¿Cuándo procede calificar la pérdida de piezas dentarias como deformidad del artículo 150 del Código Penal?

Procede calificar la pérdida de piezas dentarias como deformidad del artículo 150 del Código Penal, según nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de diciembre de 2017 “respecto de la calificación de pérdidas dentarias como deformidad típica del artículo 150 del Código Penal existe una abundante jurisprudencia ya resumida en la STS nº 271/2012 de 9 de abril, reiterada en la nº 883/2016 de 23 de noviembre. Es punto de partida de la más reciente el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de abril de 2002 en el que se estableció que: «La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las  circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación  accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta».”

Explica el alto Tribunal también que “dada la naturaleza del presupuesto fáctico resulta ineludible que haya de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse. No obstante como criterios generales cabe indicar que por deformidad se entiende toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible  a simple vista. O también la que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos. Como exigencia del principio de proporcionalidad, dada la gravedad de la pena que dispone el artículo 150 del Código Penal, también se exige que la deformidad implique gravedad del resultado lesivo, cuya entidad cuantitativa implique modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.”

En palabras de la Sala de lo Penal “cuando la deformidad  tenga  por  origen  la pérdida  de  piezas  dentarias   una  no  escasamente  versátil jurisprudencia, tributaria de las circunstancias del caso, además de reiterar aquellas notas de relevancia y trascendencia estética, alude también a la repercusión  funcional o al aspecto anterior de la víctima. A esos efectos se indican como criterios concretos el número de piezas dentarias afectadas, su localización y la visibilidad. Especial interés suscita la repercusión que en la tipificación se atribuye en diversas resoluciones a las posibilidades de reparación con exclusión de riesgo, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología. Atención a la ubicación de las piezas presta la STS 92/2013, se mantiene la calificación de deformidad en un caso de pérdida de dos piezas dentarias que hubo que extraer con posterioridad y fueron sustituidas por dos prótesis fijas. Se razona «que no es lo mismo, por ejemplo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni tampoco es indiferente la situación de las piezas afectadas, por la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por su pérdida, que hace necesario la sustitución por una prótesis. Es igualmente de suma importancia el estado anterior de las piezas dentarias afectadas, es decir, si las conservaba en buen estado o ya se hallaban deterioradas o recompuestas». Los incisivos centrales ocupan la posición más visible en la boca, por lo que la oquedad que provoca su ausencia es más que llamativa, e idónea para integrar el concepto de deformidad. (STS nº 857/2016 de 11 de noviembre).”

