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¿Qué es el agente encubierto virtual en una investigación penal?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 140/2019 de 13 de marzo en la que declara que “la Sala sentenciadora de instancia señala acertadamente que la figura del agente encubierto, aparece regulada en  el  art.  282  bis  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Criminal  ,  precepto  que  se  introduce  ex  novo  en  nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, con la nueva redacción del precepto por la LO 185/2010, de22 de junio, que introdujo al n° 4, y la modificación operada a raíz de la LO 13/2015, a través de la introducción de los nuevos apartados seis y siete. La incorporación de este medio de investigación no significa que no se hubiera utilizado nunca anteriormente, con plena garantía de legalidad. No siempre las leyes colman vacíos sino que vienen a sancionar, regulándolas adecuadamente, técnicas de investigación que ya contaban con un genérico soporte normativo, pero que es conveniente que tengan una adecuada regulación legal. En lo que respecta al concepto de agente encubierto, este es un concepto legal, previsto en el propio art.282 bis LECrim, en el que el término agente se toma de una de sus acepciones, la de agente policial, y en la que el adjetivo encubierto hace referencia a la ocultación de la identidad, condición e intenciones como policial. También podemos atender, en cuanto a su definición, a lo dispuesto en el FJ. 6° de la STS 1140/2010,29 de diciembre, la cual señala que: El término undercover o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos. Véase, en el mismo sentido, la STS 395/2014, 13 de mayo, FJ. 3°, la cual prevé que el agente encubierto “ha de tratarse de un miembro de la policía judicial que, por resolución motivada, recibe una especie de autorización para transgredir la norma respecto a alguno de los delitos que se relacionan en el art. 282 bis, una especie de excusa absolutoria impropiamente recogida en una norma procesal”. Damos por nuestra la argumentación jurídica de la Audiencia.”

Para el alto Tribunal “en primer lugar, en lo que respecta al posible ámbito de actuación del agente encubierto, debemos partir de que, ya desde el apartado 1 del art. 282 bis LECrim, se establece como requisito que nos encontremos ante “investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada”. Además, el apartado 4 se encarga de establecer qué debemos entender por delincuencia organizada, disponiendo que “a los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas” y añadiendo a continuación una serie tasada de delitos2 cuya comisión, de forma permanente o reiterada, es requisito indispensable para posibilitar la actuación del agente encubierto. El segundo aspecto a tener en cuenta, es la necesidad de que medie una autorización judicial. Ello se debe a que nos encontramos de nuevo ante una figura que, a través de su actuación, puede afectar a derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones. La limitación de estos derechos fundamentales, llevada a cabo por la autoridad pública, debe obedecer a un fin legítimo, ser proporcional y estar amparada legalmente, lo cual es previsto por el legislador a través de esta exigencia de autorización judicial previa, autorización que debe estar motivada y ser precisa para el logro de los fines de la investigación en marcha. Los agentes de policía de esta manera se verán autorizados “a actuar bajo supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos” ex art. 282 bis 1 LECrim.”

Añade la Sala que “esta identidad supuesta tiene una duración máxima definida en un plazo de seis meses, con posibilidad de ser prorrogados por periodos de igual duración, siempre que la investigación lo requiera justificadamente. Otra nota característica de esta figura es el deber de información exigido al agente encubierto, el cual deberá poner la información que vaya descubriendo a disposición de quien autorizó la investigación, a la mayor brevedad posible. Como se puede observar, no se fija un plazo determinado para el cumplimiento de este deber sino que el legislador se limita a disponer que “deberá ser puesta a la mayor brevedad posible”. Tampoco se establece la forma concreta de la puesta en conocimiento ni se exige la comparecencia personal del agente. Todo ello supone que se deje en manos de la jurisdicción competente la resolución de estos aspectos y  la  determinación  del  modo  en  que  esta  información  será  puesta  en  conocimiento,  atendiendo  a  cada investigación en concreto, puesto que el agente se puede encontrar con serias dificultades en determinadas ocasiones para remitir la información personal e inmediatamente. En  la  STS  575/2013,  28  de  junio ,  destacamos  que  el  precepto  menciona  a  “actividades  propias  de  la delincuencia organizada, locución más flexible, referida a la metodología de la dedicación delictiva, más que a la prueba efectiva de la pertenencia del sospechoso a una organización, dato que podrá luego confirmarse o no.”

