¿Qué requisitos deben concurrir para que prospere el recurso de casación por denegación de prueba?

¿Qué requisitos deben concurrir para que prospere el recurso de casación por denegación de prueba?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de octubre de 2016 que “como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por el motivo de denegación de Prueba previsto en el art. 850.1 LECrim. requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECr. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).”

Añade el alto Tribunal que “ esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es “necesaria” a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de “pertinencia” que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de “relevancia” o “necesidad” en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.”

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¿Hay que citar en el escrito de preparación de recurso de casación la norma penal vulnerada?

¿Hay que citar en el escrito de preparación de recurso de casación la norma penal vulnerada?

La respuesta, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en su sentencia de 24 de octubre de 2016 declara que “no es necesario mencionar en el escrito de preparación el precepto penal que se considera vulnerado. Basta con indicar la clase de recurso que se quiere formalizar (art. 855.1 LECrim). Tal exigencia históricamente obedece a la finalidad de encauzar la forma de tramitar el recurso (remisión de unos u otros antecedentes). Por eso ni se exige, ni tendría sentido alguno que se exigiese, esa mención. Basta con anunciar que se quiere formalizar uno o varios motivos a través del art. 849.1º LECrim para que el recurso esté correctamente preparado. Es más, en rigor sobran en el escrito de preparación de los recurrentes las referencias a documentos de la causa que solo han de detallarse en el caso de utilizarse el art. 849.2 LECrim.”

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¿Es válido el pago en concepto de arrendamiento realizado por aquel al que el arrendatario le ha cedido la vivienda arrendada?

¿Es válido el pago en concepto de arrendamiento realizado por aquel al que el arrendatario le ha cedido la vivienda arrendada?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en auto de 20 de octubre de 2016 nos recuerda que en la sentencia de 28 de febrero de 2013, recurso n.º 1487/2010 la Sala declaró que “en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30
noviembre 1964, 21 noviembre 1967, 22 marzo y 8 mayo 1968 y 30 octubre 1986, que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler (STS 29-6-2012, rec. 1226/2009).“

Añade el alto Tribunal que “la sentencia de 29 de Junio del 2012, recurso: 1226/2009, declaró como doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos. También se define el precario como “una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación
de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho” y que “el hecho de pagar merced que excluya la
condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga…” (SSTS 30 de octubre 1986; 31 de enero 1995). (STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002).”
Como conclusión la Sala afirma que “a la vista de la precedente doctrina se ha de rechazar el motivo de casación pues la recurrente carece de título que legitime la posesión, pues por tal no puede considerarse la cesión que se le hizo por el arrendatario, y que la misma parte reconoció en su recurso como ilegal. Tampoco puede considerar que su posesión está legitimada por la falta de contestación de la EMVS a su petición de regularización, pues fue requerida de desalojo y posteriormente demandada lo que evidencia la denegación de la solicitud. Por otro lado, si bien ha pagado regularmente las rentas no lo hizo en concepto de arrendataria, pues hasta 2006 ocultó la cesión que se le había efectuado y posteriormente siguió pagando a nombre del arrendatario, lo que no le aporta estatus jurídico ni protege su posesión, pues de los arts. 1158 y 1159 del C. Civil se deduce que el pago hecho por tercero solo atribuye derechos frente al deudor sustituido, pero no siempre frente al acreedor a quien no se le puede compeler a reconocer la legitimidad de la tenencia, frente a quien ocupa sin su autorización”. De conformidad con lo expuesto, y teniendo en cuenta que la situación resuelta en la sentencia recurrida resulta similar al resuelto por la sentencia citada, constando que la recurrente no goza de título que justifique su ocupación, careciendo de eficacia una cesión o autorización de la antigua inquilina, que no ha quedado probada, las rentas que ha podido abonar lo han sido siempre a nombre de la arrendataria, no habiendo obtenido respuesta su proposición de regularización, el recurso de casación debe decaer al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, al haber encontrado respuesta en la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencias reseñadas anteriormente y que resuelve la cuestión controvertida en el mismo sentido que la sentencia recurrida que, por tanto, no se opone a la jurisprudencia de esta Sala, sino que resulta coincidente, por lo que el interés casacional alegado no concurre.”

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¿Se puede dar el error invencible de prohibición en la presunta comisión de un delito de carácter sexual por una modificación legislativa?

