contencioso-administrativo

¿Qué es el derecho al olvido digital?

Muy extensamente analiza esta cuestión la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia número 1176/2020 de 17 de septiembre.

Inicia la Sala su razonamiento recordado que “si bien el artículo 17 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, (RGPD), contiene la regulación en el ámbito comunitario del derecho al olvido, no proporciona una definición del mismo, ni tampoco se encuentra en la jurisprudencia del TJUE, si bien en la sentencia de 24 de septiembre de 2019, dictada en el asunto C-507/2017 reconoce el derecho al olvido como «el derecho a la retirada de enlaces de una lista de resultados» cuando el criterio de búsqueda es el nombre de una persona física (apartado 38).Como indica la doctrina, el derecho al olvido tiene como finalidad permitir a toda persona construir su vida sin la carga del pasado, por no concurrir un interés o utilidad social que justifique las consecuencias negativas asociadas a la publicidad de una noticia legítimamente divulgada en el pasado, cuando el transcurso del tiempo ha diluido el interés público subyacente en el mismo. Se fundamenta en que ciertas informaciones del pasado no continúen siendo difundidas cuando son capaces de provocar más daños que beneficios, de modo que hechos públicos, por razón del paso del tiempo, vuelven al área de privacidad o reserva, la esfera privada (Palermo).”

Explica la Sala que “ello determina un conflicto en el que se hace necesario un juicio de valor o ponderación de los derechos concurrentes, con la valoración de las circunstancias concurrentes, a fin de considerar si el beneficio del ejercicio de la libertad de información o expresión es inferior a los daños provocados en otros bienes jurídicos. La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), indica que el «derecho al olvido hace referencia al derecho que tiene un ciudadano a impedir la difusión de información personal a través de Internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa». También indica la reseñada AEPD que este derecho incluye la posibilidad de limitar la difusión de datos personales, incluso cuando la publicación original sea legítima, cuando refiere que «La difusión universal e ilimitada de información que ya no tiene relevancia ni interés público a través de los buscadores causa una lesión a los derechos de las personas». El desarrollo del derecho al olvido se ha producido fundamentalmente a nivel jurisprudencial, siendo clave la labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha abordado su alcance y contenido en la conocida sentencia  Costeja  de  fecha  13  de  mayo  de  2014.  Asimismo,  el  Tribunal  Constitucional  que  ha  venido delimitando y determinado los criterios de aplicación en supuestos de colisión del derecho a la libertad de  información  y  el  derecho  al  olvido  digital  como  en  la  STC  292/2000,  de  30  de  noviembre,  partiendo de  la  caracterización  del  derecho  al  olvido  como  una  facultad  inherente  al  derecho  a  la  protección  de datos personales y por tanto como derecho fundamental que se integra en las denominadas «libertades informáticas», cuya definición, configuración y límites surgen del artículo 18.4 de la Constitución. Como decíamos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la reseñada Sentencia en el caso Costeja, de13 de mayo de 2014, (asunto C-131/12), que resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional, interpreta la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995,relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la que subraya en la necesidad de equilibrio entre los derechos fundamentales contrapuestos. Declara en esta Sentencia el TJUE que el tratamiento de datos personales efectuado por el gestor de un motor de búsqueda de internet puede afectar significativamente a los derechos fundamentales de respeto a la vida privada y la protección de los datos personales cuando la búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre de una persona física, toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier interesado conocer mediante la lista de resultados la visión estructurada de la información relativa a esa persona en internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada. Y señala que la supresión de vínculos dela lista de resultados a partir del nombre de la persona física afectada por la difusión de la noticia podría tener repercusión en el interés legítimo de los internautas interesados potencialmente en tener acceso a la información en cuestión, por lo que es necesario buscar un justo equilibrio entre este interés y el derecho fundamental de la persona afectada con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Aunque  con  carácter  general  -matiza  el  Tribunal  de  Justicia-  prevalecen  estos  derechos  personalísimos sobre el mencionado interés de los internautas, lograr ese equilibrio puede depender de la naturaleza de la información de que se trate y el carácter «sensible» de la información para la vida privada de la persona afectada y del interés del público en disponer de esa información, que puede variar, en particular, en función del papel que dicha persona desempeñe en la vida pública. En el apartado 4º de la parte dispositiva de la Sentencia, se declara por el TJUE que:»4) Los artículos 12, letra b), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que al analizar los requisitos de aplicación de estas disposiciones, se tendrá que examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado. Puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en la lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate. «Con posterioridad en la sentencia de 24 de septiembre de 2019 el TJUE viene a delimitar el alcance del derecho al olvido. En la Sentencia dictada en el asunto C-136/17 resuelve que el tratamiento de datos relativos a  los  procedimientos  penales  que  realizan  los  motores  de  búsqueda  incluidos  en  la  categoría  de  datos especialmente protegidos del artículo 8.5 de la Directiva 95/46 y 10 del Reglamento (UE) 2016/679 tiene una injerencia en los derechos fundamentales que puede ser particularmente grave, en razón de la sensibilidad de los datos. Y manifiesta que «el responsable del tratamiento deberá comprobar, basándose en todos los elementos pertinentes del caso concreto y teniendo en cuenta la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales del interesado respecto a la vida privada y a la protección de los datos personales, si la inclusión del enlace con dichos datos es estrictamente necesaria para proteger la libertad de información de los internautas potencialmente interesados en acceder a la página web, libertad consagrada en el art.11 de la Carta Europea». Y en línea de su anterior jurisprudencia, reitera que el derecho al olvido no es un derecho absoluto, sino sujeto a limitaciones que, como establece el Reglamento 2016/679 debe considerarse en relación con su función en la sociedad y subrayando la clave de mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales con arreglo al principio de proporcionalidad. Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2020 declara que el derecho al olvido se proyecta en el reconocimiento de un haz de facultades conferidas a su titular para oponerse a un uso ilegítimo de sus datos personales. Recuerda que el derecho fundamental al olvido no es un derecho ilimitado porque, aunque la Constitución no establece expresamente límites específicos resultan aplicables los límites derivados del respeto a otros derechos fundamentales, entre los que tiene especial relevancia la libertad de información que proclama el artículo 20 de la Constitución.”

