¿Cómo debe practicarse un cacheo policial y en qué supuestos está justificado?

¿Cómo debe practicarse un cacheo policial y en qué supuestos está justificado?

La respuesta a estas cuestiones nos las ofrece la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de julio de 2013, que con cita en numerosa jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos enseña que “para analizar la actuación policial en la que se enmarca la negativa de Andrés a colocarse en una posición adecuada para realizarle un cacheo, y que desencadenó su detención, parece oportuno recordar aquí las consideraciones que sobre aquella diligencia policial se realizan en la STS 156/2013, de 7 de marzo, (FJ 1): El denominado cacheo consistente en el registro de una persona para saber si oculta elementos, sustancias u objetos que puedan servir para la prueba de un delito, STS. 11.11.97. El cacheo, acompañado de la identificación, constituye por lo general la primera y más frecuente medida de intervención policial que indudablemente implica una medida coactiva que afecta, de alguna forma, tanto a la libertad (art. 17 CE), como a la libre circulación (art. 19 CE), en tanto que, como la identificación misma, comportan inevitablemente, la inmovilización durante el tiempo imprescindible para su práctica, y además, puede afectar a la intimidad personal (art. 18 CE), en la medida que sea practicado con exceso en cuanto a la justificación de su necesidad, al lugar en que se efectué o el trato vejatorio y abusivo dispensado en él por lo agentes actuantes, o incluso en la integridad corporal (art. 15 CE), en función de la violencia o vis coactiva aplicado en su práctica. Respecto a su cobertura legal, con carácter general se encuentra en los arts. 11.1 f ) y g) de la LO. 2/86 de 13.3 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (STS. 9.4.99), y en los arts. 18 a 20 LO. 1/92 de 21.2 sobre Protección de la Seguridad ciudadana (STS. 31.3.2000 ).
En cuanto a sus garantías el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el art. 17.2 y 3 CE y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria o “strictu sensu”, tal y como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o los cacheos, los controles preventivos o el desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias. Y de forma unánime afirma que el cacheo se diferencia de forma esencial de la detención, pues en efecto es cuantitativamente reducido y por esta razón no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo las exigencias previstas en la LECrim, para la detención.
Por ello se dice que el cacheo es una actuación inmediata sobre el detenido que no exige asistencia letrada por las siguientes razones: 1) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia;
2) porque la presencia de Letrado no supone un “plus” de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia.
Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), la jurisprudencia afirma que queda preservado si se cumplen tres condiciones:
1.- Que el cacheo se realice por persona del mismo sexo. Así en STS. 29.9.97 se afirma que “la práctica del cacheo de la inculpada por una agente femenina, limitándose a palpar sobre su ropa el cuerpo, aún contorneando la zona pectoral, no puede calificarse como una intromisión en el ámbito protegido por el derecho a la integridad corporal proclamado en el art. 15 de la C.E . concurriendo en las condiciones concretas de su práctica la adecuación cualitativa y cuantitativa para la obtención del fin perseguido, que le hace respetuosa con el principio de prohibición del exceso, existiendo, asimismo, una correlación en términos de proporcionalidad entre su finalidad y el sacrificio del derecho”.
2.- Que se haga, según su intensidad y alcance, en sitio reservado.
3.- Que se eviten situaciones o posturas degradantes o humillantes (STS. 31.3.2000 ).
En cuanto al derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado.
En SSTS. 352/2006 de 15.3 y 473/2005 de 14.4 , en supuestos en que no existió propiamente una intervención corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su ropa interior a requerimiento de uno de los agentes a quien le resultó sospecho comprobar como trataba de ocultar algo en los genitales. El tribunal razona que aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes tal actuación estaría amparada por la Ley de seguridad ciudadana, como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido.
Con ese mismo criterio se expresa la Sentencia de 21 de noviembre de 1999, en la que se declara que en los supuestos de cacheos externos no operan las garantías constitucionales del art. 18 C.E . y esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f ) y g ) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad.
Y en la Sentencia 1.393/2002 de 24/07 se expresa que esta Sala, en reiterados precedentes, ha declarado la acomodación legal y constitucional de los cacheos. Concretamente la STS 1605/99, de 14 de febrero de 2000 declara que «las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad». (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996). Por otra parte, la actuación queda amparada por el artículo 11.1, f ) y g) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado . En el mismo sentido las SSTS 1519/2000, de 6 de octubre , que declara que el cacheo constituye una diligencia policial legalmente amparada en el art. 19.2 de la L.O. 1/92, de 21 de febrero , un comportamiento policial de averiguación absolutamente proporcionado, razonable y lícito en el que el agente actuó dentro del ámbito legítimo de su funciones.
La sentencia del Tribunal Supremo nº 510/2002 de 18-3, afirma que la diligencia de cacheo “deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución. Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado (STS núm. 432/2001, de 16 de marzo ). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial” .
Conviene recordar también aquí lo siguiente:
Al regular los principios básicos de actuación, el art. 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dispone: “Son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: (…) 2. Relaciones con la comunidad. Singularmente: a) Impedir, en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia física o moral. b) Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos, a quienes procurarán auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen o fueren requeridos para ello. En todas sus intervenciones, proporcionarán información cumplida, y tan amplia como sea posible, sobre las causas y finalidad de las mismas. c) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance. (…)” .
C) Como se indicaba más arriba, el cacheo implica indudablemente “una medida coactiva que afecta, de alguna forma, tanto a la libertad (art. 17 CE), como a la libre circulación (art. 19 CE), en tanto que, como la identificación misma, comportan inevitablemente, la inmovilización durante el tiempo imprescindible para su práctica, y además, puede afectar a la intimidad personal (art. 18 CE), en la medida que sea practicado con exceso en cuanto a la justificación de su necesidad, al lugar en que se efectúe o el trato vejatorio y abusivo dispensado en él por lo agentes actuantes, o incluso en la integridad corporal (art. 15 CE), en función de la violencia o vis coactiva aplicado en su práctica. Por ello, la realización del cacheo requiere, en definitiva, una justificación basada en una adecuada ponderación del principio de proporcionalidad, que permita concluir que se trataba de una intervención policial útil para prevenir o investigar la comisión de un delito grave, no existiendo otra igualmente eficaz y menos lesiva, y no siendo mayor el interés que su realización lesiona o pone en peligro, que aquel que se ve satisfecho con su realización.
La extraordinaria diversidad de circunstancias que pueden justificar un cacheo policial explica el carácter general y abstracto de la regulación sobre sus presupuestos y forma de realización, y obligan a valorar cada supuesto de hecho concreto atendiendo a las circunstancias específicas en las que se enmarca.”