¿Se puede dar el error invencible de prohibición en la presunta comisión de un delito de carácter sexual por una modificación legislativa?

La respuesta a esta relevante cuestión, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de octubre de 2016 declara lo siguiente: “esta  Sala,  aun  admitiendo  la  lógica  y  corrección  del  discurso  de  los  Jueces  de  instancia,  no  puede asumirlo como propio. Varias razones se oponen a ello. La sentencia subraya el valor indiciario del hecho de que el propio acusado considerara que la abultada diferencia  de  edad  entre  él  -29  años-  y    Laura -14  años-  “estaba  mal” o  que  “no  entrara  dentro  de  la normalidad”.  Sin embargo, de esas afirmaciones de Pascual no se desprende nada acerca de la conciencia de ilicitud. Un juicio negativo respecto de las dificultades asociadas al hecho de que uno de los protagonistas de  la  relación  afectiva  doble  la  edad  del  otro,  puede  estar  originado  por  una  previsión  de  futuro  acerca  de sobrevenidas dificultades de convivencia, pero no es expresivo de un conocimiento preciso sobre la edad en la que la legislación española fija las barreras de la autodeterminación sexual.”

Añade la Sala que “la definición del carácter vencible o invencible del error no puede prescindir de un dato que, a nuestro juicio,  singulariza  el  supuesto  de  hecho  que  es  objeto  del  presente  recurso.  En  efecto,  Laura y  Pascual inician una relación afectiva que incluye repetidos contactos sexuales a lo largo del año 2015. Y esta unión se forja en un escenario permitido por el derecho penal, que en esas fechas no criminalizaba la relación sexual con una niña de 14 años, siempre que la entrega fuera fruto de una decisión espontánea, libre y voluntaria por parte de aquélla. Los contactos sexuales mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al derecho penal. Es a partir del 1 de julio de ese año cuando el legislador lleva a la  práctica  una  decisión  de  política  criminal  que  eleva  la  barrera  de  la  protección  de  la  indemnidad  sexual de los menores, pasando de 13 a 16 años. Se produce así la paradoja de que una relación sentimental –la sentencia habla del “amor ” que Laura  sentía por el acusado y de su deseo de mantener una “relación de noviazgo”,  permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal – cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad.”