Añade el alto Tribunal que “insiste el TC en la necesidad de que los Tribunales de Justicia, según la mencionada sentencia, deben ponderaren cada supuesto concreto las circunstancias concurrentes para dirimir los conflictos entre los derechos en liza. Y señala que «para resolver si se ha producido una lesión al derecho a la protección de datos personales imputable a aquellas sociedades empresariales que gestionan motores de búsqueda de internet por utilizar protocolos que no se revelan idóneos para impedir la indexación de noticias incluidas en hemerotecas u archivos digitales, los órganos judiciales deben analizar la importancia de la digitalización de los documentos informativos para facilitar el acceso a la información de los usuarios de internet y valorar el impacto de la difusión de una noticia sobre el derecho a la propia imagen del titular de derecho (lo que incluye ponderar los efectos derivados del transcurso del tiempo desde que se produjeron los hechos noticiables).Por ello, cabe afirmar que la libertad de información prevalece sobre los derechos de la personalidad, cuando la noticia difundida por medios digitales es veraz y se refiere a hechos con relevancia pública, que son de interés general». En relación con el presupuesto de veracidad de la información difundida y el carácter de interés público, sostiene la mencionada sentencia constitucional que «El requisito de veracidad, cuya ponderación reviste especial interés cuando la libertad de información colisiona con el derecho al honor, no insta a que los hechos sean rigurosamente verdaderos, sino que se entiende cumplido en los casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de aquéllos con la diligencia exigible a un profesional de la información (por todas, STC 129/2009, de 1 de junio, FJ 2). Así, queda protegida por el derecho fundamental incluso la noticia errónea, siempre que haya precedido dicha indagación y que el error no afecte a la esencia de lo informado. Cuando la libertad de información colisiona con el derecho a la intimidad, la veracidad «no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesión» (SSTC 185/2002, de 14de octubre, FJ 4, y 127/2003, de 30 de junio, FJ 8). Ello significa que, en términos generales, si la información carece de interés público prevalente, no cabrá excluir la vulneración del derecho a la intimidad porque los hechos íntimos desvelados sean ciertos. «La relevancia pública de la información -según criterio del Tribunal Constitucional- viene determinada tanto por la materia u objeto de la misma, como por razón de la condición pública o privada de la persona a que atañe. Declara el tribunal que las autoridades y funcionarios públicos, así como los personajes públicos o dedicados a actividades que conllevan notoriedad pública «aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación de proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidos a personajes públicos» (por todas, STC 172/1990, de 12 de noviembre, FJ 2). Cabe citar asimismo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2018 (STC 58/2018) que reconoce el derecho al olvido como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales y por tanto como derecho fundamental. <<6. Este reconocimiento expreso del derecho al olvido, como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales, y por tanto como derecho fundamental, supone la automática aplicación al mismo de la jurisprudencia relativa a los límites de los derechos fundamentales. En el fundamento jurídico 11 de la STC292/2000, reiterado después en el fundamento jurídico 4 de la STC 17/2013, de 31 de enero, se estableció que:»[E]l derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución». En  este  caso,  se  identifica  la  libertad  de  información  [art.  20.1  d)  CE]  como  el  derecho  fundamental que podría actuar como límite del derecho de autodeterminación sobre los propios datos personales. Los datos personales cuya supresión se solicita por las personas recurrentes están contenidos en una noticia digitalizada, contenida en una hemeroteca digital, y la misma narraba, respecto de las personas recurrentes, que habían sido detenidas por su participación en un presunto delito de tráfico de drogas y que se había decretado su ingreso en prisión donde fueron