Explica además el alto Tribunal que “la reforma de LO 13/2015 ha introducido los apartados 6 y 7 del art. 282 de la LECrim. El apartado 6 introduce la novedosa figura del agente encubierto informático, tratando el legislador, una vez más, de adaptar el texto legal a la sociedad digitalizada en la que nos encontramos inmersos. Su previsión se ve enfocada a la investigación de los delitos llevados a cabo por la delincuencia organizada dispuestos en el apartado 4, antes mencionados; de los designados en el art. 579 LECrim, a saber, delitos de terrorismo, delitos cometidos en el seno de una organización criminal o delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; o cualquier otro delito cometido a través de medios informáticos. Además, se prevé que este agente encubierto podrá intercambiar o enviar archivos ilícitos, por razón de su contenido, para poder conseguir con ello algoritmos que le permitan conocer la identificación del investigado, siempre contando con la autorización judicial pertinente. Por  último,  el  apartado  7  regula  la  posibilidad  de  que  el  agente  pueda  filmar  imágenes  y  grabar  las conversaciones que éste mantenga con el investigado, incluso si se desarrollan en el interior de un domicilio. Para ello y en todo caso, el agente deberá contar con una autorización previa otorgada por el Juez competente. Esta posibilidad podría quedar amparada por el art. 282 bis 3 LECrim, en el cual se prevé que cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las correspondientes autorizaciones.”

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¿Qué elementos deben tenerse en cuenta para motivar la imposición de la pena en  sentencia?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 140/2019 de 13 de marzo que “cuando el artículo 66.6ª del Código penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Estos factores son de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal y como se definen en el Código. Por ello no forma parte de estos componentes sociológicos-psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos.”

Añade la Sala que “en el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos. De ahí que, en orden a la motivación de la pena, esta Sala haya recordado con reiteración la “conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada”, pues la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por  los  criterios  de  gravedad  del  hecho  y  personalidad  del  delincuente  y  afectan  en  supuestos  como  el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 10-3-1997 afirmaba que “la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991, fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior.”

Afirma la Sala de lo Penal que “hemos dicho reiteradamente que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por  lo  que  se  refiere  específicamente  a  las  sentencias,  la  motivación  debe  abarcar,  los  tres  aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos, valorativos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad delas cuestiones que se han de resolver. Por lo que se refiere a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la “conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada”. La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos. Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; b)cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada; c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia; e)cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados, en cuyo caso dicha opción  debe ser motivada con referencia a los criterios legales, siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio.”

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¿Qué quorum es necesario para cerrar el acceso a una comunidad de propietarios si hay locales que pueden verse afectados?

Responde y aclara esta interesante cuestión la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo en su reciente sentencia número 141/2019 de 6 de marzo que  nos enseña que “esta sala se ha pronunciado en supuestos semejantes al presente al resolver impugnaciones por parte de  los  propietarios  de  locales  de  acuerdos  de  cerramiento  adoptados  por  mayoría  en  la  comunidad  de propietarios. De acuerdo con esta jurisprudencia no es precisa la unanimidad y es válido el acuerdo por el que la mayoría aprueba un cerramiento por razones de necesidad, de modo que se limitan los accesos al inmueble en beneficio general, siempre que no se altere el uso originario previsto en el título constitutivo, no se cause un perjuicio a los dueños de los locales y, en particular, se respete su derecho de modo que esté abierto el acceso durante las horas en que los locales tengan la facultad de permanecer abiertos según las normas legales y reglamentarias que regulen esta materia STS 416/2009, de 3 de junio , con cita de las SSTS de 15 de febrero de1988 , de 19 de noviembre de 1996 y 3 de marzo de 2003). Con posterioridad, se han pronunciado sobre este problema las sentencias 924/2011, de 13 de diciembre, y 971/2011, de 10 de enero de 2012, en las que se ha confirmado el mismo criterio, al mismo tiempo que se ha insistido en la relevancia de la base fáctica década supuesto litigioso.”