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La alegación de la empresa de imposibilidad de reincorporación al puesto de trabajo por falta de vacante del trabajador tras una excedencia para el cuidado de un hijo ¿supone la extinción del contrato de trabajo?

La alegación de la empresa de imposibilidad de reincorporación al puesto de trabajo por falta de vacante del trabajador tras una excedencia para el cuidado de un hijo ¿supone la extinción del contrato de trabajo?

La respuesta a esta cuestión, nos las ofrece la Sentencia de 11 de mayo de 2015, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que, con cita de jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, declara “sobre el derecho a excedencia para atender al cuidado de cada hijo que reconoce el art. 46.3 ET , que por cierto, ni se cita en el motivo, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2013, rec. 740/2012 que la excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa, no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle (conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año, de manera que la negativa empresarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, ya que el puesto de trabajo del excedente, en los términos ya indicados ha de existir por imperativo legal.”
Añade la Sala de lo Social que “en virtud de esa doctrina, debería prosperar el recurso de la demandante y considerar despido la respuesta de la empresa ante su solicitud de reincorporación, pero tal doctrina ha sido rectificada en la posterior STS de 23 de septiembre de 2013, rec. 2043/2012, en la que, aunque se mantiene también ese derecho de reincorporación del trabajador excedente, pues […durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de “su puesto de trabajo”. Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida “a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”], se añade: […el derecho incuestionable al mismo puesto de trabajo o equivalente que le corresponde al excedente ex art. 46.3 ET supone la menos incuestionable nulidad de la negativa empresarial, pero no hay que olvidar que también afirmación compartida por toda la doctrina y jurisprudencia que el despido -genérico y diversificable, por razón de su causa, en especies distintas- siempre tiene como elemental presupuesto la voluntad extintiva unilateralmente decidida por el empresario, cualquiera que sea la forma en que la misma se manifieste (entre las recientes, vid. SSTS 14/05/0-; 07/12/09; y 16/07/12), incluso la tácita, aunque para esta última hemos señalado que sólo puede apreciarse la existencia de un despido tácito a partir de «hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario» (SSTS 24/04/86; 17/07/86; 04/12/89; 20/02/91; 01/06/04). Voluntad extintiva que no apreciamos en la frase «no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional»; antes al contrario, del texto de esta negativa empresarial a la reincorporación del excedente es deducible que no se niega la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual; lo que no es extinguir el contrato de trabajo.”

