¿Es exigible y afecta al Juez de Instrucción la garantía constitucional de imparcialidad?

Esta cuestión fue resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 798/2017 de 11 de diciembre, en la que se declara que “aunque el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del Juez de Instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal, no sea idéntica a la que pueda predicarse del órgano de  enjuiciamiento  (pues  habrá  de  ponerse  en  conexión  con  las  resoluciones  o  determinaciones  que concretamente haya adoptado en un determinado asunto), es también exigible a aquél en la medida en que en esta fase del proceso penal, tal y como viene diseñado en nuestras leyes procesales, ha de resolver las pretensiones que ante él se formulen sin prejuicios ni motivaciones ajenas a la recta aplicación del Derecho, y ha de tomar determinaciones que pueden afectar a los intereses o derechos fundamentales de las partes (así ocurre con los autos de prisión o libertad provisional, de procesamiento, de sobreseimiento o de apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado por ejemplo), sobre las cuales ha de exigirse la previa condición de que el Juez que las adopte aparezca tanto subjetiva como objetivamente neutral.”

Añadía el alto Tribunal además que “por otro lado, para que la garantía de la imparcialidad pueda estimarse vulnerada, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o que permitan temer, por cualquier relación con el caso concreto, que no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico ( STC 162/1999 de 27 de septiembre , F. 5).”

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¿Qué criterios deben valorarse para establecer la pena a imponer dentro de la franja legal fijada por el delito?

Ofrece respuesta a esta interesante cuestión la sentencia número 183/2018 de 17 de abril dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el que se resolvía un recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por un condenado por un delito de asesinato a un Agente del Cuerpo Nacional de Policía, en concurso ideal con un delito de atentado con medio peligroso.

Declara el alto Tribunal que “para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto  la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).”

Añade la Sala que “por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. b. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. c. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. d. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.”

En el caso examinado por la Sala se pone de relieve que “en la sentencia dictada por el TSJ resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la del Tribunal del Jurado puntualiza en torno al deber de motivación en la individualización judicial de la pena que “La Sentencia, en perfecta sintonía con la doctrina de la Sala Segunda, repara también en la intrínseca gravedad del hecho – que no en la gravedad del delito-, y constata algunos extremos sobre el particular verdaderamente innegables y que aumentan el desvalor de la acción: su extremada crueldad y violencia; nada hay de arbitrario o ilegal, antes al contrario, en ponderar el medio que se elige para matar, aun no apreciando enseñamiento, para determinar la medida de la extensión de la pena dentro del margen que la Ley otorga al Juzgador. En suma: la Sentencia impone pena en su máxima extensión justificando debidamente esa exacerbación y sin sombra alguna de arbitrariedad o sinrazón: es proporcionada a la extrema gravedad de los hechos, congruente con la personalidad del delincuente -de gran peligrosidad- y está ajustada a las reglas dosimétricas legales y jurisprudenciales”. Por ello, la motivación de la sentencia es ajustada, ante un hecho cruel y gravísimo, como lo es el acto de arrastrar consigo al agente de policía y arrojarse a las vías del vagón del Metro con la más alta previsibilidad de causarle la muerte, ya que se ha expuesto para llegar a la pena de 20 años de prisión que dentro del margen penológico en el que nos podemos mover (mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, art. 77 CP)  de diecisiete años y seis meses de prisión a veinte años de prisión  (aplicable en la pena al momento de los hechos de 2 de Enero de 2015), se ha considerado ajustada a las circunstancias concretas del hecho y del autor imponer la pena máxima de veinte años de prisión, pues su actuación revela una peligrosidad y crueldad dignas de dicha pena, y ello se puede comprobar en el relato de hechos probados, en la concurrencia de una acción sorpresiva y cruel, como es la de agarrar a un agente de la autoridad al momento de una identificación y, con absoluta frialdad, incluso a expensas hasta de perder también la vida, arrojarse a la vía del tren en el momento en el que este llegaba sin dar opción al conductor a evitarlo, ni al agente hacer lo posible para no ser arrollado, ya que lo sorpresivo del hecho anula por completo cualquier tipo de respuesta alternativa, y ello determina el aseguramiento del hecho y de acabar con la vida del agente, como así ocurrió. Nótese, además, que la condena del recurrente lo es como responsable de un delito de asesinato previsto y penado en los arts. 139.1 ° y 3 ° y 140 Código Penal en concurso ideal con un delito de atentado con medio peligroso del art. 550, 551 y 552.1° del Código Penal (vigente en el momento en que ocurrieron los hechos), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia para el delito de atentado, por lo que se estima adecuada y motivada la pena impuesta de 20 años de prisión.”

