¿Qué alcance tiene la garantía de imparcialidad del instructor de un expediente disciplinario contra un miembro de los cuerpos de seguridad del estado?

Responde y aclara esta cuestión la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en que sentencia número 47/2018 de 17 de mayo que frente a la denuncia del recurrente de vulneración de imparcialidad y objetividad que debe presidir todo procedimiento sancionador, “repitiendo una vez más aquello que dijo en la instancia, quejándose de que «desde el principio del proceso nos encontramos con una actuación de la Guardia Civil absolutamente persecutoria» y de que «todas las funciones instructoras deben ejercerse con escrupuloso respeto a la imparcialidad, tanto se hagan ” de oficio” [ arts. 45.1 , 46.2 , 56.1 y 58] o a instancia de parte, y con más motivo en este segundo caso, como garantía de neutralidad y “objetividad”, que obliga el artículo 38 de la LORDGC y el art. 41 de la Ley Orgánica 8/2014 , disciplinaria de las FAS».2

Al respecto la Sala indica que “aunque las tachas que formula las dirige en general contra la instrucción del procedimiento, realmente las destina a volver a criticar las medidas preventivas que se adoptaron por la autoridad disciplinaria, así como esencialmente a denunciar la actuación pretendidamente torcida de los mandos de la Guardia Civil, que intervinieron con carácter previo a la incoación del expediente. Aunque a esta queja ya se ha ofrecido anterior respuesta, recogiendo las consideraciones que se contestan por la sala de instancia, conviene señalar que esta sala viene significando con reiteración que, como ya recordábamos en Sentencia de 19 de octubre de 2011, aunque las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías se aplican al procedimiento administrativo sancionador, como reiteró el Tribunal Constitucional en Sentencia 174/2005, de 4 de julio, la traslación del ámbito penal al administrativo sancionador ha de realizarse con las modulaciones requeridas en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 24.2 y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3, en tanto sean compatibles con su propia naturaleza.”

Señala la Sala que “se recuerda en dicha sentencia del Tribunal Constitucional que «por lo que se refiere específicamente a la garantía de imparcialidad, se ha señalado que es uno de los supuestos en que resulta necesario modular su proyección en el procedimiento administrativo sancionador, toda vez que dicha garantía “no puede predicarse de la Administración sancionadora en el mismo sentido que respecto de los órganos judiciales” (STC 2/2003, de 16 de enero, FJ 10), pues, “sin perjuicio de la interdicción de toda arbitrariedad y de la posterior revisión judicial de la sanción, la estricta imparcialidad e independencia de los órganos del poder judicial no es, por esencia, predicable en la misma medida de un órgano administrativo” (STC 14/1999, de 22 de febrero, FJ 4), concluyéndose de ello que la independencia e imparcialidad del juzgador, como exigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, es una garantía característica del proceso judicial, que no se extiende sin más al procedimiento administrativo sancionador (STC 74/2004, de 22 de abril, FJ 5)». Porque, como precisaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1999, de 22 de febrero, «lo que del instructor cabe reclamar, ex arts. 24 y 103 CE, no es que actúe en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que actúe con objetividad, en el sentido que a este concepto hemos dado en las SSTC 234/1991, 172/1996 y 73/1997 , es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal. Y ello sin perjuicio de que, como significábamos en sentencia de 7 de marzo de 2014 , «en definitiva y aunque el Instructor de un expediente disciplinario no llegue a encontrarse en la situación de independencia de quien ejerce funciones jurisdiccionales, sin que quepa exigir de él la imparcialidad necesariamente requerida a un juez, en ningún caso puedan ignorarse los requerimientos de objetividad y sometimiento al derecho que necesariamente han de informar cualquier actuación de la Administración sentencia de 13 de abril de 2012».”

Por ello la Sala añade que “es desde esta perspectiva, que entendemos que no nos muestra el recurrente, ni hemos podido encontrar en el expediente un atisbo de la falta de objetividad, ya fuera en la instructora del mismo o en la autoridad disciplinaria  que  lo  resolvió;  antes  al  contrario  cabe  advertir  que  ya  en  el  pliego  de  cargos  del  que obligadamente se dio oportuno traslado al expedientado, la instructora atenuó sustancialmente el título de imputación de la conducta reprochada, sin que -como antes ya dijimos- podamos colegir alguna irregularidad o actuación desviada en la tramitación o al practicar la prueba o denegar la propuesta por el expedientado.”