médicamente atendidas por padecer el síndrome de abstinencia. El artículo, en el que no se encuentra ningún juicio de valor ni opinión, sino la mera exposición fáctica recién detallada, se incardina por lo tanto en el marco del derecho a comunicar libremente información veraz [ art.20.1 d) CE], que protege la difusión de hechos que merecen ser considerados noticiables por venir referidos a asuntos de relevancia pública que son de interés general por las materias a que se refieren o por las personas que en ellos intervienen. (STC 41/2011, de 11 de abril, FJ 2).»Por su parte, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia 545/2015, de 15 de octubre, ha señalado que el derecho al olvido «no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos. Tampoco justifica que aquellos que se exponen así mismos públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informaciones negativas, «posicionando» a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones. De admitirse esta tesis, – continúa- se perturbarían gravemente los mecanismos de información necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la vida democrática de un país Indica el TS antes de determinar si el afectado en cuestión tiene derecho a la supresión de determinados resultados que aparecen tras una búsqueda de sus nombres y apellidos en el buscador, hay que sopesar todas las circunstancias en juego, como la veracidad de la noticia o enlace, la proyección pública del personaje, el derecho de los internautas a informarse sobre tal cuestión, el factor tiempo, su pertinencia y proporción ( Sentencia de 18 de septiembre de 2014, del TEDH, Caso Brunet contra Francia), etc. «Dicha Sala Primera en la Sentencia 210/2016, de 5 de abril considera que el fin de que la sociedad pueda estar adecuadamente informada sobre los indultos concedidos por el Gobierno justifica el tratamiento inicial de los datos, si bien pondera la relevancia del factor tiempo. Señala que «un tratamiento que inicialmente pudo ser adecuado a la finalidad que lo justificaba puede devenir por el transcurso del tiempo inadecuado para la finalidad con la que los datos personales fueron recogidos y tratados inicialmente y el daño que cause en derechos de la personalidad como el honor y la intimidad, desproporcionado en relación al derecho que ampara el tratamiento de datos». Por ello, transcurrido un plazo razonable, aquel tratamiento de datos deja de ser lícito y el daño provocado a los derechos de la personalidad desproporcionado. En la misma línea la Sala Primera subraya que «el derecho al olvido no faculta al interesado para construir un pasado a medida y eliminar de los motores de búsqueda los resultados que no sean de su agrado. Dichos datos, en fin, para poder solicitar su supresión, han de revelarse de alguna manera ilícitos en función de las circunstancias concurrentes y tras adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto con el fin de establecer si el derecho al olvido debe de prevalecer sobre otros derechos e intereses legítimos concurrentes.» Finalmente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia 12/2019, de 11 de enero, ha declarado que para determinar si el afectado tiene derecho a la supresión de determinados resultados que aparecen tras una búsqueda de sus nombres y apellidos en el buscador, hay que sopesar todas las circunstancias en juego, como la veracidad de la noticia o enlace, la proyección pública del personaje, el derecho de los internautas a informarse sobre tal cuestión, el factor tiempo, su pertinencia y proporción ( Sentencia de 18 de septiembre de2014, del TEDH, Caso Brunet contra Francia), etc. Y en aquel caso valoramos que la noticia se refería a hechos atribuidos a un funcionario público, que, entonces ocupaba un cargo en la Administración Autonómica, sus actuaciones carecían de particular notoriedad pues no se trataba de un personaje público que desempeñase un papel destacado en la vida pública, lo que diluía en gran medida el interés de la información difundida, así como la inexactitud de los datos publicados y que la noticia había perdido actualidad, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, que limita la trascendencia para la formación de una opinión pública informada, libre y plural en una sociedad democrática.

