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¿Cómo se determina la jurisdicción competente para conocer de un divorcio cuando existe denuncia por actos de violencia sobre la mujer?

¿Cómo se determina la jurisdicción competente para conocer de un divorcio cuando existe denuncia por actos de violencia sobre la mujer?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su auto de 18 de octubre de 2017 responde a esta cuestión en los siguientes términos: “sobre una cuestión muy similar a la presente se ha pronunciado esta sala en el auto de pleno de 15 de febrero de 2017,  1085/2016, en el que se dispone lo siguiente: «En el presente caso resulta acreditado que al momento de interposición de las demandas civiles, el 2 y 15 de septiembre de 2015, existía una causa penal abierta en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Guadalajara por actos de violencia sobre la mujer respecto de las mismas partes a las que afecta el proceso civil, estando imputado D. …, causa penal que fue objeto de sobreseimiento el 17 de febrero de 2016, esto es, en fecha posterior a la interposición de las demandas civiles. El principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) determina que una vez fijada la competencia objetiva, territorial y funcional al iniciarse el proceso, no surtirán efecto para modificar la competencia los posteriores cambios de las condiciones fácticas y jurídicas que se produzcan. Consecuencia de ello es que si a la fecha de interposición de la demanda o petición inicial del proceso civil estaba vigente el proceso penal, la competencia corresponde al juzgado de violencia sobre la mujer aunque el procedimiento haya sido objeto de sobreseimiento y archivado al momento de recepción del auto de inhibición.”

Añade la Sala que “tal criterio permite sentar unas bases ciertas y objetivas, siendo plenamente conforme con el principio de la perpetuatio jurisdictionis contemplado en el artículo 411 de la LEC, con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley que consagra el artículo 24-2 de la Constitución y con el principio de economía procesal, elemento este último esencial en una materia como es el derecho de familia. En consecuencia, la competencia para el conocimiento del asunto le corresponde al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Guadalajara, con competencias sobre Violencia sobre la Mujer, al concurrir al momento de interposición de las demandas civiles el supuesto previsto en el apartado 3 del art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A la vista de esta doctrina y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal procede declarar que la competencia corresponde al Juzgado de Instrucción núm. 4 de La Bisbal d’Empordà quien indebidamente rechazó su competencia por dos veces, la primera de ellas cuando aún tenía un procedimiento penal abierto entre las partes, como así reconoció en el segundo de los autos por el que se declaró incompetente.”

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¿Cuándo se produce la absorción del delito de lesiones en el delito de agresión sexual?

¿Cuándo se produce la absorción del delito de lesiones en el delito de agresión sexual?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de octubre de 2017 que “la absorción del delito de lesiones en el tipo de agresión sexual depende de la naturaleza de las mismas, atendiendo para ello a que se consideren como una consecuencia normal del yacimiento forzado de la víctima o como una conducta con independencia y con sustantividad propias debido al exceso de violencia ejercida. Esta Sala admitió en la sentencia 886/2005, de 5 de julio, siguiendo la doctrina de otras anteriores (SSTS 2047/2002, de 10 de diciembre, 1305/2003, de 6 de noviembre, y 1259/2004, de 2 de noviembre), el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física, siendo consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, excede de la correspondiente al concreto hecho de la agresión por no ser indispensable para la comisión del delito contra la libertad sexual; pero consideró que la violación consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento. Y la sentencia 768/2012, de 11 de octubre, estableció que la diferenciación entre la violencia necesaria, absorbida en el delito de agresión, y la violencia excesiva, superadora de lo instrumentalmente preciso para su ejecución y por ello mismo sancionable de forma diferenciada, no puede establecerse con relación exclusivamente limitada al elemento típico del acto sexual de que se trate, sino también al vencimiento de la voluntad contraria mediante la fuerza necesaria, es decir, instrumentalmente imprescindible para doblegar la oposición de la víctima. De modo que en la medida en que esa violencia se mantenga en los límites de esa necesidad instrumental, el desvalor de su ejercicio quedará absorbido en la antijuridicidad del delito de agresión sexual, y en cambio se penará con independencia cuando supere esos límites por exceder lo necesario para la agresión sexual.”