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Las manifestaciones ofensivas realizadas en foros de internet ¿son equiparables a los debates orales en relación con la vulneración del derecho al honor?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 281/2018 de 18 de mayo responde a esta cuestión declarando que la “ intervención en foros de Internet en los que los participantes se cruzan mensajes escritos sobre la marcha es equiparable a los debates orales, en los que la jurisprudencia de este tribunal ha apreciado que el acaloramiento y el intercambio recíproco de acusaciones puede minorar la ilegitimidad de la conducta ofensiva objeto de la demanda (SSTS 288/2015, de 13 de mayo, y 551/2017, de 11 de octubre).”

Añade el alto Tribunal que “es cierto que las manifestaciones ofensivas proferidas por el demandante en el foro no habían sido dirigidas al demandado. Pero cuando la sentencia recurrida hace referencia a esas manifestaciones del demandante no pretende justificar la conducta del demandado como motivada por un animus retorquendi sino para explicar que el demandante había aceptado participar en un debate en un foro social que se estaba desarrollando en términos agrios e irrespetuosos, circunstancias en cuya concurrencia participaba activamente el demandante.  Las expresiones del demandado referidas al demandante permanecieron poco tiempo en el foro, pues la administradora las borró. Por las horas en que se produjeron (hacia las 7 de la mañana), el poco tiempo que estuvieron en el foro y el carácter cerrado del mismo, tuvieron muy poca difusión. Además, el demandado se retractó de ellas en el mismo foro y en el acto de conciliación a que fue convocado por el demandante. Por otra parte, las expresiones utilizadas por el demandado, siendo desagradables, tenían una intensidad ofensiva limitada, pues por el contenido total de los mensajes quedaba evidenciado que no estaba acusando al demandante de haber cometido un delito de estafa, sino de haber defraudado las expectativas que, como abogado, había depositado en él una comunidad de propietarios que había pagado sus servicios.”

Como conclusión afirma la Sala de lo Civil que “la afectación del honor del demandante no ha alcanzado una intensidad suficiente para ser considerada como una vulneración ilegítima del derecho fundamental al honor.

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Incorporación de Procurad@r

Estamos interesados en incorporar en nuestra sede en Alicante a Procurad@r. Interesados pueden ponerse en contacto con nosotros en: notificaciones@whitmanabogados.com

Asesinato y perspectiva de género.

El Tribunal Supremo aplica por primera vez “perspectiva de género” y condena por intento de asesinato, en lugar de homicidio, a hombre que asestó ocho puñaladas a su mujer.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-aplica-por-primera-vez–perspectiva-de-genero–y-condena-por-intento-de-asesinato–en-lugar-de-homicidio–a-hombre-que-asesto-ocho-punaladas-a-su-mujer

Cuando en la sentencia se establece la cuantía de las costas procesales ¿pueden estas reducirse mediante su impugnación por excesivas?

La respuesta a esta cuestión nos las enseña la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que en Auto de 18 de mayo de 2018 pone de relieve que reiterada  jurisprudencia  de  esta  Sala  [véanse  los  AATS  de  22  de  junio  de  2006 , 26 de septiembre de 2008, 16 de octubre de 2008, 9 de julio de 2009, 14 de julio de 2010 y 2 de junio de 2016) ha señalado que la fijación en resolución de la cuantía de las costas que pueden ser reclamadas por la parte beneficiada de las mismas, conforme al artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en la actualidad 139.4), hace inviable, en principio, la reducción de la misma, ya que la Sala, al fijarlas, tomó en consideración la importancia del asunto y el trabajo realizado por el letrado de la parte que las ganó.”

Añade la Sala que “exponente de esta línea jurisprudencial es el auto de la Sección Primera de esta Sala, de 20 de noviembre de 2014, dictado en el recurso de revisión 52/2012, en cuyo fundamento de derecho segundo se dice: “por otra parte, constituye doctrina reiterada de esta Sala (por todos, AATS de 10 de julio de 2008 -recurso de casación 5784/2004 – y de 11 de noviembre de 2011 -recurso de casación 5572/2008-) que, salvo circunstancias excepcionales, cuando se fija una cuantía como máxima a favor del Letrado favorecido por una condena en costas la misma no puede ser discutida en incidente de tasación de costas, en razón de que el Tribunal ya prefijó su importe.”

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¿Qué es el principio de imputación recíproca entre los coautores?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 225/2018 de 16 de mayo con cita en su anterior STS nº 1320/2011 de 9 de diciembre que “hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho (STS 1503/2003, de 10 de noviembre).”

