 5 de octubre de 2016, recurso n.º 1307/2016.Bajo la vigencia de la Ley 26/2015, el Auto del Pleno de 22 de enero de 2018, resolvió que:»[…]procede mantener el mismo criterio negativo por las siguientes razones:»1.ª) La exposición de motivos de la Ley 26/2015 destaca que la finalidad de la reforma del art. 781. LEC es la «agilización» del procedimiento, lo que en principio parece poco compatible con la posibilidad de recursosextraordinarios.2.ª) Conforme al art. 37 LJV y a la nueva redacción del art. 781 LEC , una vez presentada la demanda se dictará decreto declarando contencioso el expediente y acordando la tramitación de la demanda como «pieza separada» del procedimiento de adopción, de lo que resulta su carácter incidental.3.ª)  Aunque  la  pieza  separada  finalice  por  sentencia,  el  expediente  principal  se  resuelve  mediante  auto, resolución contra la que no caben los recursos extraordinarios.4.ª) Según el art. 19.4 LJV , «la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicciónvaloratoria».5.ª) Aunque es indudable la trascendencia de esta materia para el interés del menor, como subraya el Ministerio Fiscal, no debe olvidarse, por un lado, que el interés del menor también puede requerir una especial celeridad que excluya los recursos extraordinarios, cual sucede con las medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, en las que solo cabe recurso de apelación (art. 778quinquies. 11 LEC); y de otro, que en casos como el presente la demanda de la hoy recurrente vino precedida por la declaración de desamparo del menor confirmada judicialmente en un proceso que sí tenía acceso a la casación y en el que también fue parte demandante la hoy recurrente, sin necesidad de pronunciarse sobre la otra causa de inadmisión detectada por la Sala. Por tanto aplicando dicha doctrina, procede la inadmisión del recurso.”

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¿Qué límites tiene el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia número 465/2019 de 17 de septiembre, que cita su anterior sentencia número 647/2014 de 26 de noviembre, con cita a su vez de la de 22 de febrero de 2006 que “el alcance de tal derecho se delimita a la observancia de los requisitos siguientes: «i) Pertinencia. El art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] (SSTC 147/2002, de15 de junio ; 70/2002, de 3 de abril ; 165/2001, de 16 de julio ; y 96/2000, de 10 de abril]), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad( AATC 96/1981, de 30 de septiembre ; 460/1983, de 13 de octubre ; y 569/1983, de 23 de noviembre ),vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE (STC 17/1984, 7 de febrero). ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (SSTC 173/2000, de 26 de junio, y167/1988, de 27 de septiembre). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (SSTC236/2002, de 9 de diciembre; 147/2002, de 15 de junio; 165/2001, de 16 de julio; y 96/2000, de 10 de abril). iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de12 de junio ); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (STC 147/2002, de 15 de julio ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (STC 70/2002, de 3 de abril), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre )» .De este modo, al revisar la procedencia de la denegación de la prueba, debemos tener presente su pertinencia y relevancia para que fueran estimadas las pretensiones de la recurrente.”