Añade el alto Tribunal “(…..) de otra parte, conviene subrayar, tal como hace la sentencia de instancia, que la aplicación de los subtipos agravados por el uso del cuchillo en los delitos de violación y en el de robo no pueden conceptuarse como un supuesto de bis in ídem. Pues en la STS 948/2009, de 6 de octubre, se consideró que el empleo de un cuchillo con el que se intimidó a la víctima no fue una acción instantánea y fugaz, sino mantenida en el tiempo de forma persistente, primero al obligar a la víctima a conducir el vehículo, luego al exigirle la entrega del dinero y finalmente al someterla a una relación sexual contra su voluntad. El uso que se integra en el delito de robo con instrumento peligroso es el concreto empleo del arma en ese momento del apoderamiento de lo ajeno, en tanto que para la agresión sexual el uso del arma integrado en el subtipo agravado es el que se corresponde con un momento posterior. No se trata de la misma utilización, sino de dos usos sucesivos del cuchillo que siendo iguales entre sí no son el mismo por pertenecer cada uno a momentos diferenciados y servir instrumentalmente para acciones diferentes, como es primero robar a la víctima y luego agredirla sexualmente. En cada una de estas acciones hay un empleo del arma, y por lo mismo que se sitúan cronológicamente en momentos distintos son dos usos distinguibles por más que sean semejantes en su dinámica y forma de realización sucesiva. Por lo tanto no hay dos condenas por el mismo hecho, o sea por un hecho único, sino por dos hechos parcialmente iguales entre sí pero separados y diferenciados en su singular identidad. Criterio por lo demás coincidente con la doctrina de esta Sala invocada por el Ministerio Fiscal y recogido en la Sentencia de 13 de enero de 2006 y en las que en ella se citan. Y también en la STS 506/2008, de 17 de julio , se estableció que no existe incompatibilidad “entre los subtipos agravados previstos en los artículos 148.1 y 180.5 del Código Penal “, como consecuencia “de la autonomía de ambos tipos penales, al tratarse, como se ha expuesto, de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos…”. El delito de lesiones es un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la integridad -física y psíquica- de la persona, que ha sido menoscabada por cualquier medio o procedimiento (art. 147 CP). El supuesto del subtipo agravado de esta figura penal concurre cuando «en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado» (art. 148.1° CP). Y en cuanto a la compatibilidad del art. 242.2º CP con el artículo 148.1º CP, se argumenta en la STS 1045/2012, de 27 de diciembre , que ya en la sentencia 2.044/2002, tras afirmar que el principio “non bis in idem” prohíbe aplicar la misma agravación dos veces fundamentándola en el mismo hecho, añadió que ello “no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución”, destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal, en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa “sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase” (artículo 242.2º CP). Ello quiere decir que, si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS 213/2000 y 392/2001). Por último, la STS 15/2006, de 13 de enero , da por buena la compatibilidad de un robo agravado por el uso de armas con una agresión sexual con idéntica agravación: “Ciertamente queda lesionado el referido principio non bis in ídem cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados).”

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¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?

Esta pregunta, formulada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de octubre de 2017, encuentra una exhaustiva y clarificadora respuesta: “parece una contradictio in terminis  casar una sentencia por no apreciar una atenuante anclada en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo  la deliberó y votó. Como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este caso es una resolución  ex novo:  declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otras situaciones (por ejemplo prescripción, por referirnos a un supuesto también vinculado al transcurso del tiempo).”

Añade la Sala que “es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho, la presencia de ese tipo de atenuantes en el Código Penal de 1995 fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas. Pero las atenuantes post iudicium  tienen un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación. Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida. En sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto sin embargo parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró. El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.”