En el caso concreto examinado por la Sala se afirma que “resulta lamentable el laconismo de la sentencia recurrida en el trance de justificar la calificación que impone respecto de las lesiones sufridas por el Sr……… Contrasta en el fundamento jurídico primero de ella la amplísima acrítica transcripción de doctrina jurisprudencial que se limita a trasladar desde un repertorio a la sentencia que ahora se recurre, con la escueta narración de los resultados lesivos y la prácticamente nula valoración de éstos a la luz de aquellos  criterios que hemos dejado expuestos. Así en sede de hechos probados, describe las lesiones padecidas y como secuelas  establece que al lesionado le restaron: craneoplastia con material de osteosíntesis, síndrome posconmocional, dolor a la masticación prolongada, material de osteosíntesis en la mandíbula, pérdida traumática de seis dientes, así como cicatrices de 24,5 y 2 cm en la región lateral del cráneo. Es de destacar que no se preocupa el juzgador de instancia de añadir dato alguno sobre la visibilidad de tales secuelas. Ni concreta la ubicación de las piezas dentarias. Y omite toda referencia a la subsanabilidad de tal pérdida por intervenciones de facultativos al respecto. Es decir, nos priva de referencias sobre los datos jurisprudencialmente exigidos como presupuesto fáctico de la valoración que requiere la calificación jurídica de deformidad. En sede de fundamentos jurídicos referidos a la valoración probatoria se da cuenta la sentencia recurrida del parecer pericial que cuantifica en 4 los puntos por perjuicio estético y alude a la restauración odontológica. Ese informe pericial nos ilustra, según hemos podido constatar acudiendo a la habilitación para examinar la causa que nos confiere el art 899 de la Ley de enjuiciamiento criminal, sobre la ubicación de las piezas dentaria perdidas, al decirnos, aunque tampoco con especial cuidado de precisión, que se trata de premolares y molares. Lo que excluye el dato de la visibilidad inherente al concepto de fealdad como concepto social y convivencial. Sin embargo, sí que añade el informe pericial dos notas muy relevantes para la cuestión aquí examinada. El forense nos dice que el perjuicio estético, que limita al constituido por las cicatrices es «ligero». Y el odontológico presupuesta la colocación de implantes, a determinar al tiempo de su ejecución, pero posible, sin referir restos perceptibles de naturaleza estética. Por lo que en tal cuadro lesivo residual como secuela no puede estimarse que concurran las notas antes indicadas, en particular visibilidad, fealdad y gravedad, y eso acarrea la improcedencia de calificar la lesión padecida como deformante a los efectos del artículo 150 del Código Penal. No obstante, tampoco cabe reducir la gravedad a la de las lesiones del tipo penal básico del artículo 147 del Código Penal como propone la parte recurrente. Por un lado, el enunciado de lo que la sentencia tiene por probado incluye referencias a que la agresión se produjo con actuación plural de un «grupo» de personas, que aquella consistió en «golpes violentos» al Sr……, lo que se complementa diciendo que, respecto a dicho lesionado, fue necesario mantenerle hospitalizado 10 días tardando en curar 180. Además, las lesiones se ocasionaron en cráneo con fuerte incidencia en mandíbula. Todo ello predica de manera evidente un procedimiento agresivo de alta potencialidad vulnerante. Lo que reconduce la actuación de los acusados a la del artículo 148.1º del Código Penal dada la peligrosidad del procedimiento para la salud física de la víctima.”

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Si se solicita en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto sin presentación de garantías ni documentación suficiente alegando perjuicios de difícil reparación ¿Es posible abrir un incidente de subsanación?

La respuesta a esta interesando cuestión sobre la apertura de incidente de subsanación cuando se ha solicitado la suspensión de la ejecución de un acto en la vía contencioso-administrativa nos las ofrece la sentencia de 21 de diciembre de 2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que explica que en estos casos “el interesado debe presentar una solicitud independiente pidiendo la suspensión del acto objeto de una reclamación simultánea o anterior, adjuntando la documentación que acredite que su ejecución puede causarle daños y perjuicios de difícil o imposible reparación. Realizada esta presentación, al órgano llamado a decidir le cabe (i) requerir al peticionario para que subsane en 10 días defectos en la solicitud o en la documentación que adjunta o, (ii) si no considera necesario el trámite de subsanación, resolver la solicitud.  En la primera hipótesis, una vez transcurrido el plazo de 10 días, pueden presentarse las siguientes situaciones: (i) que el solicitante no cumplimente el trámite, en cuyo caso procederá el archivo de la petición; (ii) que atienda el requerimiento de subsanación pero sin subsanar los defectos, situación en la que el desenlace previsto en la norma es la inadmisión de la solicitud; y (iii) que los defectos sean subsanados.2

Razona la Sala que “en esta última tesitura, la cuestión no difiere de los casos en que no haya sido necesario abrir un trámite de subsanación: procede resolver la solicitud. En este punto, cabe (i) estimarla, ordenando la suspensión con el alcance que sea y, en su caso, con la aplicación parcial de garantías, o (ii) inadmitirla, si de la documentación incorporada no se puede deducir la existencia de perjuicios (de indicios de los perjuicios dice el RRVA) de difícil o imposible reparación (no se prevé la desestimación para esta situación, sino la inadmisión -sobre este particular nos detendremos más adelante).  De esta regulación se obtiene que el trámite de subsanación está previsto para reparar defectos en la solicitud o en la documentación que la acompaña, esto es, para remediar taras propias de los soportes que contienen la petición o los elementos de juicio enderezados a acreditar los daños que se alegan y su carácter de irreparables o de difícil reparación. Se trata de hacer frente a las carencias formales propias de tales piezas, que, en lo que a la documentación adjunta se refiere, impiden apreciar su poder de convicción o su capacidad para acreditar la concurrencia de los perjuicios de la expresada índole.”