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¿Qué valor probatorio tiene la denuncia ratificada por un empleado de una empresa privada contratada por un Ayuntamiento para la regulación del aparcamiento de vehículos a motor?

¿Qué valor probatorio tiene la denuncia ratificada por un empleado de una empresa privada contratada por un Ayuntamiento para la regulación del aparcamiento de vehículos a motor?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 11 de mayo de 2015 que declara que “pero ello no significa que la denuncia ratificada carezca de todo valor sino que se trata de una prueba que debe ser valorada conforme a la sana crítica; es en relación con los empleados de empresas privadas que contratan los ayuntamientos la regulación del aparcamiento de vehículos a motor cuando el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han ido elaborando un cuerpo doctrinal del que se deduce que la denuncia de los mismos equivale a la de un particular (sentencia del Tribunal Supremo 1 de octubre de 1991) por lo que la misma, por sí sola, carece de fuerza suficiente para destruir la presunción de inocencia. Pero, como se ha adelantado, eso no significa que carezca de valor alguno porque siempre serán un elemento probatorio a tener en cuenta conjugándolo con el resto de pruebas y circunstancias que debe ser valorado conforme a la sana crítica para que, primero el órgano con competencias para resolver el expediente y luego, en su caso, el Tribunal, pueda alcanzar la convicción sobre la ocurrencia o no de ese hecho supuestamente constitutivo de infracción administrativa (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, 16 de abril y 22 de diciembre de 2002, entre otras). Como se puede deducir de la sentencia del Tribunal Constitucional 217/1989, 341/1993 o del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1996, el documento firmado y ratificado por esos agentes debe tener la consideración de testifical, medio de prueba que también debe ser valorado conforme a la sana crítica.”

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Las expresiones utilizadas en la formulación de un escrito de denuncia ¿se pueden considerar una intromisión en el derecho al honor del denunciado?

Las expresiones utilizadas en la formulación de un escrito de denuncia ¿se pueden considerar una intromisión en el derecho al honor del denunciado?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 que declara que “la denuncia no implica, por sí misma, un ataque al honor, al servir tan sólo como medio para poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la posible existencia de un delito al amparo del derecho a la tutela judicial efectiva del que se siente perjudicado en sus intereses, siendo así que el descrédito que toda denuncia lleva aparejado para quienes figuran en ella no es bastante para apreciar la existencia de intromisión, ante la mayor protección que merece el derecho de la presunta víctima del ilícito penal. No concurriendo el supuesto de hecho previsto en el art. 7 7 de la Ley 1/82 cuando «la imputación de hechos penales se realiza a través del medio legal previsto (denuncia), ante las autoridades penales competentes para conocerlos (policía judicial), en ejercicio del derecho como perjudicado y deber como ciudadano de poner en conocimiento la comisión de hechos delictivos STS 15 de noviembre 2012); doctrina aplicable al caso en el que se denunciaron unos hechos presunta o aparentemente delictivos de los que la acusada fue absuelta después de celebrarse el correspondiente juicio penal de faltas, sin vulneración, por tanto, de su derecho al honor, ni infracción del artículo 7.7 de la LO 1/1982.”

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La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquier sistema de mensajería instantánea (washap, twenti, facebook, etc) existente ¿exige pericial? y de ser así ¿sobre quién recae la carga de la prueba sobre su idoneidad probatoria?

La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquier sistema de mensajería instantánea (washap, twenti, facebook, etc) existente ¿exige pericial? y de ser así ¿sobre quién recae la carga de la prueba sobre su idoneidad probatoria?

La respuesta a estas cuestiones de tanta actualidad nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 que nos enseña que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.”
“De ahí” añade el alto Tribunal “que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”

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Si he pagado pensión de alimentos de mi hijo durante años y pruebo en el Juzgado que no soy su padre ¿puedo reclamar la devolución de todo lo que he pagado creyendo que era mi hijo?

Si he pagado pensión de alimentos de mi hijo durante años y pruebo en el Juzgado que no soy su padre ¿puedo reclamar la devolución de todo lo que he pagado creyendo que era mi hijo?