Para el alto Tribunal “es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases  periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto. Esta Sala Segunda, pese a ello, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010, como con la típica (art. 21.6 CP), ha dotado de eficacia atenuatoria a dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya varias las sentencias recaídas asumiendo ese criterio (SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio, ó 935/2016, de 15 de diciembre ) aunque algunas van acompañadas de una fundada opinión discrepante (STS 932/2008, de 10 de diciembre). La reiteración de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral permiten obviar esa dificultad. Pero  aún  desde  esa  premisa  no  puede  hablarse  aquí  de  dilaciones  extraordinarias  justificativas  de  la atenuación. Estamos ante una sentencia de trabajosa elaboración lo que disculpa el tiempo invertido en su redacción. Los incidentes posteriores surgidos para aclarar y corregir alguna omisión en las cantidades fijadas como indemnización son excusables y eran necesarios. Los cálculos se prestaban a confusiones u omisiones que hubieron de ser enmendadas por los cauces procesales previstos. Examinado globalmente el conjunto del proceso no puede considerarse que estemos ante una duración total desmesurada.”

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¿Cabe establecer custodia compartida cuando hay mucha distancia entre los domicilios de los progenitores?

¿Cabe establecer custodia compartida cuando hay mucha distancia entre los domicilios de los progenitores?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de octubre de 2017 nos dice que “Esta sala debe declarar que se ha infringido en la sentencia recurrida el art. 92 del C. Civil , en cuanto no se tiene en cuenta el interés del menor, dado que establece un sistema de custodia, el compartido, que es incompatible con una distancia tan amplia entre residencias de los progenitores, no habiendo valorado tampoco que Dña…… tiene otro hijo de una anterior relación, hermano por tanto de vínculo sencillo de………(art. 92.5Código Civil). El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha en la primera instancia, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» (STS 658/2015, de 17 de noviembre). Mantiene la sentencia de esta sala, de 26 de octubre de 2012, lo siguiente: «Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. »Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.”

Añade la sentencia citada que “es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia. Establece la STS, del 20 de octubre de 2014 , sentencia: 536/2014, recurso: 2680/2013: »El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado…». Como se menciona en la sentencia 748/2014, de 11 de diciembre: 1. El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio del menor. 2. El informe psicosocial reconoce aptitud en ambos progenitores. 3. El poder mantener el contacto diario con su nuevo hermano redunda en beneficio del menor. Asimismo debemos destacar que el cambio de domicilio no es caprichoso sino que se debe a la obtención de un trabajo por Dña….. que además contará con el apoyo de su propia madre. Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, al haberse acordado en segunda instancia el sistema de custodia compartida con unas circunstancias fácticas que lo hacen imposible, por lo que asumiendo la instancia confirmamos la sentencia de 30 de abril de 2015 dictada por el juzgado de primera instancia núm. de …….. en lo que respecta a los alimentos, a la patria potestad, guarda y custodia que se atribuye a Dña…… con respecto a su hijo…….., ostentando ambos progenitores la patria potestad. Con respecto al derecho de visita y medidas accesorias, se resolverá por el juzgado, en ejecución de sentencia, con audiencia de las partes, al haber cambiado la situación fáctica.”

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¿Cuándo puede un comunero ejercitar acciones judiciales de cesación (art. 7.2 LPH) contra otro comunero?

¿Cuándo puede un comunero ejercitar acciones judiciales de cesación (art. 7.2 LPH) contra otro comunero?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en auto de 28 octubre 2017 que “en la actualidad, y así lo ha declarado también la STS 321/2016, de 18 de mayo: «[…] Haciendo abstracción de que en tiempos pasado se discutió esta cuestión, es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1. 6 del Código civil, que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal. Ya las sentencias del 9 febrero 1991, 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente: «No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios». Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo, la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice: «En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún copropietario, con la excepción de la demandada, consta que se haya opuesto a la pretension formulada por la demandante. Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio, comparte esta doctrina al decir: «Cada  propietario,  pese  a  la  representación  orgánica  que  ostenta  el  presidente  de  la  Comunidad  de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada “propiedad separada” ( art. 396 CC) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece.”

 Por ello, concluye la Sala, “cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar. La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos: «Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma (SSTS por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SSTS 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).”

Explica el alto Tribunal que “el problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.”

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¿Cómo debe realizarse el reconocimiento en rueda para que adquiera carácter de prueba en juicio?

¿Cómo debe realizarse el reconocimiento en rueda para que adquiera carácter de prueba en juicio?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de octubre de 2017 que “como hemos dicho en SSTS 503/2008 de 12 julio, 601/2013 de 11 julio, 754/2014 de 8 mayo, 134/2017 de 2 marzo, “los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.”