Para el alto Tribunal “loas razones para el rechazo de la vencibilidad del error se refuerzan si reparamos en la línea argumental mediante la que la Audiencia Provincial hace valer la calificación de delito continuado. En el FJ 5º puede leerse lo  siguiente:  “…en  este  caso,  los  hechos  que  se  han  considerado  constitutivos  de  agresión  sexual  son  los ocurridos el 20.7.2015 y el  16.8.2015, ambos consistentes en acceso vaginal y acceso bucal con una menor de 16 años, sin violencia ni intimidación. Y, como solicita el Ministerio Fiscal, el delito debe calificarse y penarse por las reglas del art. 74 del C. Penal, ya que tales hechos ocurren en el marco de una relación de seminoviazgo, en  un  tiempo  breve,  obedeciendo  a  una  unidad  de  propósito,  la  que  el  acusado  aprovechando  similares ocasiones, mantuvo relaciones sexuales con la menor en su domicilio, dos días, pretendiendo satisfacer sus  deseos sexuales, ante el consentimiento de la menor”. A nuestro juicio, sin embargo, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado no favorece precisamente la tesis del carácter vencible del error. Y es que la unidad de propósito a que se refieren los Jueces de instancia no puede ser traída a colación prescindiendo de los contactos sexuales, plenamente consentidos, que precedieron a los dos que el Tribunal a quo  ha reputado delictivos. En esa unidad de propósito han de integrarse también aquellos episodios sexuales ajenos al derecho penal, que se sucedieron con anterioridad al 1 de julio de 2015, en lo que se califica como “relación  de  seminoviazgo”.   La  unidad  de  propósito  que  animaba  las  relaciones  sexuales  mantenidas  por Pascual  no puede descomponerse artificialmente en perjuicio del reo. Lo contrario supondría admitir que la intención inicial, esa que animó el comienzo de una “relación de sominoviazgo” transmutó su significado hasta convertirse en un propósito delictivo de atentar contra la indemnidad sexual de Priscilla. El criterio que ahora defendemos está avalado por alguno de los precedentes de esta Sala. En efecto, la  STS  1070/2007,  14  de  diciembre  ,  abordaba  un  supuesto  similar  a  raíz  de  la  reforma  introducida  por  la LO  11/1999,  de  30  de  abril,  que  entró  el  vigor  el  21  de  mayo  de  1999  y  que  elevó  la  edad  para  consentir de los 12 años previstos en la redacción inicial del CP de 1995 a la de 13 años. Se enjuiciaba entonces la conducta de un joven de 18 años que había mantenido una relación de noviazgo con una menor de 12 años cumplidos. Razonábamos entonces en los siguientes términos: “…centrado el debate en la cuestión del error denominado de prohibición, -tratado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia- es necesario delimitar dos cuestiones bien diversas: a) la existencia, o no, de error en el sujeto activo respecto a la trascendencia jurídico penal del hecho de mantener relaciones sexuales con persona menor de la edad de trece años, y b) cual sea la valoración que merezca ese eventual error en lo que concierne a las posibilidades de ser eliminado por el autor, es decir a si el mismo era o no vencible. (…) La primera cuestión constituye un dato empírico, cuya veracidad o falsedad ha de establecerse en función del resultado de la actividad probatoria en el proceso. El segundo consiste en un juicio de valor, por más que sea tributario de circunstancias fácticas”. Añadíamos que “la afirmación básica, premisa mayor del silogismo asumido por la recurrida, es que “la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general”. (…) Y luego acude al análisis de las circunstancias del caso concreto -premisa menor- para concluir que las “condiciones del sujeto” y la “naturaleza del delito” no toleran que “se invoque el error”. (…) Pues bien, ni la premisa mayor -máxima de experiencia-, es aceptable acríticamente y sin matices, ni el razonamiento sobre las premisas menores abarcan todo el espectro de las que merecen consideración. Lo  primero  porque  la  delimitación  en  la  frontera  de  los  trece  años  para  acotar  la  relevancia  del consentimiento que excluye la antijuricidad tipificada en las relaciones sexuales ha sido señalada en tiempo relativamente reciente. Solamente una persona especialmente avisada puede saber que la frontera pasó de los  doce  a  los  trece  años  con  ocasión  de  la  Ley  Orgánica  11/1999.  Hasta  ese  momento  -seis  años  antes- no constituía en absoluto una categoría conocida y aceptada que el mayor de doce años no pudiera con su consentimiento excluir la ilicitud penal de esa relación sexual.”

Enfatiza la Sala de lo Penal que “más relevante, si cabe, es la preterición de importantes matices sobre la premisa menor en que incurre la sentencia recurrida. Así ha de subrayarse que el acusado acababa de entrar en el censo de criminalmente responsables apenas un mes antes de los hechos. Y la menor se encontraba a otro mes de poder consentir con efectos enervantes de responsabilidad penal cualquier relación sexual no coactiva. Es pues harto creíble que el sujeto activo pudiera pensar que su comportamiento era tan lícito como lo sería de reiterarse unos días más tarde que el día en que cometió el hecho que se le imputa en esta causa”. En definitiva, en el supuesto de hecho que es objeto del presente recurso, el carácter invencible del error  no  es  sino  consecuencia  de  un  análisis  de  los  hechos  que  no  prescinda  de  la  personalidad  de  sus protagonistas, de su contexto cultural y, sobre todo, de la inicial licitud que preside sus primeros contactos sexuales.  La  fecha  en  la  que  se  produjeron  los  dos  episodios  sexuales  considerados  punibles,  puesta  en relación con la de entrada en vigor de la reforma que criminalizaba el contacto sexual con menores de 16 años, añade razones para proclamar el carácter invencible del error y la total exclusión de la culpabilidad.”

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La negativa del acusado a que se le practique la prueba de ADN ¿Puede integrar una prueba de cargo en su contra?

La negativa del acusado a que se le practique la prueba de ADN ¿Puede integrar una prueba de cargo en su contra?