No es posible reclamar la devolución de las cantidades pagadas como pensión de alimentos pese a que ése pago se haya realizado en la creencia de que era el progenitor del menor.
Y es que (STS 24 de abril de 2015) se entiende que el derecho a los alimentos existe por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y como consecuencia de esa apariencia de paternidad los padres hacen frente a todas las obligaciones que le corresponden, y en el caso de pensión de alimentos, esos pagos se realizan como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial.
La única posibilidad que podría quizás prosperar sería demandar al verdadero progenitor (si lo conocemos) y reclamarle a él el pago del total de lo abonado por alimentos.

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En el recurso de apelación civil ¿puede el Tribunal de segunda instancia revisar la prueba de los hechos y realizar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica?

En el recurso de apelación civil ¿puede el Tribunal de segunda instancia revisar la prueba de los hechos y realizar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica?

La respuesta es afirmativa y así se ocupa de declararlo la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en sentencia de 18 de mayo de 2015 nos enseña que “esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero, y 562/2013, de 27 septiembre, entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma (artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una ‘revisio prioris instantiae’, en la que el Tribunal Superior u órgano ‘ad quem’ tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ‘reformatio in peius’, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)…». De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez “a quo” de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para la interposición de un incidente de nulidad de actuaciones?

¿Qué requisitos deben concurrir para la interposición de un incidente de nulidad de actuaciones?

LA respuesta a esta cuestión nos las ofrece el Auto de 19 de mayo de 2015 dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que con cita en diversas resoluciones del mismo Tribunal declara que “el art. 241 de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, establece el contenido y los límites del incidente de nulidad promovido. Su alcance ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones, de las que es fiel exponente el ATS 1 de marzo de 2012, recaído en el recurso núm. 11442/2011 . En él se razona que: “Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución , se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.
Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de natural procesal.
1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución .
2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y
3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.
Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la resolución que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales (ATS de 11-01- 12, entre otros).”

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¿Cabe reclamar la devolución de las cantidades pagadas en concepto de alimentos por cobro de lo indebido si se prueba que el hijo no era del alimentante?

¿Cabe reclamar la devolución de las cantidades pagadas en concepto de alimentos por cobro de lo indebido si se prueba que el hijo no era del alimentante?

La respuesta a esta interesante cuestión que hasta la fecha no había obtenido contestación nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en sentencia de 24 de abril de 2015 declara que “es innegable que, en situación normal, un pago indebido genera un derecho de crédito en favor del pagador a la devolución de lo indebidamente satisfecho. Según el artículo 1895 “Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla”. (…) Añade la Sala que “las Sentencias de 24 de abril de 1976 y 26 de marzo de 1986 remarcaban la necesidad de que se dieran los dos elementos básicos: entrega de cosa o cantidad indebida y error en el solvens. La Sentencia de 25 de noviembre de 1989 insistía en la necesidad de una atribución sin causa producida por error. Ahora bien, estas reglas no se trasladan sin más en materia de alimentos para conceder legitimación al alimentante, que alimentó a una hija que luego se demostró que no era suya, para que se le restituya lo abonado, y pasiva a quien nunca recibió el dinero para sí, es decir, para integrarlo en su patrimonio, sino para aplicarlo a la alimentación de la hija común, como tampoco para considerar que hubo error al pagarlos:
a) La niña nace constante la relación del matrimonio y como tal se inscribe en el registro civil, por razón de la presunción de paternidad matrimonial que establecen los artículos 113 y 116 del Código Civil, reforzada por la presunción de convivencia del artículo 69, y desde entonces se aplican las normas de protección de la familia a través de una suerte de medidas tanto personales como patrimoniales. Entre otras las que resultan de losartículos 111 y 154, ambos del Código Civil, una de las cuales, los alimentos, se extrae del conjunto de obligaciones para reclamar su devolución por un periodo que no cubre toda la vida de la menor. Solo se reclama lo que pagó por sentencia tras la ruptura matrimonial, lo que en sí mismo resulta incongruente pues tan indebido seria lo invertido antes como después, puesto que ambos cónyuges, aun divorciados, seguían comprometidos al pago de los alimentos por deber de patria potestad.
b) Estos alimentos, como las demás obligaciones que integran la potestad de los padres (artículo 154 CC) -velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos, formarlos, representarlos y administrar sus bienes- y el propio hecho de la filiación (artículo 111 CC), han surtido sus efectos en cada uno de los momentos de la vida de la niña porque la función de protección debía cumplirse y a la hija debía de alimentarse, sin que pueda solicitarse su devolución por todo el periodo de vida de la niña, ni por supuesto, por el que ahora se reclama, por el hecho de que no coincide la paternidad real, basada en la realidad biológica, con la formal. La no devolución tiene su origen en la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, que establecieron que los alimentos no tienen efectos retroactivos, “de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida”. No se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos mientras se mantengan.
c) El derecho a los alimentos de la hija existía, por tanto, por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y como consecuencia de esa apariencia de paternidad el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo la manutención económica, sino la de velar por ella, tenerla en su compañía, educarla, formarla, representarla y administrar sus bienes. Por tanto, los pagos se hicieron como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial, lo que hace inviable la acción formulada de cobro de lo indebido. La filiación, dice el artículo 112 CC, “produce sus efectos desde que tiene lugar”, y “su determinación legal tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no disponga lo contrario”; efecto retroactivo de la determinación legal de la filiación que opera cuando éste sea positivo para el menor, pero no en el supuesto contrario, como sucede en otros casos, como en el de extinción de la adopción (artículo 180.3 CC: “La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos”); en el de la declaración de nulidad del matrimonio (artículo 79 CC: “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos…”), o en el supuesto de fallecimiento del alimentante (artículo 148.3 CC: “Se verificará el pago por meses anticipados, y cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente”), y como también resulta de la propia jurisprudencia respecto al carácter consumible de los alimentos o de sentencias como la de 18 de noviembre de 2014 conforme a la cual la extinción de la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad no puede tener efectos retroactivos desde la fecha de la demanda de modificación de medidas, sino desde el día siguiente de la notificación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.”