Añade la Sala que “solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que “la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción.”

En esa misma sentencia se recuerda que “esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de “interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él”, así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor. Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores.  Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero, que “cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación”. SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia (STS. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003, 19.7.2007).”

Explica el alto Tribunal que el reconocimiento en rueda es “una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento (SSTC. 10/92, 323/93, 283/94, 36/95, 148/96, 172/97, 164/98). Por ello, como regla general la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado  constituya una prueba de cargo valida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador. Bien entendido se reitera que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento en rueda, sino por el resultado del medio de prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio de las partes.”

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¿Tiene validez en el juicio verbal la sumisión expresa o la tácita?

¿Tiene validez en el juicio verbal la sumisión expresa o la tácita?

En el auto de 11 de octubre de 2017, dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el alto Tribunal recuerda que “en el juicio verbal no es válida ni la sumisión expresa ni la tácita, según resulta de lo dispuesto en el art. 54.1 LEC. Cualquiera que sea la pretensión ejercitada en esta clase de juicio, la competencia territorial se determina siempre de forma imperativa con arreglo a los fueros legalmente establecidos para cada caso: en primer lugar, el fuero especial que corresponda conforme a las previsiones del art. 52 LEC; y, en su defecto, los fueros generales relativos al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC para las personas físicas y art. 51 para las personas jurídicas y entes sin personalidad). El art. 52 LEC contempla, en materia de competencia territorial, una serie de fueros especiales que la casuística del precepto recoge. El apartado 2 del mencionado art. 52 LEC, en su redacción posterior a la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, contiene un fuero basado en el domicilio del asegurador, comprador, prestatario y de quien hubiera aceptado la oferta, conforme al cual: «[…]Cuando las normas del apartado anterior no fueren de aplicación a los litigios en materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación, así como en materia de contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles cuya celebración hubiera sido precedida de oferta pública, será competente el tribunal del domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere aceptado la oferta, respectivamente, o el que corresponda conforme a las normas de los artículos 50 y 51, a elección del demandante[…]». Y el apartado 3 de dicho art. 52 LEC dice: «[…]Cuando las normas de los apartados anteriores no fueren de aplicación a los litigios derivados del ejercicio de acciones individuales de consumidores o usuarios será competente, a elección del consumidor o usuario, el tribunal de su domicilio o el tribunal correspondiente conforme a los artículos 50 y 51[…]». Por otra parte, el apartado 1 del art. 51 LEC establece: «[…]Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.”

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¿Qué es una cuestión prejudicial?

¿Qué es una cuestión prejudicial?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su auto de 4 de octubre de 2017 que “cuestión prejudicial es aquella que presenta una sustantividad propia y se muestra como un antecedente jurídico de la resolución que debe adoptarse en la sentencia, de modo que se mostraría lógico resolver previamente aquella, por separado y con valor de cosa juzgada, para resolver sobre la materia de juicio; siendo homogéneas éstas cuestiones prejudiciales, si resultan ser de la misma naturaleza que el objeto procesal que se ventila en el procedimiento en el que se suscita. Es por tanto evidente que conceptualmente pueden plantearse cuestiones prejudiciales penales en el seno de un proceso también criminal, existiendo numerosos ejemplos que no se agotan con la falsedad documental que aquí se expresa. La necesidad de evaluar si la víctima agredió ilegítimamente al presunto autor de un homicidio en tentativa, en orden a apreciar si concurre en éste la eximente de legítima defensa; o acreditar si el querellante por un delito de calumnia, realmente cometió el delito que se le ha atribuido; o, incluso, esclarecer cuál fue el comportamiento policial, para así evaluar la validez de una determinada prueba que quiere hacerse valer contra el investigado; son todas ellas cuestiones prejudiciales penales que pueden observarse en el seno de un procedimiento de la misma naturaleza.”