La respuesta a esta cuestión nos la ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de octubre de 2016 declara que “ante la consistencia y la contundencia del testimonio de cargo de la víctima, de los datos objetivos obtenidos en la ropa interior de ésta y del hecho de que el autor de la agresión fuera la persona que ocupaba la litera próxima a la de la  Virtudes, al acusado le era muy fácil desvirtuar la prueba que lo incriminaba de una forma tan rotunda aportando simplemente un vestigio biológico que permitiera practicar la compulsa del ADN hallado en la ropa interior de la denunciante con el ADN del recurrente. Sin embargo, éste se negó a posibilitar la práctica de una prueba que podía favorecerle frente a un acervo probatorio de cargo que abocaba necesariamente a una condena. La negativa del acusado a propiciar la realización de la pericia de ADN no integra una prueba de cargo contra él ni incrementa el acervo probatorio que lo incrimina, pero sí debilita la veracidad de sus alegaciones de descargo en vista de lo fácil que le era fundamentarlas y potenciarlas en una tesitura procesal en que todo el cuadro probatorio se mostraba contrario a sus alegaciones exculpatorias.”

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¿Cuándo surge la alevosía sobrevenida?

¿Cuándo surge la alevosía sobrevenida?

En la sentencia dictada por la Sala de lo Penal el día 11 de octubre de 2016 el Tribunal recuerda “que para que exista alevosía, no es imprescindible que  de  antemano  el  agente  busque  y  encuentre  el  modo  más  idóneo  de  ejecución,  sino  que  es  suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión  sobrevenida  , que se produce en ciertos casos  aun  cuando  en  el  comienzo  de  la  agresión  no  se  halle  presente  la  agravante,  siempre  que  en  una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la Jurisprudencia, la alevosía  sobrevenida  surge cuando en un momento posterior  de  la  actuación  agresiva,  se  aprovecha  por  el  sujeto  activo  la  situación  de  absoluta  indefensión en  que  se  encuentra  la  víctima  para  ejecutar  una  nueva  y  diferente  agresión  distinta  a  la  anteriormente realizada. Esta doctrina es aplicable al presente caso, debiendo subrayarse además como elemento relevante la desproporción absoluta entre las posibilidades de agresión o ataque de la víctima y el agresor que disponía de  un  arma  apta  para  el  disparo  desde  una  posición  privilegiada  según  se  describe  en  el  “factum”.  Lo verdaderamente  relevante  en  este  caso  es  que  según  las  circunstancias  antedichas  la  víctima  carecía  de cualquier posibilidad de defensa. (STS nº 577/23011 de 8 de junio recordando las SSTS de 8 de octubre de 2008, resolviendo el recurso 1016 de dicho año, y la  S.T.S. número 550/08).

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¿Qué requisitos tienen que concurrir para la aplicación de la agravante de cosas de primera necesidad en el delito de estafa en relación con el concepto de vivienda habitual?

¿Qué requisitos tienen que concurrir para la aplicación de la agravante de cosas de primera necesidad en el delito de estafa en relación con el concepto de vivienda habitual?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 13 de octubre de 2016 nos recuerda que “el artículo 250.1.1º del C. Penal, agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece  vinculada  en  el  precepto  a  otros  bienes  de  reconocida  utilidad  social,  concepto  referido  a  los  que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no  es  otra  que  la  de  dispensar  una  especial  protección,  incrementando  las  consecuencias  jurídicas  de  las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda.”

Explica la Sala que “por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio, teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad,  viene realizando una interpretación restrictiva  en  cuanto  a  su  posible  aplicación,  refiriéndola  no  a  toda  vivienda,  sino  a  las  que  constituyen  el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de “segundo uso” o a las adquiridas como “segunda vivienda” como “inversión” o con finalidad recreativa (SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9),  ( STS nº 368/2015, de 18 de junio).”

Y añade el alto Tribunal que “al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna  en  el  relato  de  hechos  probados.  En  este  sentido,  en  la  STS  nº  368/2015  ,  que  se  acaba  de  citar, se estimaba la queja del recurrente y se razonaba que en el relato fáctico, no se dice nada respecto a esta cualificación, no expresándose más allá que se trataba de adquirir viviendas. En  la  sentencia  de  instancia,  los  jueces  «a  quibus»  se  refieren  a  esta  cuestión  transcribiendo declaraciones  de  los  perjudicados.  Sin  embargo,  en  esta  cuestión  debemos  ser  estrictos,  y  la  falta  de constancia de un elemento esencial para activar la cualificación especial impide su apreciación. Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio, ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (SSTS 945/2004 de 23.7, 302/2003  de  25.2 y209/2002  de  12.2),  pues  se  trata  de  una  posibilidad  que  encierra  cierto  peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales . En el mismo sentido se había pronunciado esta Sala en otras sentencias, entre ellas en la STS nº 1256/2009, de 3 de diciembre, en la que se concluía que la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado.”