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Si un letrado es sustituido en una vista por otro letrado que no ostenta la representación  y no asiste la parte ¿puede el Tribunal tener por desistida a dicha parte?

La respuesta a esta conflictiva cuestión la ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que en su sentencia número 1086/2020 de 23 de julio declara que “el  artículo  8.3  del  Estatuto  General  de  la  Abogacía  dice:  «3.  El  Abogado  podrá  ostentar  la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones». Y a su vez, el artículo 38.2 del mismo Estatuto dice: «2. El Letrado actuante podrá ser auxiliado o sustituido en el acto de la vista o juicio o en cualquier otra diligencia judicial por un compañero en ejercicio, incorporado o cuya actuación haya sido debidamente comunicada al Colegio. Para la sustitución bastará la declaración del abogado sustituto, bajo su propia responsabilidad». La LJCA, en el artículo 23.1 establece: «1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones». El artículo 78.5 LJCA dispone: «5. Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarará abierta la vista. Si las partes no comparecieren o lo hiciere sólo el demandado, el Juez o Tribunal tendrá al actor por desistido del recurso y le condenará en costas, y si compareciere sólo el actor, acordará que prosiga la vista en ausencia del demandado».

Añade la Sala que “ante un órgano unipersonal, conforme al artículo 23.1 LJCA antes citado, puede actuar el abogado, sin necesidad de procurador. Pero si en el acto de la vista, acto esencial en el procedimiento, no comparece la recurrente, y el letrado designado es sustituido por una compañera que carece de cualquier representación notarial o apud acta de la recurrente, la conclusión de tener por desistida a la recurrente, como falló la sentencia impugnada, es enteramente conforme a derecho. En primer lugar, la función que corresponde en exclusiva al abogado es «la dirección y defensa de las partes en toda la clase de procesos» (artículo 6 Estatuto General de la Abogacía). Mientras que «la Procura […] tiene como principal misión la representación técnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento», (artículo 1 Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España). Conforme  al  artículo  23.1  LJCA  citado,  ante  los  órganos  unipersonales,  «cuando  las  partes  confieran  su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones». Por ello, el abogado que actuó en la vista tenía asumida la dirección técnica de la recurrente, y también su representación. Podía ser sustituido por otro letrado o letrada en función de dirección técnica, pero no en la representación. Y al no asistir a la vista la recurrente, y actuar en ella una letrada a la que la recurrente no había otorgado su representación, la consecuencia en Derecho es tener por desistido al recurrente, artículo78.5 LJCA.”

Concluya la Sala declarando que “en el supuesto que el letrado designado para actuar ante órganos jurisdiccionales personales y al que se ha conferido la representación de la parte, sea sustituido en el acto de la vista por otro letrado que no ostenta la representación, no compareciendo al acto de la vista la parte, la consecuencia es tener por desistida a la parte, en aplicación del artículo 78.5 LJCA, al no haber comparecido a la vista ni la parte ni procurador ni letrado con poder notarial o apud acta de representación.”

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¿Excluye en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta?

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo número 1135/2020 de 30 de julio estudia «determinar si a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta».