Añade la Sala que “del mismo modo, el artículo 10.2 de la LOPJ que invoca el recurso, expresa realmente que “la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda. No obstante, la paralización contemplada en la norma invocada en este recurso, viene referida a aquellos procedimientos de naturaleza distinta de la penal que puedan resultar afectados; lo que claramente refleja el legislador al regular como cuestiones prejudiciales suspensivas del procedimiento penal, las cuestiones civiles y administrativas propuestas con motivo de los hechos perseguidos y que aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que resulten inseparables, siempre que sean determinantes de la culpabilidad o inocencia de la persona sometida a proceso (art. 3 y 4 de la LECRIM). En los mismos términos se expresa el artículo 114 de la LECRIM que, por más que reconozca que la promoción de un juicio criminal en averiguación de un delito puede tener un efecto suspensivo en otros procedimientos referidos a los mismos hechos, lo contempla respecto de otros pleitos, que vienen siempre referidos a un objeto procesal de naturaleza distinta de la penal.

Por ello afirma la Sala que “puede así concluirse que, salvo que se trate de una cuestión que se configure legalmente como requisito de perseguibilidad (art. 456.2 del CP), en principio, estas cuestiones han de ser resueltas a efectos prejudiciales por el mismo juez o tribunal que conoce del proceso principal. En ocasiones, porque será factible la acumulación de las dos cuestiones para su resolución conjunta (art. 17 y 300 de la LECRIM); pero cuando no resulte alcanzable la acumulación, no será procesalmente viable la suspensión de ninguno de los procesos y cada órgano jurisdiccional habrá de resolver la cuestión sometida a su enjuiciamiento, con las pruebas practicadas en el mismo, sin que ello sea determinante de ningún tipo de indefensión (STC 176/1991, de 19 de septiembre), y sin perjuicio de que la eventual insuficiencia de prueba respecto de la responsabilidad que se ventila, pueda conducir a acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones o, en su caso, a un pronunciamiento de absolución del acusado (STS de 3 de noviembre de 1993).”

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¿Qué requisitos deben concurrir para acusar por el delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del artículo 318 bis 1 del Código Penal?

¿Qué requisitos deben concurrir para acusar por el delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del artículo 318 bis 1 del Código Penal?

Nos enseña la sentencia de 5 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la previsión del artículo 318 bis 1, aquí examinada, coexiste,  en  lo  que  aquí  interesa,  con  otras  dos  previsiones  incluidas  bajo  la  rúbrica  del  Título  XV,  dedicado a  los  delitos  contra  los  derechos  de  los  trabajadores.  La  primera,  en  el  artículo  312.1 ,  que  sanciona  a quienes  trafiquen  de  manera  ilegal  con  mano  de  obra.  Y,  la  segunda,  en  el  artículo  313,  que  sanciona  al  que determinare o favoreciere la emigración de una persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, conducta ya prevista con anterioridad en el número segundo de dicho artículo en su redacción anterior a la referida Ley Orgánica.”

Añade la Sala que “de esta forma, los derechos de los trabajadores quedan protegidos por esos dos tipos delictivos, mientras que los  que  corresponden  a  los  ciudadanos  extranjeros  se  contemplan  en  el  artículo  318  bis.  A  estos  efectos  no deben  ser  confundidos  o  equiparados  el  tráfico  ilegal  de  mano  de  obra  del  artículo  312  y  el  tráfico  ilegal  de personas que aparece en el artículo 318 bis, aunque la expresión legal sea coincidente. El primero, generalmente concretado  en  la  cesión  de  trabajadores  o  en  la  colocación  ilegal  de  los  mismos,  se  dirige  a  proteger  los derechos  de  los  trabajadores  como  tales,  y  se  encuentra  castigado  con  una  pena  comprendida  entre  dos  y cinco  años  de  prisión.  Pena  inferior  a  la  comprendida  entre  cuatro  y  ocho  años  de  prisión  contemplada  en  el artículo 318 bis, precepto, como se ha dicho, orientado a proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros, en cuanto personas, especialmente los referidos a su dignidad, libertad y seguridad, que pueden ser restringidos o ignorados cuando se encuentran en movimientos de tipo migratorio o similares desde, en tránsito o con destino a España o, ya en la actualidad, a otro país de la Unión Europea, y son colocados generalmente por grupos de tipo mafioso, en situaciones de irregularidad administrativa en materia de extranjería en los países por los que transitan o a los que son conducidos.”