Para el alto Tribunal “el trámite de subsanación no tiene, sin embargo, por objeto suplir una falta de actividad probatoria que no se realizó en tiempo oportuno o de suplir por otros los documentos presentados, que no acreditan suficientemente, ni siquiera de forma indiciaria, que la ejecución es susceptible de causar al interesado daños de imposible o difícil reparación. En la ya citada sentencia de 18 de julio de 2011 (casación 2790/2009), esta Sala ha afirmado que la ausencia de tales perjuicios o de su acreditación no es «una simple cuestión formal subsanable». Por tanto, podemos concluir que, solicitada en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto reclamado sin presentación de garantías, o con dispensa parcial de las mismas, con fundamento en que la ejecución puede causar al interesado perjuicios de difícil o imposible reparación, y el órgano llamado a resolver considera que con la documentación aportada (que no presenta defecto alguno susceptible de subsanación) no se acredita, ni siquiera indiciariamente, la posible causación de esa clase de daños, no  procede abrir un trámite de subsanación sino resolver la solicitud en cuanto al fondo, rechazándola.”

Como conclusión la Sala declara que “conforme ordena el artículo 93.1 LJCA, procede fijar la siguiente interpretación de los preceptos legales y reglamentarios concernidos en este litigio.  En particular, el artículo 46 RRVA, apartados 3 y 4, y los apartados Cuarto.4.2.3 y Cuarto 4.2.4 RSEH deben ser interpretados en el sentido de que: Cuando, solicitada en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto reclamado sin presentación de garantías, o con dispensa parcial de las mismas, porque la ejecución puede causar al interesado perjuicios de difícil o imposible reparación, y el órgano llamado a resolver considera que con la documentación aportada (que no presenta defecto alguno susceptible de subsanación o cuyos defectos ya han sido subsanados) no se acredita, ni siquiera indiciariamente, la posible causación de esa clase de daños, no procede abrir un incidente de subsanación para solventar esa deficiencia probatoria, sino admitir a trámite la solicitud y desestimarla en cuanto al fondo.”

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¿Cómo se resuelve el problema para determinar el orden de los apellidos de un menor reconocido en procedimiento de reclamación de paternidad?

La determinación del orden de los apellidos de un menor cuando hay conflicto entre los progenitores encuentra respuesta, en parte aclaratoria, en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 en la que se explica que “la sala, como citan las sentencias de ambas instancias, las partes y el Ministerio Fiscal, se ha pronunciado sobre el orden de los apellidos de un menor, existiendo desacuerdo de los progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial, a partir de la sentencia 76/2015, de 17 de febrero.”

Añade el Tribunal que “en concreto remite a ella la sentencia 621/2015 de 12 de noviembre, siguiendo el discurso lógico de aquella, en los siguientes términos: (i) En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículos 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil. Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, «el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre…». (ii) La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala, cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste (SSTS de 29 de marzo de 2011, 1 de abril de 2011, 10 de octubre de 2011 y 5 de noviembre de 2012). Así se hacía ver en la sentencia 582/2014, de 27 de octubre, con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.”

Para la Sala “el mayor exponente ha sido la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil, que ha sufrido una modificación por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infracción y a la adolescencia, pues, como afirma su Preámbulo, «[…] transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se ha producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución». (iii) Resulta de sumo interés la Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio, en cuya exposición de motivos se afirma que «en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo VI, relativo a hechos y actos inscribibles […]» «El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos».”