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¿Vincula un pronunciamiento  de la jurisdicción social al orden penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 405/2019 de 17 de septiembre, aclara la cuestión declarando que “de  manera  reiterada  hemos  señalado  que,  el  Tribunal  penal  no  está  vinculado,  ni  la  valoración  de  las pruebas practicadas puede verse alterada por un pronunciamiento de la jurisdicción social sometido a reglas procedimentales muy diferentes. De ahí la irrelevancia a los efectos que ahora nos ocupan del fallo recaído en esta última. En todo caso es indiscutible la prioridad de la decisión del orden jurisdiccional penal ( artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), (entre otras SSTS 917/2002 de 24 de mayo, 416/2007 de 23 de mayo, 154/2008 de 8 de abril, 621/2015 de 22 de octubre o la 229/2018 de 17 de mayo). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, En palabras de la STC 24/1984, de 23 de febrero , que reprodujo la STC 62/1984, de 21 de mayo «En contra de lo establecido, entre otros preceptos, por los artículos 362 , 514 y 1804 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 114 y 116 de la de Enjuiciamiento Criminal, reguladores de lo que la doctrina denomina prejudicialidad penal en el proceso civil, que obligan a que el órgano judicial civil suspenda el proceso ante él incoado cuando su resolución depende de la de un Tribunal de lo penal sobre los mismos hechos, el párrafo primero del artículo 77 L.P.L . dispone, de modo tajante e inequívoco, que en ningún caso se suspenderá el procedimiento (el laboral, se entiende) por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos. Puesto este precepto en conexión con el carácter restrictivo con que el párrafo segundo del mismo artículo 77 L.P.L. admite la única prejudicialidad penal (la del 514 L.E.C., para nada relacionable con el presente caso), no cabe duda de que el legislador ha querido que los procesos laborales y los penales discurran con independencia entre sí», (las referencias al artículo 77 L.P.L . entonces vigente, deben entenderse aplicables al actual artículo 86). A lo que añadió la STC 209/1999, de 29 de noviembre de 1999 «Está dentro de la naturaleza de las cosas que la tramitación paralela e independiente de dos procesos en sendos órdenes judiciales sobre una misma situación pueda producir resultados discrepantes y disfuncionales, solubles sin embargo por la lógica de un sistema que da preferencia a la hora de su valoración a la jurisdicción penal. En definitiva, el ritmo diacrónico de ambas vías ha producido el enjuiciamiento y calificación de un hecho con reglas y procedimientos diferentes, encauces jurisdiccionales también distintos e independientes entre sí. Precisamente esa independencia mutua no permite inferir, como erróneamente ha creído el actor, que el contenido de una Sentencia penal pueda quedar inexorablemente condicionado por otra laboral anterior. En consecuencia, no es posible otorgarle el amparo que nos pide». Por todo ello la discrepancia con el Juez de lo Social no opera como índice de irracionalidad en la valoración dela prueba que ahora se revisa, desde la óptica que corresponde al recurso de casación. Discrepancia parcial, porque lo que omite el recurso, es en lo que ambas resoluciones coincidieron en otros aspectos como en reconocer al acusado se excedió en sus funciones al cobrar bonus, razón por la que declaró el despido procedente. En conclusión, desde el análisis que ahora nos incumbe, resulta patente que la Sala sentenciadora basó su juicio de culpabilidad en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de adecuado contenido incriminatorio, suficiente y lógicamente valorada, por ello, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que al acusado amparaba.

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¿Es obligatorio el pago o la consignación para recurrir contra sentencia de reclamación de reclamación de consumo de agua u otros suministros ejercitada por la comunidad de propietarios?

La respuesta en sentido positivo nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en su Auto de 11 de septiembre de 2019 (CASACIÓN Número del procedimiento: 836/2017) recuerda que las SSTS 613/2013 y 604/2014 de 22 de octubre de 2014 establecen que en el ámbito de la excepción a la obligación de pago o consignación se extiende no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título, sino también aquellos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien de manera general, o para algunos gastos en particular, y tanto se acuerde con vocación de permanencia, o para una determinada ocasión, pero lo que no establece esta doctrina es que la excepción alcance al impago de cuotas ordinarias, no modificadas, y que se pagan conforme a coeficiente, u otros pagos como es el consumo de agua, que es el caso, impago que se declara probado en la sentencia recurrida, cantidades debidas que se comunicaron, y que la parte ni abonó ni consignó, que es la base fáctica, y razón decisoria de que se haya estimado el recurso, y base fáctica, que, respetada en casación, hace que no se oponga la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la sala que cita la parte en su recurso.