Para el alto Tribunal “el nuevo supuesto de hecho del tipo penal, que en su modalidad básica no exige engaño ni forzamiento de la voluntad del inmigrante, pero que castiga comportamientos no siempre ocultos ni clandestinos, también conlleva el riesgo de desbordar la naturaleza fragmentaria del Derecho Penal, obviando la necesaria diferenciación entre las respuestas penales y no penales. Lo que exige de la Jurisdicción una necesaria corrección del exceso verbal del  tipo  que  deje  fuera  del  ámbito  penal  conductas  que,  pese  a  contravenir  la  letra  de  la  ley,  no  puede,  por coherencia del sistema y exigencia de los principios penales legalizados, ser consideradas delictivas. Por  un  lado  no  cabe  olvidar  que  el  tipo  penal  se  enmarca  en  una  rúbrica  que  dice  tipificar  comportamientos “contra  los  derechos  de  los  extranjeros”,  y  éstos  no  coinciden  necesariamente  con  los  subyacentes  a  la regulación del flujo inmigratorio. De ahí que se haya dicho con buen tino que el extranjero es en el tipo penal más que víctima, ¬como sugiere la citada rúbrica¬ objeto del la infracción. La recepción de la voluntad de la Unión Europea (Directiva 2002/90/CE y 2008/115/CE) no puede hacer idénticas la respuesta administrativa y la penal. Así lo recordaba incluso el Parlamento Europeo en su Resolución de 22 de mayo de 2012 al advertir de la naturaleza de intervención última, y mínima, de la sanción penal. De ahí que no toda infracción legal, determinante de sanción administrativa, puede considerarse delictiva. Como ocurre con las denominadas infracciones leves del artículo 52 de la Ley Orgánica reguladora de extranjería. A modo de ejemplo la consistente en:  Encontrarse  trabajando  en  una  ocupación,  sector  de  actividad,  o  ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular. O La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico. Como tampoco debe considerarse delictivo todo comportamiento susceptible de ser tipificado como infracción administrativa  grave.  A  título  de  ejemplo  Incurrir  en  ocultación  dolosa  o  falsedad  grave  en  el  cumplimiento de  la  obligación  de  poner  en  conocimiento  de  las  autoridades  competentes  los  cambios  que  afecten  a nacionalidad, estado civil o domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito. Este deslinde de la infracción administrativa respecto de la delictiva aparece así, no en el Código Penal, pero sí en la legislación administrativa: Como en el caso que acabamos de citar, o en determinadas infracciones tenidas administrativamente por muy graves: artículo 54 1, b), c) o f). Curiosamente la ley sanciona (artículo 53.1 g) como infracción leve la “salida” de territorio español por puestos no habilitados, sin documentación o incumpliendo prohibiciones. Pero no prevé como infracción la “entrada” con esas mismas circunstancias. Sin embargo era doctrina jurisprudencial a partir de un acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala Segunda que: el facilitar un billete de avión a personas que carecen de permiso de trabajo permitiéndolas pasar por turistas,  es  una  inmigración  clandestina  (Acuerdo  de  13  de  julio  de  2005).  En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (S. 28 de septiembre de 2005; 19 de enero de 2006) y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España (Sª 12 de diciembre de 2005); del mismo modo las SS. 19 de enero de 2006, 6 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2006 declaran que es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.  (STS 167/2015 de 24 de marzo, 298/2015 de 13 de mayo).”

En consecuencia la Sala de lo Penal declara y aclara que “tras la reforma  de  2015  la  acusación  que  impute  el  delito  del artículo  318  bis  1  del  Código  Penal habrá  de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción administrativa y la razón por la que ésta adquiere relevancia penal más allá de una antijuridicidades meramente administrativa. Solamente ante tal completa identificación del título de condena cabrá ejercitar una adecuada defensa.”

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El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la competencia del INSS para declarar la situación de incapacidad permanente.

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la competencia del INSS para declarar la situación de incapacidad permanente. Al examinar el caso de una taxista a quien el Ayuntamiento de Madrid retiró la licencia por motivos psicofísicos.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-se-pronuncia-sobre-la-competencia-del-INSS-para-declarar-la-situacion-de-incapacidad-permanente