Al respecto la Sala declara que “nuestra respuesta ha de ratificar la doctrina contenida en nuestras recientes SSTS 1009/2020, de16 de julio (RC 2196/2019) y 1077//2020, de 22 de julio (RC 5312/2019) que resuelve el recurso de casación formulado —con la misma finalidad que el presente— en una situación similar a la de autos y en relación con una sentencia también similar y procedente de la Sala de lo Contencioso administrativo de Granada: «La cuestión que nos plantea el auto de admisión -si en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta- fue resuelta ya por nuestra sentencia de 30 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación en interés de ley nº 76/2009, formulado por el Colegio de Abogados de Madrid en el que se solicitaba, precisamente, que se declarara como doctrina legal que la designación de oficio de Abogado conlleva la representación, pretensión que fue rechazada por la Sala. En esta sentencia, en apretada síntesis, sostuvimos:- «la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos19.1 a) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución, correspondiendo  al  titular  de  la  acción  instar  el  procedimiento  para  el  reconocimiento  del  beneficio  de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso.»- «el derecho a la tutela judicial efectiva «no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LJCA, y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para  que  comparezca  en  juicio  y  actúe  e  intervenga  en  su  nombre,  en  la  medida  en  que  constituye  un presupuesto de la validez del proceso.»- la conclusión anterior «tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución, que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso-administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.»-

Matizaba el Tribunal que «cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45de la LJCA, siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010,de 29 de noviembre, que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo.» Así pues, quien ostenta el derecho de acceso a la jurisdicción, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, es el propio interesado que es el legitimado para iniciar el proceso (art. 19 LJCA). En este caso no consta su voluntad de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución que acordó la devolución a su país de origen ya que la demanda aparece firmada sólo por el letrado. En estas circunstancia será necesario que dicho letrado acreditara la representación que se arrogaba (art. 45.2.a/ LJCA) en cualquiera de las formas establecidas en las leyes procesales (art. 24 LEC) ya que «es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial (ATC276/2001, de 29 de octubre, FJ 3) o del poder apud acta (STC 205/2001, de 15 de octubre, FJ 5)» (ATC 296/2006).Por ello, debe rechazarse el paralelismo que intenta construir el recurrente entre la designación de oficio de procurador y de letrado. El nombramiento de procurador de oficio hace innecesario el otorgamiento de poder de representación porque su nombramiento intenta suplir la ausencia de designación de un procurador concreto, pero parte de la voluntad del litigante de valerse de dicho profesional en un concreto proceso jurisdiccional, pues ha solicitado su designación para ello, para que le represente ante los tribunales, y su función exclusiva es esa representación procesal que se impone como preceptiva a través de dicho profesional en las leyes procesales. En cambio, la designación de letrado de oficio se efectúa para que asuma la defensa, de forma que si el interesado quiere hacer uso de la facultad que le ofrece el art. 23.1 LJCAy atribuir su representación al letrado que ha sido designado para su defensa, debe manifestarlo así y atribuirle tal representación en la forma establecida en las leyes procesales. La propia designación colegial que obra aportada a los autos refleja que tiene por objeto «la defensa», que no la representación procesal del interesado, como no puede dejar de ser. Así pues, no habiéndose atribuido tal representación al letrado firmante de la demanda, no consta la voluntad de interponer el recurso por parte del verdadero legitimado para su interposición. Y esta ausencia de voluntad no puede ser suplida por el Juzgado e impide, asimismo, que pueda activarse el mecanismo de designación colegial de procurador de oficio previsto en el art. 21 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, además de no ser imprescindible la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo (art. 23.1 LJCA).”

Concluye el alto Tribunal afirmando que “en este caso no se ha puesto de manifiesto por el letrado actuante ninguna circunstancia particular que hubiera debido ser valorada por el Juzgado en orden a la posibilidad de conferir un plazo suplementario para dar cumplimiento al requisito establecido en el art. 45.2.a) LJCA ya que nada se dijo a este respecto en la demanda ni en el plazo de diez días que se le dio por el Juzgado para subsanar el defecto de representación advertido ni, en fin, en el recurso de apelación que interpuso contra la decisión de archivo del Juzgado en el que argumentó, en términos similares a los expresados en el escrito de interposición del recurso de casación, sobre la suficiencia de la designación colegial de abogado de oficio para acreditar la representación, pero no se adujo ninguna circunstancia particular del recurrente que le dificultara acreditar la representación en el plazo conferido. Por todo ello, la falta de acreditación por el letrado de oficio de la representación que afirmaba ostentar no puede considerarse el incumplimiento de una mera formalidad procesal, sino la ausencia de un verdadero presupuesto del proceso atinente a la postulación procesal que debe cumplirse en la forma prevista por las leyes procesales ,esto es, mediante un acto de atribución expresa de la representación, bien mediante poder notarial, bien mediante comparecencia apud acta (art. 24 LEC), requisitos estos que rigen, tanto cuando asume la representación un letrado de libre designación como cuando la asume uno designado de oficio». Por las mismas razones, procede que ratifiquemos la doctrina establecida en la STS 1009/2020, de 16 de julio (RC 2196/2019) y, ya ratificada, en la STS 1077/2020, de 22 de julio (RC 5312/2019):»Que en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta.”