Explica el alto Tribunal que “este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado. Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes. Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14 de junio, 338/2010, de 16 de abril, al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11 de septiembre y 1486/2000, de 27 de septiembre que señala que “la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.”

Por ello la Sala afirma que “tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría. La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.”

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El deber del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro (cumplimentar el cuestionario de salud)  ¿es personalísimo o puede cumplirse por mandatario?

Responde  esta interesante cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en su sentencia número 273/2018 de 10 de mayo nos enseña que “ciertamente, existen Audiencias Provinciales que siguen el criterio de la sentencia recurrida de considerar que el deber del art. 10 LCS no es personalísimo y que, por tanto, es posible cumplirlo mediante mandatario. Es el caso, por ejemplo, de la SAP Granada, sec. 4.ª, de 20 de marzo de 2009, rec.700/2008 , que, en un caso de contratación del seguro de vida y de confección del cuestionario de salud por un familiar del asegurado, que actuó como mandatario suyo, declara que los actos realizados por el mandatario vinculaban al mandante «como si los hubiese llevado a cabo él mismo, máxime cuando el citado art. 10 de la LCS no establece un deber “personalísimo” de declarar las circunstancias que influyan en la valoración del riesgo.”

Añade el alto Tribunal que “por el contrario, otras Audiencias Provinciales entienden que la obligación de declarar el riesgo mediante la cumplimentación del cuestionario de salud es personalísima, de tal manera que si no se realiza por el propio tomador/asegurado no puede tenerse por existente dicha declaración. La parte recurrente cita las sentencias de la AP de Illes Balears de 24 de septiembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001. La primera es más clara al considerar que, por su carácter personalísimo, además de confidencial, solo al propio asegurado/tomador le incumbe responder a las preguntas del cuestionario de salud («siendo en todo caso lo correcto, la sumisión en persona a cada uno de los asegurados al cuestionario y no la toma de datos a través de un tercero dado el carácter personalísimo, además de confidencial, que a la declaración sobre el propio estado de salud debe atribuirse, no teniendo obligación los terceros, en este caso hija de los asegurados, de conocer todas las enfermedades o patologías que afectan a sus padres»). La segunda sentencia no parece excluir la posibilidad de que un tercero (la hija) pueda facilitar los datos de salud del asegurado (su padre), si bien, precisamente por tratarse de datos íntimos y personalísimos, concluye que al conformarse la aseguradora con lo declarado por la hija asumió un mayor riesgo de que las respuestas no fueran exactas, todo lo cual debía valorarse a la hora de excluir la existencia de dolo e, incluso, de culpa grave del tomador.”

Pues bien, para la Sala de lo Civil “la respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro. Sin embargo, mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC ), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada, es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado.”

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¿Cómo se determina la competencia territorial en acción de reclamación de cantidad contra una empresa de suministro eléctrico por daños consecuencia de una anomalía en el suministro?

Aclara esta cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en auto sobre conflicto de competencias número 62/2018 de 9 de mayo nos enseña que “para la resolución del presente conflicto negativo de competencia debemos partir de las siguientes consideraciones: i) En el juicio verbal no es válida ni la sumisión expresa ni la tácita, según resulta de lo dispuesto en el art. 54.1 LEC. Cualquiera que sea la pretensión ejercitada en esta clase de juicio, la competencia territorial se determina siempre de forma imperativa con arreglo a los fueros legalmente establecidos para cada caso: en primer lugar, el fuero especial que corresponda conforme a las previsiones del art. 52 LEC; y, en su defecto, los fueros generales relativos al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC para las personas físicas y art. 51 para las personas jurídicas y entes sin personalidad). ii) Por otra parte, el apartado 1 del art. 51 LEC establece: «[…]Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad[…].”

Por ello declara el alto Tribunal que “en el caso examinado no es aplicable ninguna de las reglas especiales previstas en el art. 52 LEC. En consecuencia, rige el fuero establecido en el art. 51 LEC para las personas jurídicas. La parte demandante podía optar por presentar la demanda en el juzgado del domicilio social de la demandada o en el juzgado donde se produjo el siniestro y nació la relación jurídica entre las partes, y en el que la entidad demandada tiene establecimiento abierto al público. Y el demandante optó por este último. Es cierto que en el domicilio de Endesa indicado en la demanda, y que aparece en el folio 120 de las actuaciones, la diligencia de emplazamiento resulto negativa, pero, según se hizo constar, fue por señas insuficientes. Ello determina que la competencia deba atribuirse al Juzgado de Alicante, ante el que se presentó la demanda.”