Aplicando dicha doctrina al caso examinado por la Sala de lo Penal, el Tribunal declara que “en el caso, aunque en la fundamentación jurídica se dice que la intención del comprador era utilizar la casa como primera vivienda, y se razona acerca de la prueba sobre ese particular, nada consta en el relato fáctico sobre este aspecto de los hechos, pues solo se hace referencia a que el recurrente afirmaba que iba a construir una vivienda. Como hemos dicho más arriba, la precisión relativa a la cualidad de la edificación como primera vivienda debe constar claramente en los hechos probados, sin que pueda ser sustituida por consideraciones valorativas sobre el particular, que aparezcan realizadas en la fundamentación jurídica. En el caso, al no declarar probado ese aspecto fáctico, no debe ser tenido en cuenta al calificar jurídicamente los hechos. Además, en el caso, es relevante la circunstancia de que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular  omiten  cualquier  referencia  a  este  dato  en  sus  calificaciones  provisionales,  elevadas  luego  a definitivas. El Tribunal no puede introducir en contra del reo un elemento de naturaleza agravatoria, no incluido en la acusación, sin vulnerar el principio acusatorio, por lo que concurre una razón más para no apreciar la mencionada agravación. En consecuencia, el motivo se estima, procediendo la condena solamente por el delito de estafa del artículo 248 y 249 del C. Penal.”

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¿Qué valor probatorio tienen las declaraciones prestadas ante la policía? y ¿qué valor tienen las declaraciones de los agentes ante quienes se prestó aquella declaración?

¿Qué valor probatorio tienen las declaraciones prestadas ante la policía? y ¿qué valor tienen las declaraciones de los agentes ante quienes se prestó aquella declaración?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de octubre de 2016 ofrece respuesta a ambas cuestiones declarando que “la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. También se advierte de que la excepción de eficacia que alcanza a datos objetivos y verificables, como croquis, planos o fotografías, que son supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. En alguna Sentencia, como la STS 256/2013 de 6 de marzo, se acude a la consideración de la declaración policial como un hecho preprocesal que, cuando es válido, puede alcanzar cierta relevancia en la actividad probatoria procesal posterior, en la medida que puede incluir datos y ircunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal. Pero ha de subrayarse que tales efectos, atribuidos a datos tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, y, ciertamente, testimonios, etc… solamente derivan de la conjunción de los datos declarados policialmente con los datos probados procesalmente. Lo que en tal caso viene a ocurrir es que la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, sino que se encuentra en el conjunto de datos fácticos los mencionados en la declaración policial y acreditada por las pruebas procesales. Es decir que, a lo sumo en esa específica jurisprudencia, el contenido policial es mera corroboración de la inferencia obtenida a partir de los datos acreditados por verdaderos medios de prueba. Es así como se ha llegado en esa singular doctrina a postular lo que se denomina relevancia demostrativa de la declaración policial atribuyéndole lo que se ha dado en denominar aptitud significativa conferida al hecho mismo de haberse revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas.”