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¿Se aplica el límite de cuantía para acceder al recurso de apelación en caso de derivación de responsabilidad?

Nos enseña la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia número 560/2020 de 25 de mayo que “la  posición  de  la  Sala  sobre  la  cuantía  a  los  efectos  del artículo  81.1.a)  LJCA,  en  los  casos  de derivación de responsabilidad, ha sido establecida en STS de 12 de diciembre de 2019, casación nº 3005/2017,y reiterada el 18 de diciembre de 2019, casación nº 1098/2017 y 14 de enero de 2020, casación nº 5164/2017.Hemos dicho en la STS de 12 de diciembre de 2019 FJ Tercero, que resuelve el recurso de casación 3005/2017en que la cuestión casacional es análoga y cuya doctrina reiteramos en unidad de doctrina que: “Son recurribles en apelación, ex artículo 81.1.a) de la LJCA, aquellas sentencias dictadas en asuntos «cuya cuantía no exceda de 30.000 euros».

Añade el alto Tribunal que “el mantenimiento, con carácter general, de una » summa gravaminis», en concreto 30.000 euros, para el acceso al recurso de apelación, adquiere contornos propios cuando lo que se impugna es un acuerdo de responsabilidad patrimonial, ya sea por deudas con la Seguridad Social, ya sea por deudas tributarias, a tenor de lo establecido en el artículo 42.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccional. Conviene recordar que cuando nuestra Ley Jurisdiccional regula la «cuantía del recurso» en los artículos 40 y siguientes, establece, en concreto, en el artículo. 41 que » la cuantía del asunto vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo» (apartado 1); y que en » los supuestos de acumulación o  ampliación,  la  cuantía  vendrá  determinada  por  la  suma  del  valor  económico  de  las  pretensiones  objeto de  aquéllas»,  pero  advirtiendo  que  »  no  comunicará  a  las  de  cuantía  inferior  la  posibilidad  de  casación  o apelación» (apartado 3).Teniendo en cuenta, además, que el artículo 42.1.a) de la LJCA precisa, a efectos de fijar el valor de la pretensión, que ha de tenerse en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas, ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél. Este marco jurídico general, que hemos venido aplicando en los recursos de apelación y de casación, cuando se establecía una «summa gravaminis», tiene sus perfiles propios, como antes señalamos, cuanto lo que se impugna en la derivación de responsabilidad. Y es que ha tenido lugar un cambio en nuestra jurisprudencia en los términos que ya expusimos en Sentencia, de la Sección Segunda de esta Sala, de 26 de septiembre de 2016(recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3047), al recoger lo ya declarado, entre otros, mediante Auto, de la Sección Primera de esta Sala, de 27 de octubre de 2016 (recurso de casación nº 740/2016), cuyo sentido se impone en la presente resolución por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), y la coherencia de nuestra propia jurisprudencia. Así es, en aquellas resoluciones explicamos, y ahora reiteramos, que si bien este Tribunal ha mantenido, durante un tiempo, la admisión del recurso de casación cuando lo que se discute no son las liquidaciones concretas que integran el acuerdo de derivación de responsabilidad, sino la procedencia de dicho acuerdo como acto único, siempre que el importe total derivado superase el límite legal para acceder al recurso (de casación), ahora reconsiderando la cuestión, se llega a la conclusión contraria, al entender que, con carácter previo al examen del acto único de derivación de responsabilidad, ha de examinarse cada acto administrativo de liquidación y, en consecuencia, únicamente podrán acceder al recurso de casación, por razón de la cuantía, las liquidaciones derivadas cuyo débito principal supere el límite legal, en este caso los 30.000 euros del recurso de apelación ( artículo 81.1.a/ de la LJCA).”