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¿Qué modalidades de alevosía existen?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 183/2018 de 17 de abril, sobre esta cuestión relativa a las modalidades de la alevosía, nos enseña que “en lo concerniente a las modalidades de alevosía, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: a.-La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. b.-La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y c.- La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.”

En el caso analizado por el alto Tribunal en el que se asesina a  un Agente del Cuerpo Nacional de Policía, se explica que “es el factor sorpresa, y/o el ataque inesperado del recurrente hacia el agente lo que provoca que fuera factible el desenlace final, al no poder esperarse esta conducta el agente, por mucho que el recurrente sostenga que se debió actuar en la detención antes, o que “se trata de un policía en el ejercicio de sus funciones y realizando una identificación o detención de una persona en un sitio objetivamente peligroso como es una estación de tren”. Ya que realizar una identificación en la zona donde se hizo no puede nunca llevar la previsión de que la reacción del identificado va a ser agarrar al agente que interroga y arrastrarlo hacia la vía del tren en el justo instante en el que está llegando propiciando el resultado que finalmente se produjo, cual la muerte del agente.”

Para la Sala “no puede exigirse a los agentes de policía que tengan que esperar una reacción como la que en este caso ocurrió, justo ante un acto tan habitual, como es el de interesar la identificación de una persona, y que tengan que asumir en su “debe” que una reacción sorpresiva y que anule las posibilidades de defensa corra en contra de la víctima, bajo el alegato de que tuviera que esperar el agente una reacción de ataque, y que ello impida la concurrencia de la alevosía, o que las actuaciones policiales deban llevarse a cabo en lugares donde no exista riesgo alguno de que una reacción del sujeto pueda acabar con la vida del agente. Y, como se contempla en la sentencia del TSJ, “nada hay de ilógico o de irracional en entender  como ataque sorpresivo  e  inesperado  el de quien, en una situación de un cierto forcejeo ante la solicitud policial de identificación, de modo súbito convierte la resistencia a la autoridad en una agresión fulgurante y muy violenta -por la fuerza desmesurada que manifiesta- para arrojar a la vía al agente justo cuando pasa el tren, y ello con desprecio de su propia vida, lo que incrementa aún más si cabe la imprevisibilidad del ataque de quien sobrepone el actuar homicida al natural instinto de conservación; sin que, por otra parte, quepa la menor duda -nada se objeta al respecto- de la imposibilidad de defenderse del arrollamiento inexorable de un tren.”

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¿Se puede intervenir en el proceso penal en la doble condición de responsable civil y acusador?

En la sentencia número 185/2018 de 17 de abril dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se declara que “ha sido admitida la posibilidad de intervenir en el proceso penal a sujetos en la doble condición de responsable civil y acusador contra la persona de la que responde civilmente siquiera de manera subsidiaria. Como recordábamos en nuestra STS 12 de diciembre del 2007, resolviendo el recurso 1649 de 2006,  la admisión de la doble condición en el proceso de una persona como acusador y responsable civil subsidiario fue objeto de sentencias contradictorias en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 21.11.89 y 27.5.98 se decantaron por la incompatibilidad y la STS. 19.1.94 en sentido contrario), lo que dio lugar a su sometimiento a Sala General el 27 noviembre 1998, que adoptó el siguiente acuerdo: «Con carácter excepcional cabe la posibilidad de que una misma persona asume la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que  se enjuiciase acciones distintas, enmarcadas  en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí el enjuiciamiento separado de cada una de las acciones que ostenten como acusados y perjudicados produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y tutela judicial efectiva.”