Razona el Tribunal que “se ha insistido en esa doctrina, con mayor sustento, en las sentencias 621/2015, de 27 de octubre, 15/2016, de 28 de octubre, tras haber entrado en vigor el art. 49 de la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio, latiendo en todas ellas como  ratio decidendi  de la cuestión el interés superior del menor que «no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales». Por todo ello ha declarado en STS 15/2016, de 1 de febrero) que lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar. Es cierto que la aplicación de esa doctrina a los supuestos enjuiciados, con cita de la STC, Sala segunda, 167/2013 de 7 de octubre, ha podido inducir a pensar que el interés del menor solo justifica que no se acceda al cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad sea tardía. Pero, sin embargo, con ser ello un elemento relevante a considerar, no puede ser tenido como único y esencial, pues, a juicio de la Sala, se ha de partir de que el menor se inscribió con una sola filiación reconocida, teniendo como primer apellido el que entonces se determinó, así como que «es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona».”

Por último aclara la Sala de lo Civil que “para salir al paso de esa posible inducción a error se dictó la sentencia de pleno 659/2016, de 10 de noviembre, en la que se puntualiza que « la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor». Precisamente por no constar ese beneficio, siempre bajo el interés superior del menor, es por lo que procede la estimación del recurso. Los argumentos de la parte recurrida obedecen a unos esquemas de desigualdad superados por la CE y por la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio, pues se detienen en que en el día de mañana sería muy beneficioso para la menor que su primer apellido fuese el del padre, pero no justifica porque, salvo que se refiera a la diferencia de sexo, pues, sin negarle su interés o preocupación por la hija, tampoco cabe negárselo a la madre.”

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¿Es posible la acumulación jurídica de las penas cuando algunas de ellas están suspendidas?

La cuestión relativa a la posibilidad de suspender la acumulación de penas cuando alguna de ellas están suspendidas encuentra respuesta en la sentencia de 30 de noviembre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que al respecto declara  que “en el caso que ahora nos ocupa, el examen de las nueve sentencias cuya acumulación se interesa nos permite configurar un bloque de siete sentencias acumulables, que son las que hemos reseñado en el fundamento precedente con los números 3 al 9, por lo que sólo quedan excluidas las números 1 y 2. Estas dos sentencias deben excluirse de la acumulación con las siguientes porque los hechos que corresponden a aquéllas ya habían sido sentenciados cuando se ejecutaron los hechos correspondientes al bloque formado por las restantes. En cambio, ese obstáculo no concurren entre las del bloque integrado por las comprendidas entre los números 3 y 9, a lo que ha de sumarse que ninguna de ellas se refiere a hechos posteriores a la fecha de la sentencia que determina la acumulación (la nº 3). Por consiguiente, sólo quedarían excluidas de la acumulación las sentencias dictadas el 12 de julio de 2010 (ejecutoria 405/2010, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla); y la sentencia de 16 de septiembre de 2010 (ejecutoria 539/2010, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla). En las ejecutorias que figuran con los números 4 (ejec. 315/2012, sentencia 21 de junio de 2012) y 8 (ejec. 460/2013, sentencia 25 de octubre de 2013) el Juzgado tiene acordada la suspensión de condena, según consta en la documentación que obra unida a la pieza. Sin embargo, ello no impide que se puedan acumular a las otras cinco, pues si con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 del C. Penal concurren los requisitos para su acumulación, es claro que un beneficio como es la suspensión de condena no puede convertirse en un perjuicio para el penado obstaculizando la acumulación.”