En relación con la segunda cuestión la Sala de lo Penal nos enseña que “sobre el intento de recuperar la declaración en sede policial mediante el recurso a la declaración en juicio de los agentes policiales, que recibieron aquella declaración del testigo o imputado, la STS nº 177/2013 de 5 de marzo, pese a ensalzar la cuidada motivación llevada a cabo en la sentencia recurrida para justificar su convicción, advierte de que: En su desarrollo hay aspectos que no son suficientes para la enervación del derecho que invoca en la impugnación. Así cuando refiere el testimonio de los funcionarios policiales que le recibieron declaración en sede policial, o cuando destaca las declaraciones de los detenidos en el ámbito policial de la investigación. Se trata de actuaciones preprocesales dirigidas a la investigación sin posibilidad, per se, de servir de instrumento de acreditación de un hecho. La ley procesal confiere a las declaraciones de los acusados en comisaría el valor de atestado, carentes de potencialidad de prueba, pues como hemos señalado, la fuente de la prueba es judicial, de manera que sólo lo desarrollado ante el Juez puede ser empleado en la acreditación del hecho. Tampoco es posible introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes policiales que las presenciaron o del Letrado que asistió al declarante. Éstos son testigos de referencia, por cuanto declaran sobre aquello que oyeron declarar al imputado. Como tales, su testimonio no tiene validez como medio de prueba ya que en el juicio se encuentra presente el referenciado, esto es, el propio imputado. Que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal, es jurisprudencia reiterada de esta Sala (cabe citar, entre las más recientes, las Sentencias nº 829/2006, de 20 de julio; nº 640/2006, de 9 de junio; o nº 332/2006, de 14 de marzo) y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en este sentido, podemos citar la Sentencia 217/1989 de 21 de diciembre; Sentencia 303/1993 de 25 de octubre; Sentencia 79/1994 de 14 de marzo; Sentencia 35/1995, de 6 de febrero; o Sentencia 131/1997 de 15 de julio).”

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¿Quién puede interponer una demanda de extensión de efectos y qué requisitos deben concurrir para su interposición?

¿Quién puede interponer una demanda de extensión de efectos y qué requisitos deben concurrir para su interposición?

La respuesta a ambas cuestiones nos las ofrece la sentencia de 17 de octubre de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que nos enseña que “la extensión de efectos de una sentencia en su favor puede interponerse por aquellas personas que se hallen en identidad de situación respecto de la resuelta en la sentencia. Con ello, la legitimación se confunde con el fondo de la cuestión planteada, pues es precisamente dicha identidad la que determina que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse favorable o desfavorablemente respecto de dicha pretensión. La LJCA exige sin embargo que esta legitimación se justifique documentalmente con la petición dirigida al tribunal, pues establece que los interesados deberán acompañar a la petición dirigida al órgano judicial «el documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones o la no concurrencia de alguna de las circunstancias del apartado 5 de este artículo» (art. 110.3 LJCA). De ello se infiere que la pretensión incidental podrá declararse inadmisible en el caso de que no se acompañe dicha justificación documental o de que la acompañada sea manifiestamente insuficiente para justificar prima facie dicha identidad.”

Añade el alto Tribunal respondiendo a la segunda cuestión planteada que “la sentencia cuya extensión se pretende ha de revestir determinados requisitos procesales y de fondo. Desde el punto de vista procesal ha de tratarse de una sentencia firme. Y si la sentencia se encuentra pendiente un recurso de revisión o de casación en interés de la ley, quedará en suspenso la decisión del incidente hasta que se resuelva el citado recurso (art. 110.6 LJCA). Es necesario que la sentencia haya reconocido una situación jurídica individualizada en favor de una o varias personas» (art. 110.1 LJCA, en relación con el art. 31 LJCA). En consecuencia, este incidente no es aplicable a las sentencias que resuelvan, estimándolas, pretensiones de anulación, puesto que respecto de las mismas la extensión a todos los afectados de los efectos de la sentencia se produce ope legis. Según el art. 72.2 LJCA: «La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Sin embargo, en principio, y a salvo la extensión de sus efectos por la vía que estamos estudiando, la estimación en sentencia de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes (art. 72.3 LJCA).Es preciso que no exista cosa juzgada. En este supuesto el incidente se desestimará «en todo caso» [art. 110.5.a) LJCA]. Existirá cosa juzgada cuando la pretensión relativa a la situación concreta de quienes pretendan la ejecución de la sentencia haya sido resuelta por una sentencia distinta, cuyos efectos prevalecerán en todo caso en virtud del principio de cosa juzgada que se plasma en este requisito. La apreciación de que existe cosa juzgada está sujeta a la concurrencia de la triple identidad «entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron», con el alcance que precisa ahora el art. 222 LEC sobre la cosa juzgada material, Esta excepción, claro está, es aplicable también al caso de que concurra litispendencia.”