Añade el alto Tribunal que “con anterioridad, la sentencia 554/2005, de 6 de julio, para rechazar la pretensión de nulidad de un acuerdo de cerramiento con verjas de una zona privada interior, declaró:” Dicha tesis no puede ser mantenida, pues dichas obras de cerramiento son necesarias, pero en ningún caso modificativas y extraordinarias, lo que necesitaría la unanimidad. Y además en ningún momento la parte actora ha demostrado que esas obras supongan una modificación del título constitutivo de la propiedad, y ni mucho menos que un cierre que sólo se realiza fuera del horario comercial suponga la modificación esencial de un elemento común de la propiedad. Son unas simples obras necesarias, porque con ellas se evitaría el deterioro que se está produciendo en la urbanización a consecuencia de la presencia continuada de gamberros en la plaza que separa los bloques y donde están situados los locales comerciales, lo que supone un peligro parala salud y riesgos de accidentes, dada la presencia de suciedad, botellas rotas, preservativos y jeringuillas, lo que se evitaría por la ejecución de las obras cuestionadas. “Y en este sentido y para apoyar la desestimación de los recursos está la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1988, que habla de las decisiones de la Junta de Propietarios que limitan los accesos al inmueble en beneficio general, y para las que no se requiere unanimidad. “Y en el mismo sentido la sentencia de 19 de noviembre de 1996 cuando dice: “…Como declara la sentencia recurrida y esta Sala lo comparte, las referidas obras de cercamiento o cerramiento, en la ya dicha forma en que las mismas han sido realizadas, no integran alteración de la estructura o fábrica del edifico o de sus elementos comunes, ni afectan al título constitutivo, por lo que para la ejecución de las mismas bastaba el acuerdo de la mayoría, como así se hizo”. Y la más reciente de 3 de marzo de 2003 que afirma: “… En efecto, la cuestión relativa a la aplicación o no de la regla de la unanimidad para la validez en la adopción del acuerdo depende delas características de la obra de cerramiento, pues si estas son, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1995 “extraordinarias, necesarias y no modificativas” de los elementos comunes, el acuerdo exigible se rige por la regla de la mayoría, lo que no sucedería si son obras que alteran los elementos común es tal como razona, en otro caso, de cerramiento la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1996 .”

Para la Sala, en el caso que examina “el razonamiento de la Audiencia no resulta correcto ni se ajusta a la jurisprudencia de la sala. La razón por la que la sentencia considera que es precisa la unanimidad es el carácter común de la plaza y que el cerramiento comporta la alteración de la realidad, de la morfología del edificio, por lo que deben dar su plena conformidad quienes se van a ver afectados por el cerramiento en razón de sus mejores expectativas comerciales. Sin embargo, de la lectura conjunta de los arts. 10 y 17 LPH (también arts. 11 y 12 con anterioridad a su derogación por la Ley 8/2013, de 26 de junio) resulta que no toda obra que altere la configuración externa del inmueble requiere la unanimidad. En el caso, la sentencia recurrida, sin modificar los hechos probados en primera instancia, razona con apoyo en la consideración de la plaza como elemento común, pero no valora otras circunstancias que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, deben ser tenidas en cuenta y que sí fueron debidamente valoradas por el juzgado para apreciar la naturaleza del acuerdo y rechazar la exigencia de unanimidad. Así, en primer lugar, la propia Audiencia afirma que en el título nada se regló sobre la “geografía” de la plaza y que los motivos que llevan a la mayoría a acordar el cerramiento, que el juzgado consideró “sobradamente acreditados”, constituyen argumentaciones “muy serias y razonadas”. En atención a estos datos, y al hecho no discutido de la accesibilidad a los locales tanto por el interior, a través de los elementos comunes, como por el exterior, directamente desde la calle, esta sala considera que en el caso no es precisa la unanimidad para el acuerdo adoptado, siempre que el acceso esté abierto durante el horario comercial para no perjudicar a los propietarios de los locales. Ello por cuanto el acuerdo comporta un acto de administración para la realización de obras valoradas como necesarias que, además, no modifican el título constitutivo. En el título se contempla el uso común de la plaza, y ese uso no se altera con el cerramiento, pues no se trata de impedir el paso sino de regularlo, de modo que se permite el acceso a terceros por causa justificada. Por otra parte, puesto que los locales cuentan con acceso libre desde el exterior, el posible perjuicio futuro que se pudiera ocasionar en una eventual segregación de los locales no tiene entidad para impedir la validez de un acuerdo adoptado para la realización de obras extraordinarias, necesarias y no modificativas. En consecuencia, carece de justificación razonable el ejercicio de la acción de impugnación. Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y confirmar la sentencia de primera instancia.”

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¿Cómo opera la cláusula penal en una resolución contractual en un concurso?

La sentencia número 710/2019 de 8 de marzo, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo explica sobre esta cuestión que “tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC , en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC , en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta que punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal.”