Para la Sala “lo contrario supondría ir en contra del contenido del artículo 41.3 de la LJCA en la forma en que ha sido interpretado  por  este  Tribunal,  pues,  en  definitiva,  la  decisión  de  la  Administración  a  la  hora  de  derivarla  responsabilidad  de  diversas  deudas,  en  este  caso  de  la  Seguridad  Social,  no  puede  hacer  perder  la independencia intelectual y jurídica de cada acto administrativo derivado. Conviene señalar, además, que la admisión del recurso en supuestos como el examinado, supondría producir, sin justificación, un diferente trato  procesal en función de que el recurrente sea el deudor principal o un tercero responsable solidario o subsidiariamente de la deuda reclamada, lo que resulta por completo ajeno al propósito perseguido por la normativa legal delimitadora del ámbito del recurso de casación por razón de la cuantía litigiosa. En el mismo sentido, se han pronunciado, entre muchos otros, el auto de la Sección Segunda de 26 de febrero de 2015 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3609/2013), el auto de la Sección Primera de5 de noviembre de 2015 (recurso de casación nº 987/2015), el auto de la Sección Primera de 12 de mayo de2016 (recurso de casación nº 3034/2015), y el auto de la Sección Primera de 11 de enero de 2017 (recurso de casación nº 2560/2016).”

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¿Tiene derecho un agente en modalidad de turnos rotatorios al abono del complemento de dichos turnos durante sus vacaciones?

Cuerpo Nacional de Policía.

Hemos de decir que tiene todo el derecho si atendemos al contenido de la sentencia número 360/2019 de 22 de octubre dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo de Extremadura conforme a la que “resulta incuestionable, a nuestro juicio, el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de «turnos rotatorios» a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural, de conformidad con las prescripciones del EBEP, a cuya aplicación no pueden oponerse las Instrucciones citadas por la Administración demandada, y en base a un fundamento común conforme al cual hemos de aplicar un criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente «que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular».

Añade el Tribunal que “en  tal  sentido,  conviene  recordar  que  esta  misma  Sala  del  TSJM  ha  indicado  en  numerosas  y  reiteradas Sentencias; entre otras en Sentencias de 19 de Abril de 2002 y 11 de Mayo de 2001(referidas a período de baja por enfermedad, pero igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa), que «la Dirección General de Policía ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta que ha efectuado del mismo, por lo que hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de Febrero, semejante en  su  redacción  al artículo  165  del  Decreto  2038/75,  de  17  de  Julio,  por  el  que  se  aprueba  el  Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad correspondiente a los meses de  vacaciones  que  pretende,  teniendo  derecho  a  ello,  a  pesar  de  lo  indicado  en  las  Instrucciones  de  22  de Marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la «plenitud de derechos económicos», ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de productividad que ha efectuado. En consecuencia, la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho. La  relevancia  cualitativa  y  cuantitativa  del  concepto  que  constituye  el  complemento  de  productividad  por  la realización  de  la  actividad/trabajo  en  la  modalidad  de  «turnos  rotatorios»  percibido  por  la  recurrente  en  las anualidades que reclama, referidas a los años en que desempeñó sus funciones en la modalidad de referencia, es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.”

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¿Cuál es el plazo de prescripción para solicitar la tasación de costas?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en Auto de 14 de junio de 2019 explica que “como se deduce de la misma jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal y de los autos de esta Sala y Sección de 8 de noviembre de 2013 (RC 3711/1999 ) y 6 de abril de 2011 (RC 232/1995 ), no estamos ante el plazo de caducidad de cinco años previsto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para ejercitar la acción pidiendo la ejecución de las sentencias, ni menos aún, podemos añadir, ante el supuesto contemplado en el precepto contenido en el artículo 1967.1ª del Código Civil , sino que estamos ante el cumplimiento de una obligación impuesta en una resolución judicial, de manera que el plazo de la acción para exigir el mismo es el plazo de prescripción previsto en el artículo 1964.2 del propio Código Civil , que establece que «las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.»