Explica la Sala que “asimismo es necesario que la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule no sea contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este caso procederá asimismo la desestimación del incidente en todo caso [art. 110.5.b) LJCA]. En este supuesto no existe cosa juzgada, pero la LJCA considera que, ya que la extensión de los efectos de la sentencia no resulta exigible en virtud del estricto cumplimiento de la misma, sino más bien como consecuencia de la previsibilidad de una decisión idéntica en el proceso en que se plantee la misma cuestión, no puede darse lugar a dicha extensión cuando la existencia de jurisprudencia contraria impediría al juzgado o tribunal sentenciador reiterar la doctrina aplicada, sin perjuicio de que la sentencia deba mantener estrictamente sus efectos entre las partes como consecuencia del principio de cosa juzgada. Desde el punto de vista de los requisitos de fondo, además de que la sentencia se haya dictado en materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública, o de unidad de mercado, es preciso que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo. Y para apreciar si concurre esta identidad de situación jurídica resulta aplicable la jurisprudencia de esta Sala en aplicación de lo dispuesto en el art. 96 LJCA, sobre la identidad que debe concurrir sobre los litigantes u otros e idéntica situación y los hechos, fundamentos y pretensiones que componen la llamada triple identidad que debe concurrir entre la sentencia invocada como contrapuesta y la recurrida en el recurso de casación para la unificación de doctrina.

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Un cotizante del SOVI (Régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez) ¿tiene derecho al cómputo de los días-cuota correspondientes a la paga de beneficios del sector a efectos de llegar a los días exigidos para poder obtener la pensión de jubilación?

Un cotizante del SOVI (Régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez) ¿tiene derecho al cómputo de los días-cuota correspondientes a la paga de beneficios del sector a efectos de llegar a los días exigidos para poder obtener la pensión de jubilación?

Respecto a esta cuestión, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de septiembre de 2016 explica, en relación con las normativa aplicable en torno al SOVI que “Durante mucho tiempo nuestro sistema de Seguridad Social aceptó la distinción entre día natural  (el número de jornadas realmente transcurridas) y día cotizado  (el número de los naturales más el de los teóricos que  son  retribuidos  mediante  las  prestaciones  de  vencimiento  periódico  superior  al  mes).  A  partir  de  esa diferenciación, una interpretación humanizadora de las reglas sobre períodos de carencia necesarios para el acceso a las diversas prestaciones facilitó en numerosos casos el que ese requisito se entendiera cumplido. Es lógico que, pese a su carácter residual y subsidiario, el sistema de pensiones del Seguro Obligatorio de vejez e Invalidez hubiera de despejar similar incógnita (aplicar o no el concepto de  día-cuota) a efectos de franquear con mayor facilidad el umbral de los 1.800 días que constituyen el período mínimo de ocupación cotizada exigido para su lucro por el art. 7 de la O.M. de 2 febrero 1940. Las normas directamente concurrentes arrojan este panorama: El artículo 7 de la Orden de 2 febrero 1940 (mediante la que se dictan normas para la aplicación de la Ley de 1 de septiembre de 1939, que establece un régimen de subsidio de vejez, en sustitución del régimen del Retiro Obrero) exige el requisito de que se hayan “satisfecho las cuotas correspondientes al período de carencia, que […] será de 1.800 días”. El artículo 8 del Decreto de 18 de abril de 1947 (por el que se crea la Caja Nacional del Seguro de Vejez e Invalidez, y prepara un sistema de protección para este último riesgo) exige al beneficiario de prestaciones por invalidez “que tenga reconocidas a su favor mil ochocientas  cotizaciones ” (apartado 2º). La Orden de 18 de junio de 1947 (por la que se establecen normas para la aplicación del Decreto de 18 de abril de 1947, que regula los beneficios del Seguro de Vejez e Invalidez) cambia el término utilizado por las normas precedentes y pasa a exigir como requisito previo “la prestación de mil ochocientos días de trabajo ” (art. 2º).”