Añade el alto Tribunal que “si la suspensión de condena es considerada como un beneficio que favorece al penado, difícilmente ese beneficio puede operar con respecto a una pena que procede declarar cumplida por el procedimiento de la acumulación. A no ser que entendamos que la suspensión de la pena supone un beneficio para el penado mayor que la propia extinción, supuesto que se daría si la pena suspendida fuera la que determinara la fijación del triple de la pena más grave, en cuyo caso si favorecería al penado que no se acumulara y que prosiguiera en vigor su régimen de suspensión. Pero esa circunstancia no se da aquí, toda vez que las penas suspendidas no son las que determinan directamente el tiempo máximo de cumplimiento y tampoco suponen para el recurrente un incremento del periodo de cumplimiento, que será el mismo en el caso de que se incluyan en la acumulación. Frente a ello no puede admitirse el artificioso argumento -mucho más retórico y formal que real o sustantivo- de que la suspensión de la pena no es un supuesto de ejecución sino de mera suspensión. Primero, porque se trata de una suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que en la práctica puede conllevar varios condicionamientos o cargas (arts. 83 y 84 del C. Penal) que implican para el penado la restricción del derecho a la libertad, la realización de cierto tipo de programas de reeducación, la prohibición de alguna categoría de derechos relevantes o el cumplimiento de prestaciones laborales. Es decir, que se le pueden imponer unas condiciones que convierten a la suspensión en un beneficio bastante más gravoso que la acumulación de la condena, ya que ésta sólo le beneficia. En segundo lugar, la suspensión de condena suspende el plazo de prescripción de la pena (art. 134 del C. Penal), efecto que obviamente no genera la acumulación.  En tercer lugar, la tesis de excluir la acumulación por hallarse suspensa la ejecución de la pena puede determinar una incitación al incumplimiento de las condiciones o cargas que se le imponen con la suspensión con el fin de que ésta quede sin efecto y se inicie el régimen ordinario de ejecución.”

Concluye la Sala declarando que “parece obvio que los fines de reinserción social y de reeducación del penado a que tiende la suspensión de la pena dejarían de cumplirse y ésta obtendría un resultado contrario al que se pretende. Por último, no deja de resultar contradictorio que la jurisprudencia de esta Sala admita que operen en una nueva acumulación las condenas ya cumplidas o ejecutadas (SSTS 297/2008, de 15-5; 434/2013, de 23-5; y 172/2014, de 5-3, entre otras) y que en cambio se rechace la acumulación de las sentencias cuya ejecución se halle suspendida por la aplicación de lo previsto en los arts. 80 y ss. del C. Penal. Por lo demás, debe rechazarse la aplicación analógica del criterio utilizado en las disposiciones transitorias de algunas reformas legislativas de excluir de la revisión de sentencias aquellos procedimientos en los que la pena se encuentre ya totalmente ejecutada o bien suspendida, pues se trata de una interpretación analógica que perjudica al reo y que ya ha sido excluida en materia de acumulación de condenas por las sentencias citadas en el párrafo anterior y en otros precedentes de esta Sala.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que se aprecie la eximente incompleta de embriaguez?

Responde a esta cuestión sobre los requisitos que deben concurrir para la apreciación de la eximente incompleta de embriaguez la sentencia de 30 de noviembre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos recuerda que “esta Sala tiene establecido (STS 450/2017, de 21 de junio) que para aplicar la eximente incompleta de embriaguez -que produce los mismos efectos punitivos que la atenuante muy cualificada- se precisa determinar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión (SSTS 1424/2005, de 5 diciembre; y 838/2014, de 12 diciembre), y en ese sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no sólo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre el estado. Y añade más adelante la sentencia 450/2017 que la influencia de la embriaguez debe ser de tal intensidad que anule considerablemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. De modo que para apreciar la eximente incompleta es necesario probar que el estado de embriaguez ha provocado una severa merma de las facultades del discernimiento sobre la antijuricidad de la agresión o de la capacidad de autodeterminación a la hora de ejecutar los hechos delictivos.”

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¿Cómo se determina la competencia territorial en delitos cometidos en internet contra la propiedad intelectual e industrial?