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El delito de falsedad de tarjetas de crédito ¿lo comete solo el que confecciona materialmente las tarjetas o también los que facilitan los datos que se plasman en aquellas?

El delito de falsedad de tarjetas de crédito ¿lo comete solo el que confecciona materialmente las tarjetas o también los que facilitan los datos que se plasman en aquellas?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 que declara que la Sala “ha entendido que el delito de falsedad no lo comete como autor solamente quien procede a la confección material del elemento falsificado, en el caso presente, las tarjetas de crédito, sino que también han de ser considerados autores, al menos por cooperación necesaria, quienes facilitan los datos de identidad que se plasman en las tarjetas u otros documentos falsos para que puedan ser utilizados precisamente por quien los aporta. Desde la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la falsificación de las tarjetas de crédito y débito tiene un tratamiento autónomo. Así, se castiga con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que “… altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje”. Es claro que, sin perjuicio de la interpretación de cada uno de los términos con los que se describe la conducta típìca, quien construye una tarjeta de crédito aportando a un soporte de plástico convencional los datos de una tarjeta auténtica y añadiendo una identidad diferente a la de su legítimo titular, está falsificando una tarjeta de crédito, pues quien aparece como titular carece de la autorización del emisor para anotar débitos o para comprar o pagar a crédito. Se trata, pues, de una forma de falsificación de la tarjeta. (…)”
Añade la Sala de lo Penal que su jurisprudencia en esta materia “ha entendido que la aportación por un sujeto concreto de elementos esenciales para la emisión de la tarjeta falsa a su favor, es constitutiva de cooperación necesaria, castiga con la pena correspondiente al autor. Así, en la STS nº 133/2012, de 21 de febrero, se decía que es partícipe como cooperador necesario en la confección mendaz de un documento de identidad falsa quien presta su fotografía para dicha alteración, con el propósito obvio, por otra parte, de la utilización posterior por él mismo del documento falso, lo que evidencia la coordinación con quienes crearon ese documento.”
Por último el alto Tribunal nos enseña que “el delito de falsedad no precisa de un resultado determinado derivado de la utilización eficaz del documento u objeto falsificado. Para la consumación basta con la alteración realizada con finalidad y posibilidad de entrar en el tráfico jurídico. En este sentido, STS nº 606/2010, de 25 junio. En la misma línea se recordaba en la STS nº 946/2009, de 6 octubre, que “este Tribunal ha declarado en algunas sentencias (p. ej. en la de 18 de octubre de 1994) que en estos delitos no se exige una incidencia del documento falso en el tráfico jurídico, bastando que exista un daño potencial cuando el documento tenga aptitud para poder incidir negativamente en dicho ámbito… quedando consumados estos delitos desde el momento en que se produce la alteración prevista como típica en las modalidades previstas en el artículo 302 del Código, es decir, una vez que alcanzan esa posibilidad de incidencia en el tráfico jurídico.”

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