(…) En relación con la paga de beneficios a efectos de carencias en el SOVI la Sala de lo Social declara que “para dar respuesta frontal al debate hemos de determinar el número de días-cuota por pagas extras que son computables a efectos carenciales del SOVI, teniendo presente que la demandante prestó su actividad bajo la aplicación de la Reglamentación Nacional del Trabajo en el sector del Comercio. Digamos  ya  que  la  misma  cuestión  ha  sido  abordada  por  la  STS  22  junio  2015  (rec.  1693/2014) en  términos  desfavorables  para  la  suerte  del  recurso;  por  razones  de  seguridad  jurídica  e  igualdad  en  la aplicación de la ley ahora procede aplicar su doctrina, construida sobre la base de las premisas expuestas en el Fundamento anterior. La paga de beneficios en el Comercio. Para proyectar los criterios sobre cómputo de días-cuota en el SOVI debe despejarse el monto de las pagas extraordinarias y el alcance de la paga de beneficios a que se viene aludiendo. A) Respecto de las pagas extraordinarias, el artículo 46 de la Orden de 10 de febrero de 1948 por la que se aprueba la Reglamentación Nacional de Trabajo en el Comercio establece lo siguiente: “A fin de que los trabajadores regidos por estas normas puedan solemnizar las fiestas conmemorativas de  la  Natividad  del  Señor  y  el  18  de  julio,  día  de  la  Exaltación  del  Trabajo,  las  Empresas  afectadas  por aquéllas abonarán a su personal una gratificación de carácter extraordinario equivalente al importe de media mensualidad con motivo de las de Navidad y otra cantidad igual en la del 18 de julio. La gratificación del 18 de julio se abonará el día laborable inmediatamente anterior a dicha fecha, y la de Navidad, el inmediato anterior al 22 de diciembre que sea, asimismo, hábil.”

Añade la Sala de lo Social que “la  citada  Reglamentación,  en  su  artículo  48,  aborda  la  paga  por  beneficios  o  resultados  en  los siguientes términos: “A fin de solidarizar al personal con los resultados económicos del negocio las Empresas sujetas a esta Reglamentación podrán establecer a favor del personal un régimen de gratificaciones variable en relación con las ventas o los beneficios del modo que mejor se adapte a la organización específica de cada establecimiento, sin que los ingresos de los trabajadores por este concepto puedan ser inferiores en ningún caso al importe de una mensualidad, constituida por la remuneración inicial reglamentaria el premio por antigüedad y el plus si lo hubiese. La  gratificación  a  que  se  refiere  este  artículo  se  abonará,  anualmente,  salvo  que  por  costumbre inveterada estuviese establecido su abono en plazos más breves, y en todo caso habrá de liquidarse la de cada ejercicio económico dentro del primer trimestre del ejercicio económico siguiente.”

En base a todo ello el alto Tribunal concluye que “teniendo en cuenta que cada una de las dos pagas extras asciende a “media mensualidad” y la de beneficios a otra magnitud similar, el resultado es que han de computarse 60 días-cuota. Nuestra citada STS concede  la  razón  a  una  trabajadora  del  comercio  que  acreditaba,  según  el  INSS,  1795  días  de  cotización (1.583  cotizados,  más  otros  212  por  días  cuota  por  pagas  extras);  considera  que  son  computables,  como días  cuota,  todos  los  que,  anualmente,  componen  el  importe  de  las  pagas  extras,  incluidos,  por  tanto,  los treinta días de la paga de beneficios que contempla el art. 48 de la Ordenanza Laboral de Comercio de 10 de febrero de 1948; eso desemboca en un el reconocimiento de su derecho a pensión por tener más de 1800 días cotizados. En sus propia palabras: “El artículo 48 de la Reglamentación Nacional de Trabajo de 10 de febrero de 1948 para el Comercio, norma sectorial vigente al tiempo de su devengo, estableció una paga de beneficios por importe equivalente, al menos, a una mensualidad, mandato que tenía carácter obligatorio, como interpretó la Resolución de 10 de junio de 1949 de la Dirección General de Trabajo, en uso de la autorización que al efecto le concedió el art. 2 de la Orden por la que se aprobó la citada Reglamentación. Por tanto, como en ella se señala por el concepto de días cuota a la actora le eran computables 60 días al año, esto es un total de 260 días que sumados a los 1583 cotizadas hacen que se supere el periodo de carencia de 1800 días exigido. Puesto que el INSS ha computado a la demandante 49 días anuales en concepto de prestaciones de vencimiento periódico superior al mes y la aplicación del módulo de 60 días ya le permite alcanzar la carencia mínima de 1800 días, el recurso de la Administración de la Seguridad Social debe desestimarse. De conformidad con las previsiones del artículo 235.1 LRJS, sin embargo, no procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso cuando goza del beneficio de justicia gratuita, como sucede con las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (art. 2.b Ley 1/1996, de 10 enero).”

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