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¿Cómo se determina la jurisdicción competente en un juicio verbal si el demandado ha cambiado de domicilio?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su auto de 16 de septiembre de 2019 en el que recuerda que “como recoge el auto de esta sala de 11 de enero de 2017, conflicto 1091/2016 :»[…] La necesidad de dotar de sentido a la perpetuación de la jurisdicción como regla general ( art. 411 LEC) supone que, independientemente de que pueda controlarse de oficio la competencia territorial fijada por  normas imperativas (y en el caso del juicio verbal, por no admitirse la sumisión), la mera localización del demandado en un lugar distinto del domicilio indicado en la demanda no justifique, sin más, que el órgano que inicialmente declaró su competencia se inhiba a favor de los órganos de esa otra demarcación, pues viene declarando esta Sala, respecto del art. 411 LEC, que para que resulte competente un Juzgado diferente de aquel que conoció de la petición inicial es necesario acreditar que el domicilio actual conocido por hechos sobrevenidos ya era el real o efectivo en el momento en que se presentó la demanda, de forma que si no se acredita tal circunstancia, o si resulta probado que la alteración se produjo con posterioridad, el Juzgado que conoció inicialmente perpetuaría su jurisdicción por aplicación del citado artículo 411 LEC, aunque el emplazamiento o la citación deban practicarse en el nuevo domicilio acudiendo al auxilio judicial (AATS, entre los más recientes, de 4 de febrero de 2015, conflicto nº 143/2014, 22 de abril de 2015, conflicto nº 12/2015, y de 8 de noviembre de 2016, conflicto nº 1058/2016 )[…]».

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¿Cuáles son los límites de los escritos de acusación en relación con el contenido del relato de hechos del auto de procesamiento?

Explica esta polémica la Sala de lo Penal en su sentencia número 391/2019 de 24 de julio declarando que “ha  habido  cierta  polémica  doctrinal  en  cuanto  algunos  autores  han  limitado  el  alcance  del  auto  de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, de forma que las partes no quedaban vinculadas ni por los hechos ni por la calificación jurídica establecida en dicho auto y tales interpretaciones han tenido su apoyo en la literalidad del artículo 650.1 de la LECrim en el que se dispone que el escrito de calificación se limitará, entre otros extremos, a determinar «los hechos que resulten del sumario», sin mención alguna a limitaciones derivadas del relato contenido en el auto de procesamiento.”

Sin embargo el alto Tribunal explica que “sin embargo, tal interpretación no tiene en cuenta la finalidad de la garantía jurisdiccional derivada de la intervención del juez de instrucción durante la fase de investigación, por lo que la doctrina constante de esta Sala ha entendido que las partes en el momento de la calificación no pueden formular acusación por hechos distintos de los consignados en el auto de procesamiento. En la sentencia antes aludida se concreta es correlación afirmando que » (…) Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional (arts. 637 , 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.”

No obstante matiza la Sala que “esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares  que  definen  el  tipo  objetivo  por  el  que  se  decretó  el  procesamiento.  La  correlación  entre  ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal hade ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral (…)».

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Si se anula  una sanción de arresto ¿procede la indemnización por daño moral pese a no haber sido solicitada de forma expresa?

La respuesta, en sentido positivo, nos las ofrece la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en su sentencia número 97/2019 de 29 de julio.