La interesante cuestión sobre los delitos cometidos en internet contra la propiedad intelectual e industrial ha sido resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en auto de 30 noviembre de 2017 que declara que “la cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Málaga. En el caso que nos ocupa el perjuicio a los derechos de propiedad intelectual se verifica con el ofrecimiento en venta y la materialización de las ventas concretas a través de internet, lo que da lugar a una multitud de operaciones realizadas en distintos lugares, produciéndose en todos los casos el perjuicio de los derechos de propiedad intelectual, protegidos en el tipo penal, en el lugar donde radica su titular (Málaga) que es al propio tiempo, el lugar de su inscripción registral. Partiendo de que el primer criterio de atribución competencial para la instrucción de las causas por delito es el geográfico o territorial (art. 14.2 LECr), esto es, el que atiende al lugar de comisión del delito (AATS de 12 de mayo de 2017, 12 de mayo de 2017  y 18 de mayo de 2017).”

Añade el alto Tribunal que “visto que en los delitos de defraudaciones en general, ha de determinarse el momento consumativo del tipo de que se trate. En el caso presente de defraudación de los derechos de propiedad intelectual correspondientes a la denunciante, debe situarse en todos y cada uno de los actos de venta de los temarios y materiales documentales registrados a su nombre y sin su consentimiento, lo que puede haber ocurrido en diferente lugares, al tratase de ventas por internet, ello nos permite invocar el principio de ubicuidad, definido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión del día 3 de febrero de 2005, y aplicable cuando el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, así, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa. Entre los delitos susceptibles de generar competencia judicial conforme al principio de ubicuidad, destacan los que se cometen en internet contra la propiedad intelectual e industrial, por ello la competencia corresponde a Málaga, lugar donde se incoaron en primer lugar las diligencias, lugar donde reside su titular y de inscripción registral y de los efectos del delito, donde se produce el perjuicio para el titular del derecho (art. 14.2 LECrim).”

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¿Es compatible la alevosía con el dolo eventual?

Responde a esta interesante cuestión sobre la alevosía y el dolo eventual la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 30 de noviembre de 2017 que declara que “en cuanto a la compatibilidad del  dolo eventual con la alevosía, esta Sala en SSTS como la 119/2004 de 2 de febrero, o 618/2012, de 4 de julio recuerda que para la jurisprudencia de esta Sala la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, no ofrece dificultades, pues no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima –aseguramiento de la ejecución– y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.”

Añade el alto Tribunal en relación con el concreto supuesto que resuelve en la sentencia citada que “por lo que se refiere a la concurrencia de la alevosía, si en un primer aspecto de los hechos probados se habla de llamadas telefónicas repetidas, retándose los agresores con el agredido, en otro párrafo se precisa que al salir a la calle y abrir la puerta fue atacado por Luis, quien se encontraba oculto a su vista en un lateral y se abalanzó sobre él, clavándole en abdomen y tórax un cuchillo de 20 cms de hoja. Aclarando la sentencia en su fundamento jurídico primero que: “Siendo cierto que telefónicamente,  Luis, Daniel y   Victorio  se habían insultado, retado y amenazado de muerte (ambos), tal como se constata por la transcripción de la grabación de la conversación mantenida (folios 585 y 586), de la llamada que le efectúa con posterioridad  Sandra , avisándole que ya estaban en el portal y que bajara para hablar, no podía esperar la víctima que iba a ser atacado instantáneamente al salir con un cuchillo, cogiéndole absolutamente desprevenido, circunstancia que fue buscada de propósito por los acusados. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”

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Después de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal sobre la tentativa de delito ¿cabe seguir hablando de tentativa acabada e inacabada?

Después de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal sobre la tentativa de delito ¿cabe seguir hablando de tentativa acabada e inacabada?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 30 de noviembre de 2017 respondiendo a esta cuestión que “aunque la jurisprudencia, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a tenor de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta “el grado de ejecución alcanzado“, que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al “peligro inherente al intento“, que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo  así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva ( STS nº466/2014, de 12/06).”

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¿El parentesco por afinidad requiere, para la reducción de la base liquidable del impuesto de sucesiones, la subsistencia del vínculo matrimonial?