Añade la Sala que “en la STS 1996/2001 de 28 de junio, dictada en el recurso 1585/1999, se advirtió que cuando una persona asume la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que se juzgan acciones distintas de un mismo suceso (agresiones recíprocas), debe distinguir formalmente su posición en el recurso de casación. También en la STS 743/2006 de 30 de junio se recuerda que aquel Acuerdo, como se recoge en su expresión, tiene un alcance de  excepcionalidad  referido al riesgo de que el enjuiciamiento separado de la causa pueda romper la continencia de la causa, cuyo efecto más relevante es la posibilidad de que por los mismos hechos puedan recaer sentencias contradictorias. En la STS 372/2006 de 31 de marzo, se declaró que el problema aquí suscitado es exclusivamente un problema de legitimación. Si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene por qué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento. Esto es así cuando se trata de examinar el mismo problema en relación con las responsabilidades de orden diferente como ocurre si la misma persona jurídica actúa, por un lado, como parte actora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella. Ahora bien, la aquí recurrente, en su condición de acusador particular, formalizó el recurso de casación en el que acabó suplicando (pág. 30 del mismo) que se case y anule la sentencia de instancia por lo que respecta a la condena del Sr. Isaac     por delito de estafa al Sr.  Raimundo y, en su lugar, se dicte otra segunda, más ajustada a Derecho en la que se absuelva al Sr.  Isaac   y a «CAIXABANK» como responsable civil subsidiario del delito de estafa por lo que se refiere a los hechos relacionados con el Sr.   Raimundo. Tan sorprendente solicitud, además de llevar a poner en cuestión si en el presente caso concurrían los presupuestos para admitir la doble condición con que vino actuando esta entidad, es claro que carece de la legitimación para formular aquella pretensión. Y, por otra parte, es de innecesaria consideración ya que la estimación del recurso del Sr. Isaac deja este sin objeto.”

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¿Puede el Ministerio Fiscal basar su recurso contra sentencia absolutoria en la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva?

Esta interesantísima cuestión encuentra respuesta en la sentencia número 161/2018 de 5 de abril, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Al respecto declara el alto Tribunal que “en la sentencia de 4 mayo de 2017, señalamos como en reiterados procedentes de esta Sala la cuestión afirmando la legitimación de la acusación pública sujeta a los condicionamientos propios de la posición procesal que ocupa. Así la STS 111/2017, de 22 de febrero, dijimos “Como dijimos en la STS 653/2014, de 7 de octubre: “Es realmente cuestionable que el Estado o sus instituciones, pueda ser víctima de una lesión a un derecho fundamental por un órgano del Estado. También es discutible que pueda argüirse el amparo constitucional en situación en la que se ejercita la acción penal contra un ciudadano. Ello porque no es admisible, en términos de derechos fundamentales, que la naturaleza protectora que de los mismos resulta sirva de palanca para actuar en perjuicio del derecho del ciudadano a la presunción de inocencia. Es preciso, por lo tanto, acotar el ámbito de la impugnación del Ministerio fiscal.”

Añade la Sala que “esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional afirmando, y nos apoyamos en la STC, del Pleno, 175/2001 de 26 de julio, que aunque referida a un supuesto propio de la jurisdicción contencioso administrativa, su doctrina es plenamente aplicable al supuesto de nuestra casación. En la referida Sentencia el Tribunal Constitucional declara que, como regla general, los institutos públicos no son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Solo excepcionalmente, y en ámbitos procesales delimitados, cabe admitir la atribución a las personas públicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y señala como tales supuestos los siguientes: a) litigios en los que la persona pública se encuentra en una situación análoga a la de los particulares; b) cuando las personas públicas sean titulares del derecho al acceso al proceso, lo que implica tanto el respeto al principio “pro actione” – acceso a la jurisdicción, y el principio de interdicción de la arbitrariedad, de la irrazonabilidad y subsanación de errores patentes; y c) también en los supuestos de interdicción de indefensión de la persona pública, de acuerdo al proceso debido”. Lo anterior no es sino colorario de lo que el Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia 86/1985, de 10 de julio “El Ministerio fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos…”

En base a ello razona el Tribunal que “esta Sala ha recogido en su jurisprudencia una argumentación similar distinguiendo, desde el caso concreto objeto de la casación, los supuestos en los que la sentencia absolutoria es objeto de una pretensión revisora desde la acusación. Al efecto, la distinción que hemos seguido es la de delimitar si la pretensión insta una revisión de la sentencia propiciando una especie de inversión del derecho a la presunción de inocencia, o, por el contrario, la pretensión afecta a la tutela judicial efectiva con los tres contenidos anteriormente señalados, básicamente, arbitrariedad o irracionalidad de la motivación, e indefensión de la parte acusadora. Bien entendido que no existe un derecho de la acusación a la condena de una persona sino a actuar el “ius puniendi” ante los tribunales de justicia de acuerdo al proceso dispuesto en el ordenamiento informado por la Constitución (STS 717/2003, de 21 de mayo). (Véase una doctrina similar para fundamentar el alcance de la revisión en la STS 436/2014, de 7 de mayo). El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2003, en el sentido indicado ya previno que la vía de la tutela judicial alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados, lo que reitera que el ámbito de su ejercicio se contrae a la arbitrariedad de la valoración probatoria.”