Añade el alto Tribunal que “no obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales. En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, por el incumplimiento del último plazo de pago previsto(901.000 €) vendría facultado para retener los pagos ya realizados que ascendieron a 1.923.000 €, respecto de un precio global que recordemos quedó fijado en la cantidad de 2.824.500 €. Lo que supone un 60,08%del precio pactado. Como consecuencia de lo expuesto, esta sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. En el presente caso, la demandada solicitó que la indemnización de los daños y perjuicios quedase concretada en el 40,50% del precio pagado, esto es, en la cantidad de 779.584,20 €, lo que supone un 27,60% respecto del precio pactado. Cantidad que esta sala considera ajustada conforme a la finalidad indemnizatoria que debe informar la aplicación de la cláusula penal.”

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¿Puede el Tribunal imponer una pena superior a la pedida por las acusaciones? ¿Incluye ello a la pena de multa?

En la sentencia número 102/2019 de 27 de febrero, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dicho Tribunal explica que “el principio acusatorio, en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque más bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma. En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero, y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que “el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria”. Esta  correlación  se  manifiesta  en  la  vinculación  del  Tribunal  a  algunos  aspectos  de  la  acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.”

Añade el alto Tribunal que “la cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones, como límite máximo de la condena, ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que “el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa”. Asimismo, en Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007, se acordó que el anterior acuerdo debe ser entendido en el sentido de que “el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena” (STS nº 446/2018, de 9 de octubre). En el caso, el Ministerio Fiscal, única acusación en la causa, solicitó la imposición al penado de una multa de 3.900 euros, además de la pena privativa de libertad. El Tribunal entiende que la solicitud es errónea, pero, si se atiende a la cifra expresamente solicitada, tal error no existe, ya que el valor de la droga se estableció en 2.985,37 euros y el artículo 368 CP prevé la imposición de una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por lo que la cifra concretada por el Ministerio Fiscal se encontraba dentro delos límites legales .Por lo tanto, el motivo se estima y en segunda sentencia se reducirá el importe de la multa a la cifra solicitada por el Ministerio Fiscal.”

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Para que en la sentencia se impongan las costas de la acusación particular ¿debe dicha acusación pedirlo expresamente?

La respuesta a esta cuestión, de sentido positivo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia número 103/2019 de 27 de febrero de 2019, ha declarado que “conforme  a  la  jurisprudencia  mayoritaria  de  esta  Sala,  las  costas  del  acusador  particular  han  de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia (STS 1424/1997, de26 de noviembre, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre , 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 175/2001, de12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre).”

Añade el alto Tribunal que “según esa misma doctrina jurisprudencial la regla generales la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( STS núm. 175/2001, de 12de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo , STS nº 560/2002, de 27 de marzo , STS nº 740/2011 , STSnº 1144/2011 , y STS nº 1189/2011 , entre otras). De otro lado, esta Sala tiene declarado que ” es  necesario  que  haya  mediado  solicitud  expresa  relativa  a  la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera (STS 560/02, de 27-3,744/02, de 23-4;1571/03, de 25-11;911/06, de 2-10135/11, 15-3o774/12, de 25-10entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación -como aquí ocurre- solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso (STS 560/02, de 27-3o 1351/02, de 19-7), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir “, (STS nº 1000/2016, de 17 de enero de 2017. Consta en los antecedentes de la sentencia que la acusación particular, en trámite de conclusiones definitivas, solicitó expresamente la imposición de las costas. Dada su posición, y salvo precisiones expresas, es razonable entender que en esa solicitud se incluyen las devengadas por esa misma acusación particular. En consecuencia, el motivo se desestima.”

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Criterios orientativos a la hora de valorar la declaración de una víctima en el proceso penal

El Tribunal Supremo fija en una sentencia los criterios orientativos a la hora de valorar la declaración de una víctima en el proceso penal.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-fija-en-una-sentencia-los-criterios-orientativos-a-la-hora-de-valorar-la-declaracion-de-una-victima-en-el-proceso-penal.

 

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¿Cómo se debe calificar el crédito concursal por rentas de las que es acreedor otra sociedad del grupo de la concursada?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia número 125/2019 de 1 de marzo, que no enseña que “en su redacción original, el art. 92.5.º de la Ley Concursal establecía que eran créditos subordinados “los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el número 1.º del artículo 91 cuando el concursado sea persona natural”. Conforme a esta regulación, eran créditos subordinados aquellos de los que fueran titulares las personas especialmente relacionadas con el concursado, salvo los créditos por salarios previstos como créditos con privilegio general en el art. 91.1º de la Ley Concursal cuando el concursado fuera una persona natural.”