En la sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se resuelve esta cuestión. Destaca la Sala que la respuesta “debe ser la misma que la ofrecida en nuestra reciente sentencia de 24 de marzo de 2017 (casación para la unificación de doctrina núm. 887/2016) en la que, con abundante cita de pronunciamientos anteriores, concluimos que la doctrina correcta es la tenida en cuenta en las sentencias aportadas como de contraste, esto es, que la extinción del vínculo matrimonial del que surge el parentesco por afinidad no supone -en casos como este y a los efectos del impuesto sobre sucesiones– que el pariente afín se convierta en un extraño, sino que debe seguirle siendo aplicable la reducción derivada de su grado de afinidad prevista en la normativa del tributo. […] Señalamos, en efecto, que las infracciones denunciadas (en el recurso de casación para la unificación de doctrina) estaban justificadas porque en la sentencia recurrida – como en la que ahora nos ocupa- se decide la controversia por ella enjuiciada de manera contradictoria a como (al hilo de la interpretación de esos artículos 20 de la LISD y 918 del Código Civil) lo han hecho las sentencias de contraste que han sido invocadas. Añadimos que la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2003 realiza un razonamiento que luego es reiterado en las de 12 de diciembre de 2011 y 1 de abril de 2014, como también en la más reciente de 14 de julio de 2016 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3316/20159); un razonamiento que esa primera sentencia de contraste expuso en su FJ séptimo así:

«Un análisis del alcance de la nueva Tarifa contenida en el artículo 20 de la Ley nos permite sentar las siguientes conclusiones (favorables a la tesis sentada en las sentencia de instancia): A) El Grupo I comprende los descendientes y adoptados menores de 21 años, y, si el artículo 20 no dispusiera nada  al  respecto,  la  expresión  genérica  de  descendientes  comprendería  no  sólo  a  los  consanguíneos (recuérdese que la Ley de 1981 ha suprimido la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos naturales y no naturales) sino también a los afines. B) Lo mismo ocurre en el Grupo II respecto de los descendientes de 21 años o más y de los ascendientes. C) Como no estaría justificado que recibieran el mismo trato los descendientes consanguíneos que los de por afinidad (hijastros), el artículo 20 menciona y tarifa expresamente, en el Grupo III, a los ascendientes y descendientes por afinidad. Y, también, se incluyen en dicho Grupo los colaterales de segundo y tercer grado (y, al haberse derogado el artículo 30.2 del TR de 1967 –que disponía que todos los grados de parentesco eran consanguíneos–, tales colaterales lo son, apodícticamente, por consanguinidad y por afinidad, cuando es así, a mayor abundamiento, que el TR de 1967 y, tampoco, la Ley 29/1987 no han reproducido, ya, la norma del artículo 54 del Reglamento de 1959, que asimilaba los colaterales por afinidad a los extraños).”

Añade la Sala que “además de que «donde la Ley no distingue no cabe distinguir», es obvio que el legislador no ha querido que existieran diferencias entre los colaterales por consanguinidad y por afinidad, derogando las normas contrarias que han estado vigentes, reglamentariamente, hasta 1967. D) En este caso de autos, el interesado ha sido incluido, por la Administración, como colateral de tercer grado por afinidad, en el Grupo IV, situación que violenta las reglas de la más elemental lógica, pues, de dicho modo, ha sido convertido o bien en un colateral de cuarto grado o de grado más distante o bien en un extraño. La primera alternativa es una pura contradicción, pues, según el artículo 918 del CC, el hermano dista tres grados del tío, y, por ello, el aquí interesado es colateral de tercer grado por afinidad y no colateral de cuarto grado o de grado más remoto. Y la segunda alternativa es una transgresión del artículo 20 de la Ley 29/1987 , pues es indiscutible que el interesado no es un extraño, ya que es sobrino político, pero sobrino, según la terminología usual, y colateral de tercer grado por afinidad, según el CC, del causante (sin que quepa, ya, la «fictio iuris» de asimilar a los colaterales por afinidad con los extraños, pues para tal consideración se requiere una Ley que así lo disponga, cuando, además, lo congruente con toda la evolución expuesta es que en el Grupo III del artículo 20 de la Ley 29/1987 se consideren comprendidos los colaterales de segundo y tercer grado por consanguinidad y por afinidad, con abstracción, también, de los ascendientes y descendientes por afinidad, que no fueron incluidos en el Grupo II)».”