En dicha sentencia declara el alto Tribunal que “la procedencia de esta indemnización, pese a su falta de solicitud expresa por parte del referido soldado, aparece exhaustivamente justificada en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia impugnada, en el que el Tribunal a quo señala que » II) En caso de anulación de sanciones de arresto, la Jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal supremo admite desde antiguo que la simple alegación del daño moral es título suficiente, sin necesidad de prueba, para declarar en sentencia el derecho a la indemnización, pues aquel resulta inherente a la indebida privación o restricción del derecho a la libertad personal. Conforme a reiterada doctrina que arranca de la STS de 2 de febrero de 1993 y puede verse además en las de 1 de marzo de 1994 , 3 de febrero , 9 de mayo y 14 de septiembre de 1998 , 3 de octubre de 2000 , 3de septiembre de 2002 y 2 de junio de 2003 , en determinadas circunstancias puede el órgano judicial, sin necesidad de práctica de prueba, deducir la existencia de daño moral derivado de la imposición indebida de una sanción privativa o restrictiva de libertad. Más recientemente, se afirma que cuando se trata de daños morales no es siempre necesaria la práctica de una prueba que sirva de fundamento a la pretensión indemnizatoria, habiéndose precisado que la sanción de arresto supone una limitación de hecho a la libre circulación, aun en los casos en que sea de carácter domiciliario, sin que sea exigible una pormenorización probatoria dela medida en que dicha limitación al derecho a la libre circulación ha tenido unas consecuencias concretas morales o económicas de mayor o menor alcance, aun partiendo de que pueden existir matices en cada caso, pero siempre bajo el punto de partida de que personal y moralmente esa limitación de libertad temporal incide durante su duración en la vida y costumbres, ocasionando daños y perjuicios morales siempre, cuya mera invocación, cuando son alegados y se ha ejecutado la sanción de arresto, no exige necesariamente una demostración concreta y puntual de perjuicios efectivos distinta de la que se desprende de la propia imposibilidad de utilizar libremente el tiempo transcurrido durante la limitación de libertad ( STS 10 de mayo de 2011 ). III) Por otra parte, la LORDFAS 2014 establece un mecanismo automático de compensación económica de las limitaciones indebidas del derecho a la libertad producidas en la vía disciplinaria. Sus artículo 31.5 y 51.3,al regular los distintos supuestos en que cabe aplicar, con distinta extensión, la medida cautelar de arresto preventivo, disponen que si el procedimiento disciplinario finaliza sin declaración de responsabilidad por parte del expedientado por inexistencia de infracción o con una sanción de arresto de menor duración temporal ala de la medida previa adoptada, se le compensará, por cada día de exceso en que permaneció arrestado, con una indemnización que será el importe fijado para la dieta en territorio nacional». Dado el rango de la norma y su carácter de «lex posterior» respecto de la Ley Procesal Militar, entendemos quenada impide aplicar dicho mecanismo compensatorio, dentro del proceso contencioso disciplinario militar, a supuestos de revocación en sentencia de resoluciones que hubieren impuesto sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no haya pretendido de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido. La declaración de este derecho debe entenderse comprendida, a la vista de los citados preceptos de la LORDFAS 2014, entre «todos los pronunciamientos añadidos» a los que se refiere el suplico de la demanda tras interesar la revocación de las resoluciones impugnadas».

El alto Tribunal declara que “la Sala comparte plenamente el acertado criterio del Tribunal de instancia al entender que el mecanismo compensatorio establecido en los artículos 31.3 y 51.3 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas debe aplicarse también a los supuestos de revocación en sentencia de resoluciones que hubieren impuesto sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no haya pretendido de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido, pues en dichos preceptos (previstos para los supuestos de arrestos preventivos que finalmente no son confirmados o se declaran excesivos) se establece la indemnización de manera claramente imperativa o mecánica lo que, por evidentes razones de igualdad ( artículo 9.2 y 14 de la Constitución ), debe determinar su aplicación en los supuestos de arrestos impuestos tras la tramitación del correspondiente expediente disciplinario y que posteriormente son anulados judicialmente. Y ello porque, de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial, el proceso contencioso-administrativo debe ser concebido más que como un proceso de revisión del acto, como un mecanismo de tutela de derechos e intereses legítimos. Todo ello sin perder de vista que la finalidad del citado mecanismo legal de compensación, establecido en los referidos preceptos de la L.O. 8/2014, estriba en compensar el daño fruto de la privación de libertad en tanto que sacrificio de especial intensidad. Procede, en consecuencia, confirmar la indemnización acordada por el Tribunal de instancia por los diecisiete días de arresto indebidamente impuestos al soldado.”

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