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¿Es posible considerar el delito del artículo 290 del Código Penal (delito societario) como un autoencubrimiento impune en relación con un precedente delito de apropiación indebida?

La cuestión aquí planteada, de sumo interés, ha encontrado concreta respuesta en la sentencia numero 179/2018 de 12 de abril de 2018, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. En dicha resolución el alto Tribunal se afirma que “…no puede considerarse el delito del art. 290 como un autoencubrimiento impune en relación con un precedente delito de apropiación indebida. O bien se aprecia un concurso ideal, si se dan las condiciones legales para ello, o bien se estima un concurso real. En palabras de la STS 1217/2004, 2 de noviembre: «…en modo alguno, se puede entender que la teoría de la consunción, que uno de los delitos por el que fue condenado, falsificación art. 290, fue absorbido por el otro, apropiación indebida, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es insubsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra. Por ello si se penara sólo la apropiación y no la falsedad societaria, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo». En el mismo sentido, se han pronunciado las SSTS 413/2009, 11 de marzo y 78/2014, 28 de enero, entre otros precedentes de esta Sala.”

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¿Cabe recurso de casación contra un auto dictado por la Audiencia Provincial en ejecución de título no judicial?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece el Auto (Quejas) número 16/2018 de 4 de abril que nos explica que “el auto recurrido inadmitió el recurso extraordinario, por no caber este recurso frente a una resolución en forma de auto. Debe confirmarse dicha resolución, y el recurso de queja no puede prosperar, por no ser la resolución que se pretende recurrir susceptible de recurso de casación, ya que están excluidos de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los autos, las demás resoluciones que no revistan forma de sentencia, las sentencias que debieron adoptar forma de auto y las sentencias que resuelvan cuestiones incidentales (art. 477.2 y disp. final 16.ª, apartado 1 y regla 1ª, LEC), con la única excepción de que son recurribles en casación los autos dictados en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras resueltos al amparo del Convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 y del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 ( arts. 37.2 y 41), de los Reglamentos CE n.º 1347/2000 y n.º 44/2001, y de cualesquiera otras normas de similar naturaleza, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el instrumento de ratificación internacional o en el Reglamento. Por otro lado, la resolución de la Audiencia adopta la forma de auto, en aplicación de lo dispuesto en el art 465.1 de la LEC, que establece que el tribunal resolverá la apelación mediante auto cuando el recurso se haya interpuesto frente a un auto, supuesto que aquí concurre y mediante sentencia en caso contrario.”

Concluye la Sala afirmando que “en consecuencia, el recurso no puede prosperar, por no ser la resolución impugnada susceptible de recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal, al tratarse de un auto, y no estar establecida su recurribilidad en casación y / o extraordinario por infracción procesal, en base a reglamentos, tratados, o convenios internacionales, o de la Unión Europea .El recurso de casación está limitado estrictamente a determinadas sentencias dictadas en segunda instancia (art. 477.2 de la LEC), y mientras se mantenga el régimen provisional establecido en la disposición final decimosexta de dicha LEC serán recurribles por infracción procesal, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, exclusivamente las resoluciones susceptibles de acceso a la casación (disp. final 16.ª, apartado 1 y regla 1ª, de la LEC).”

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¿Cuándo se extingue una servidumbre de paso?