Añade la Sala que “como consecuencia de lo expuesto, y en lo que aquí interesa, cuando el concursado era una persona jurídica(y, en concreto, una sociedad mercantil), eran créditos subordinados aquellos de los que fueran titulares “los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera” (art. 93.2.1.º de la Ley Concursal) y aquellos de los que fueran titulares “las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios” (art. 93.2.3.º de la Ley Concursal),pues tanto unos como otros eran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica.2.- Las críticas a la excesiva extensión del supuesto de hecho de dichas previsiones provocaron que en las sucesivas reformas se limitaran los supuestos de hecho de estas normas en sus aspectos temporal, objetivo y subjetivo, mediante la modificación de los apartados 1 .º y 3.º del art. 93.2 o bien del art. 92.5.º, ambos dela Ley Concursal .3.- Así, en la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, se exigió que la condición de socio con una participación significativa del art. 93.2.1.º de la Ley Concursal se tuviera “en el momento del nacimiento del derecho de crédito”. Y para los socios de las sociedades del grupo mencionados en el art.93.2.3.º, se introdujo la exigencia de que se tratara de socios con una participación significativa en los términos del art. 93.2.1.º de la Ley Concursal. 4.- La Ley 38/2011, de 10 de octubre, introdujo en el art. 93.2.3.º de la Ley Concursal la exigencia, para que pudieran considerarse como personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, de que los socios de las sociedades del grupo fueran “comunes”. Y modificó el art. 92.5.º de la Ley Concursal al añadir un inciso final, de modo que quedó redactado así: “Son créditos subordinados: […]” 5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor alas que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican ” (en cursiva la parte añadida en la reforma).Esta es la redacción de los preceptos que, por razones temporales, es aplicable para resolver el recurso .5.- El precepto en cuestión establece dos requisitos para que sea aplicable la excepción a la previsión general de subordinación: uno es objetivo y se refiere a la naturaleza del crédito, y el otro es subjetivo, relativo al titular del crédito. 6.- El requisito objetivo consiste en que se trate de “créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad”. Entre los créditos derivados de “préstamos o actos con análoga finalidad” pueden incluirse los créditos destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado.”