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¿En qué casos el administrador de una empresa debe estar en el régimen de trabajadores autónomos?

¿En qué casos el administrador de una empresa debe estar en el régimen de trabajadores autónomos?

Estudia y resuelve esta cuestión la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia número 768/2018 de 10 de mayo de 2018 declara que “por tanto y en contra de lo mantenido por el recurrente la obligación de estar encuadrado en el régimen especial de autónomos no solo alcanza a los trabajadores autónomos en sentido estricto (los del número 1 del artículo anterior) sino también el administrador que ejerza funciones de dirección y gerencia en una sociedad mercantil capitalista si ejerce las funciones de dirección o gerencia y cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla.”

Añade la Sala que “la inclusión en el régimen especial de autónomos de quienes desempeñen el cargo de consejero o administrador de una sociedad capitalista exige: A) el ejercicio de funciones de dirección y gerencia o, la prestación de servicios a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa; y, B) tener el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, cuestión respecto de la que la norma legal dice “que se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Desde esta exposición debe ser rechazada la primera de las vulneraciones normativas puesto que la previsión normativa trascrita no contempla, en modo alguno, que la inclusión en el régimen de autónomos exija que el Consejero Delegado tenga que ser trabajador que preste otros servicios o desempeñe otras funciones en la empresa mercantil capitalista. Es decir, que en este supuesto el encuadramiento en el régimen de autónomos no requiere la demostración de que la persona de que se trata lleva a cabo un trabajo real para la sociedad, sino que basta con que ejerza las funciones de dirección y gerencia de la sociedad mercantil de que se trate de conformidad con lo previsto al respecto en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.”

Para el alto Tribunal “es improcedente la alegación del artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores puesto que dicho precepto excluye de su ámbito la actividad – relación de servicios de los trabajadores por cuenta ajena- de mero Consejero o miembro de órgano de administración de las sociedades y, sin embargo la controversia resuelta se centra en la condición de trabajador por cuenta propia atribuido a los miembros de los órganos de administración de las entidades mercantiles que simultáneamente controlen las mismas, en los términos y a los efectos establecidos en la disposición adicional 27ª de la LGSS.”

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¿Cuándo concurre la imposibilidad legal de cumplimiento del contrato y qué consecuencias jurídicas tiene?

Responde a esta interesante cuestión la sentencia número 258/2018 de 26 de abril dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que explica en el caso que analiza que “nos encontraríamos, pues, con un supuesto de imposibilidad legal de cumplimiento del contrato, en cuanto al pago de la prima, por parte de la tomadora del seguro, que nos reconduce a las previsiones de los arts. 1272, 1182 y 1184 CC.”

Añade el alto Tribunal que “aunque el art. 1184 se refiere a las obligaciones de hacer, se aplica también analógicamente a las obligaciones de dar, ex art. 1182 CC, según han admitido las sentencias de esta sala 820/2013, de 17 de enero, 266/2015, de 19 de mayo, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras.

La regulación de los citados arts. 1272 y 1184 CC recoge una manifestación del principio de que no existe obligación respecto de prestaciones imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor, que incluso guarda estrecha relación con el caso fortuito (STS 820/2013, de 17 de enero de 2014). La imposibilidad legal se extiende a cualquier imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de una disposición legal, como de preceptos reglamentarios o mandatos de autoridad competente (STS 350/1991, de 11 de mayo).  También hemos afirmado (verbigracia, sentencias 300/2011, de 4 de mayo, y 706/2012, de 20 de noviembre)  que  la  imposibilidad  sobrevenida  a  que  se  refiere  el  art.  1184  CC  lleva  inexorablemente al incumplimiento contractual y, en consecuencia, cuando la relación obligatoria sea sinalagmática, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución (devolución de la cosa, con sus frutos, y del precio percibido, con sus intereses).”

En consecuencia, declara la Sala “aunque la imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la obligación, ello no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando ya había ingresado en su patrimonio alguna contraprestación de la parte contraria. Es decir, no puede serle exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero, en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, sí le incumbe devolver las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante. Ante el silencio al respecto del art. 1184 CC, la jurisprudencia llega a la solución apuntada, a partir de un doble argumento (STS 1037/2003, de 11 de noviembre): (i) el art. 1124 CC no exige una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino que basta la frustración del contrato para la otra parte; (ii) debe procurarse la equivalencia de las prestaciones, en atención a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente remite el art. 1258 CC, para determinar el alcance de las obligaciones de los contratantes.”

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