Nos enseña la sentencia número 184/2018 de 5 de abril dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sobre esta cuestión, que “en el caso de las servidumbres puede suceder que el estado actual de los fundos no imposibilite su ejercicio sino que tan sólo impida su uso en los términos íntegros y para la finalidad prevista en el título constitutivo. En este sentido, si los cambios experimentados en los fundos tienen simplemente como efecto hacer la servidumbre menos útil, o su ejercicio menos cómodo, no debe considerarse que en todo caso deba extinguirse el derecho. Pero, por el contrario, si tales cambios comportan que tal derecho -en este caso, de paso- ha quedado sin sentido para el fin exclusivo para el cual se constituyó, aunque pudiera conservarlo para otros distintos no previstos, se ha de entender aplicable la causa de extinción del artículo 546.3 CC , lo que resulta además acorde con los principios que rigen el uso de las servidumbres y, entre ellos, el del menor perjuicio para el predio sirviente («uso civiliter»), según el cual el titular del derecho real de servidumbre tendrá derecho a realizar íntegramente el beneficio y utilidad garantizado en el título constitutivo, pero no otro distinto ni para diferente finalidad, sin poder gravar en consecuencia al predio sirviente más allá de lo necesario para disfrutar de tal beneficio o utilidad. Tal conclusión es la que se ajusta a la doctrina de esta sala reflejada en las sentencias que se citan sobre la interpretación restrictiva de la servidumbre en cuanto supone limitación a la plenitud del derecho de propiedad sobre el predio sirviente.”

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La notificación de demanda judicial ¿puede entenderse como un requerimiento fehaciente de pago del artículo 313 del Código de Comercio? y de ser así el pago por el deudor ¿puede provocar su desestimación?

Las respuestas a estas cuestiones, de sumo interés, las encontramos en la sentencia número 188/2018 de 5 de abril, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en relación a la primera señala que “propiamente en nuestro caso no ha existido un requerimiento de pago. Tan sólo consta que el prestatario recibió el burofax por el que, en su calidad de socio, se le convocaba a la junta de la sociedad prestamista, en cuyo orden del día aparecía en el ordinal 2º lo siguiente: «información y reclamación de las deudas de los socios». El acuerdo por el que se decidió reclamar la deuda del prestatario con la sociedad, al margen de que no consta que hubiera sido notificado junto con el resto de los acuerdos al socio prestatario, por si sólo no suple la exigencia del requerimiento de pago. Una vez la junta acuerda exigir la devolución del préstamo, debería haber existido un requerimiento formal, una comunicación fehaciente por la que se le requiriera de pago. Mientras ese requerimiento no fuera realizado, la deuda no podía considerarse exigible.”

Añade la Sala que “lo anterior no  excluye  que  la  notificación  de  la  demanda  judicial  que  dio  comienzo  al  presente procedimiento constituya por sí un requerimiento fehaciente de pago, a partir del cual surgió el plazo de un  mes para cumplir con la obligación de pago. De forma que si el deudor hubiera cumplido con ella, la demanda se hubiera podido desestimar. En la medida en que no se cumplió con este requerimiento, la deuda devino exigible durante el procedimiento judicial y antes de que se dictara sentencia en primera instancia, razón por la cual no resultaba procedente su desestimación. Con ello reconocemos a la reclamación judicial del crédito, que no va precedida del previo requerimiento fehaciente de pago, el efecto previsto en el art. 313 CC, de modo análogo a como en la sentencia 315/2011, de 4 de julio, la sala reconoció la eficacia resolutoria del art. 1504 CC a la demanda de resolución por incumplimiento de la obligación de pago del precio de la compraventa cuando no constaba el previo requerimiento, mientras no se hubiera producido el pago. Lo anterior afecta al devengo de intereses, que no puede producirse desde la notificación de la demanda, sino desde los 30 días siguientes a dicha notificación, en que devino exigible el crédito de la sociedad frente a su prestatario. El artículo 313 del Código de Comercio comporta una regla especial respecto del artículo 63 Ccom, en cuanto que los efectos de la morosidad surgen desde su exigibilidad que en este caso, en que no había señalado día para el cumplimiento de la obligación de devolución del préstamo, no será desde el requerimiento de pago sino trascurrido el plazo de gracia de 30 días.”

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¿Cuándo comienza a contar el plazo prescriptivo de 4 años para el ejercicio de nulidad de contrato swap por error del consentimiento?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia número 202/2018 de 10 de abril responde a esta cuestión recordando que “sobre este asunto, la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero ha interpretado que: «A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. »En el contrato de swap, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).”

Para la Sala “en los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés». La aplicación de esta doctrina al caso lleva a admitir el recurso de casación. En el presente caso, en el contrato celebrado el 6 de octubre de 2006 se fijaba como fecha final del intercambio el 28 de marzo de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 19 de septiembre de 2012 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.”

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