En el concreto caso examinado por la Sala de lo Civil, se declara que “en el presente caso, podemos considerar que se cumple el requisito objetivo exigible para aplicar la excepción, porque un crédito por rentas pendientes de pago no puede considerarse, en principio, como un crédito derivado de un préstamo o acto con análoga finalidad.8.- El requisito subjetivo consiste en que el titular del crédito sea una persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica de las previstas en el artículo 93.2.1 .º y 3.º de la Ley Concursal, esto es, socios de la sociedad concursada (o comunes a otras sociedades del grupo) que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales o sean titulares de los porcentajes de participación en el capital social que en esos preceptos se indican.9.- La interpretación de las normas permite obtener el significado correcto de las mismas mediante la aplicación de los criterios establecidos, en nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 3.1 del Código Civil. Tales criterios de interpretación no permiten incluir en el elemento subjetivo de la excepción a la regla general de la subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, contenida en el inciso final del art. 92.5.º de la Ley Concursal , a las sociedades integradas en el mismo grupo que la concursada, puesto que dicha excepción se circunscribe exclusivamente a los socios con una participación significativa a que hacen referencia los arts. 93.2.1 .º y 3.º de la Ley Concursal . La dicción de la norma es suficientemente clara y precisa.10.- Se argumenta en ocasiones que dicha excepción debería extenderse a las sociedades integradas en el mismo grupo por existir “identidad de razón” con los socios con una participación significativa. Con este argumento se está haciendo referencia claramente a la técnica de la analogía prevista en el art. 4.1 del Código Civil. 11.- Como ha declarado este tribunal en sentencias como la 514/2012, de 20 de julio , y las anteriores que en ella se citan, para aplicar la analogía es necesario, en primer lugar, la existencia de una verdadera laguna legal o, como dice el art. 4.1 del Código Civil , que las normas “no contemplen un supuesto específico”; en segundo lugar, es exigible la similitud jurídica esencial entre el supuesto que se pretende resolver, que no está previsto en las normas, y el ya regulado por estas, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados; esto es, la “identidad de razón” exigida por el art. 4.1 del Código Civil .12.- En el presente caso, no concurren los requisitos necesarios para aplicar analógicamente la norma prevista para los créditos concursales de que son titulares los socios con una participación significativa a aquellos de que son titulares las sociedades del mismo grupo que la concursada.13.- No existe laguna legal. El art. 93.2.3.º de la Ley Concursal considera personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso. El art. 92.5.º de la Ley Concursal establece una regla general, que son créditos subordinados aquellos de los que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, y algunas excepciones concretas a esta regla general, en las que no se encuentran los créditos de los que fueran titulares las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso. El  supuesto  de  hecho  (los  créditos  de  que  son  titulares  otras  sociedades  del  grupo)  se  encuentra adecuadamente regulado en lo que se refiere a la calificación concursal del crédito, puesto que queda englobado en la regla general que prevé la subordinación de los créditos de que son titulares las  personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica y queda fuera de las dos únicas excepción esa esa regla, siendo de aplicación el aforismo exclusio unius, inclusio alterius. Tampoco existe identidad de razón. Si bien existen algunas razones comunes en la justificación de la subordinación de los créditos de socios con una participación significativa y de sociedades del grupo, como las hay en la subordinación de todas las personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica(mayor información, capacidad de influencia), existen también diferencias entre las razones que justifican la subordinación de los créditos de unos y otros acreedores.15.- La opción de constituir un grupo de sociedades en vez de una sola sociedad con distintos departamentos o establecimientos es legítima, pero la ley ha considerado que las sociedades del grupo que tengan la condición de acreedoras no deben participar en el concurso en condiciones de igualdad con los acreedores externos y que, en consecuencia, los integrantes de ese grupo de sociedades no deben tener derecho a cobrar su crédito en las mismas condiciones que los acreedores externos, ni se les debe otorgar la posibilidad de conformar la mayoría que apruebe el convenio concursal de la integrante del grupo de sociedades declarada en concurso.16.- Ante la imposibilidad de que el concursado satisfaga regularmente los créditos de todos sus acreedores, la norma vigente asigna un menor valor a los créditos de que son titulares otras sociedades del grupo porque, al constituir este una unidad económica, una “empresa poli corporativa”, la satisfacción de los créditos que el concursado tiene con las sociedades de su grupo puede suponer un beneficio indirecto para el propio deudor, al repercutir en beneficio de una sociedad integrada en el mismo grupo que el deudor.17.- Además, las operaciones que antes de la declaración de concurso haya realizado la futura concursada con otras sociedades de su grupo, de las que resulten créditos para estas, pueden responder no solo a la satisfacción de sus propias necesidades, sino también a la finalidad de satisfacer el interés del grupo y beneficiar a las sociedades integrantes del mismo, lo que hace que, una vez declarado el concurso, estas  deban situarse en un plano diferente, subordinado, respecto de los acreedores externos.18.- Por tanto, la regulación actual no permite excluir en ningún caso los créditos de las sociedades del grupo de la regla general de la subordinación.”

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¿Cuál debe ser la finalidad de las medidas cautelares?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Auto de 6 de marzo de 2019, que “la finalidad de las medidas cautelares es asegurar un resultado futuro del proceso a fin de evitar el riesgo de inefectividad de la sentencia firme que en su día se dicte. El Tribunal Constitucional destaca esa finalidad afirmando que “todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia” (STS 218/1994).”

Añade el alto Tribunal que “de acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC, los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes: i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. ii) Apariencia de buen derecho. iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores (art. 730.4 LEC).”

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Presupuestos para la apreciación de la agravante por razones de género.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia número 99/2019 de 26 de febrero nos enseña “como recuerda la STS Nº 707/2018 de 15 de enero (2019) esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre al aplicación de la agravante genérica nueva del artículo 22.4 del Código Penal , como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018 recordando los fundamentos explícitos del legislador de 2004 y 2015 y la doctrina del TC en su reiteradamente citada sentencia nº 59/2008. Se estimó entonces que: Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación dela pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta. Debiendo ahora matizarse en el sentido de la doctrina expuesta en la sentencia del Pleno de este Tribunal en la ya citada nº 677/2018 que relativiza esa referencia subjetiva al subjetivo propósito del autor. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos.”

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