Como conclusión añade la Sala que “como dijimos en la referida sentencia de 25 de septiembre de 2017, «cabría, por último, reforzar el criterio expuesto con» una consideración adicional: «que en nuestro sistema sucesorio el pariente afín solo puede ser llamado a la herencia por testamento al no estar prevista -como se sigue de nuestro Código Civil- su sucesión abintestato. Quiere ello decir, por tanto, que la voluntad del causante es instituir heredero o nombrar legatario a su pariente político a pesar de la extinción anterior -por muerte de su cónyuge, pariente consanguíneo del llamado- del vínculo matrimonial que originó la afinidad. Si ello ha sido así es, sin duda, porque el vínculo afectivo se mantiene no obstante aquella extinción, lo que no puede ser desconocido -a nuestro juicio- por las normas tributarias que gravan la sucesión» FD Quinto).”

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La responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las obligaciones sociales posteriores a la causa legal de disolución ¿Qué tipo de responsabilidad es?

Responde a esta interesante cuestión la sentencia de 29 de noviembre de 2017 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara al respecto que “la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución que actualmente regula el art. 367 TRLSC no es una responsabilidad de naturaleza contractual. Tras unas primeras sentencias en las que se atribuyó a dicha responsabilidad una naturaleza extracontractual, hemos afirmado en sentencias más recientes, como la 367/2014, de 10 de julio, o la 246/2015, de 14 de mayo, que se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege.”

Explica la Sala que “el art. 84.2.10 de la Ley Concursal se refiere a las obligaciones nacidas de la ley. Como declaramos en la sentencia 55/2011, de 23 de febrero, en realidad, todas las obligaciones nacen de la ley, pero stricto sensu se entiende como tales las que no cabe ubicar en alguna de las denominadas fuentes clásicas (contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos) con lo que el concepto viene a operar con carácter residual que recoge todas las restantes posibles fuentes de las obligaciones. Sin embargo, en puridad, la ley no crea obligaciones, sino que atribuye a determinados hechos tal virtualidad, por lo que la fuente de la obligación es el hecho contemplado en la ley como idóneo para generar una obligación y, correlativamente, un crédito, en su vertiente positiva. En las sentencias 228/2008, de 25 marzo, y 560/2013, de 7 de octubre, afirmamos que la responsabilidad del administrador prevista en el art. 262.5 TRLSA (actualmente, art. 367 TRLSC) es «una responsabilidad por deuda ajena “ex lege”, en cuanto su fuente – hecho determinante – es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable – reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la “ratio” de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios […], evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general».”

De manera que para la Sala de lo Civil “ el crédito que los acreedores sociales tienen contra el administrador social con base en el art. 367 TRLSC se encuadra, por su naturaleza, entre los previstos en el art. 84.2.10 de la Ley Concursal.  Respecto de la fecha de nacimiento del crédito, afirmamos también en la citada sentencia 55/2011, de 23 de febrero, que lo que verdaderamente importa en orden a la calificación de los créditos a que se refiere el art. 84.2.10º de la Ley Concursal es cuándo se produce su nacimiento, y no su reconocimiento. Por tanto, lo que hay que tener en cuenta es la fecha en que se produce el acaecimiento del que nace la obligación. En el caso del crédito que los acreedores sociales tienen contra el administrador social con base en el art. 367 TRLSC, el acaecimiento que origina el crédito es el nacimiento de una obligación social en un momento en que los administradores sociales responden solidariamente de las obligaciones sociales, lo que tiene lugar cuando haya concurrido una causa legal de disolución de la sociedad y los administradores hayan incumplido la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.”

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