Añade la Sala que “debemos recordar que este último precepto establecía originalmente un plazo de prescripción de quince años para las acciones personales, pero que en fechas recientes fue reducido a cinco años, en virtud de la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Como quiera que el plazo para solicitar la tasación de costas habría de computarse desde el día en el que adquirió firmeza el auto de inadmisión de esta Sala de 29 de noviembre de 2012 , notificada a las partes el día11 de enero de 2013, es claro que cuando entró en vigor la referida reforma legal, el pasado 7 de octubre de2015, no había transcurrido aún el plazo de los quince años, que quedó reducido a cinco pero solamente en relación con las acciones personales nacidas a partir de esa fecha, que no es el caso. En este sentido, la disposición transitoria 5ª de la citada Ley 42/2015, de 5 de octubre , establece que el tiempo de prescripción de las acciones personales nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil , que establece que «la prescripción comenzada antes dela publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo». En definitiva, el nuevo plazo de cinco años solamente podría ser aplicable para las acciones personales nacidas con posterioridad a la entrada en vigor de la expresada Ley, por lo que, no siendo este el caso, la solicitud de la tasación de costas no puede entenderse como extemporánea y el recurso de revisión ha de ser por ello estimado.

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¿Cómo se computa el plazo de 30 días contemplado en el artículo 89.1 LJCA para la preparación del recurso de casación?

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en Auto de 13 de mayo de 2019 explica que “el artículo 89.1 LJCA establece que el recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre. A su vez, el artículo 151.2 LEC establece que los actos de comunicación «[…] que se practiquen a través delos servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el apartado 1 del artículo 162 de esta Ley «.SEGUNDO. – En el presente caso, según consta en la documentación aportada por el recurrente en queja, la notificación de la sentencia a la representación procesal de la parte recurrente se efectuó a través de la aplicación lexnet, figurando que el órgano judicial remitió la notificación el día 29 de noviembre de 2018, misma fecha de recepción en destino. Por tanto, de acuerdo con el citado artículo 151.2 LEC, la notificación en cuestión se debe tener por realizada el día siguiente, 30 de noviembre, viernes; comenzando el cómputo de los treinta días establecidos en el artículo89.1 LJCA para preparar el recurso de casación el siguiente día hábil, que en este caso fue el día 3 de diciembre, lunes.”

Al respecto la Sala afirma que “a efectos del cómputo de ese plazo de treinta días hay que descontar los sábados y domingos, así como los días 24 y 31 de diciembre, conforme a lo dispuesto en el artículo 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo, deben descontarse los días 6 de diciembre (fiesta de la Constitución española de 1978) y25 de diciembre (Natividad del Señor), ambos de 2018, y 1 de enero (Año Nuevo) y 7 de enero de 2019 (lunes siguiente a Epifanía del 6 de enero, domingo), por tratarse de días inhábiles. Así pues, teniendo en cuenta estos datos, el plazo de treinta días establecido para la presentación del escrito de preparación vencía el día 21 de enero de 2019, que fue precisamente el día en que el escrito de preparación se presentó, según consta en el reporte de lexnet aportado por la parte recurrente en queja (incluso podría haberse presentado el escrito el día siguiente, 22, conforme a lo previsto en el artículo 135.5 LEC , que establece que «La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo»).Por lo expuesto, el recurso de queja debe estimarse; debiéndose devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos que impone el artículo 89.2 LJCA , y proceda en consecuencia conforme a lo dispuesto en los apartados 4 o 5 del citado artículo 89 LJCA.”

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¿Cuál es el plazo de prescripción para la reclamación por parte de la administración de los gastos de urbanización?

Responde a esta interesante y conflictiva cuestión la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo número 459/2019 de 4 de abril que declara que “consideramos como interpretación más acertada que el plazo de prescripción de los gastos de urbanización es el de las acciones personales previstas por el artículo 1964 del Código Civil y que la normativa tributaria sólo sería aplicable, en su caso, a partir del momento en que se iniciase la recaudación ejecutiva, tras dictarse la correspondiese resolución determinante del apremio, que -entonces sí- transformarían la deuda urbanística posibilitando su reclamación por dicha vía.”

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¿Qué tipo de identidad de situaciones deben concurrir para que proceda la extensión de efectos de una sentencia?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia núm. 1814/2018 de 19 de diciembre que explica que “hemos dicho: «Es verdad que la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que el legislador quiere que exista identidad y no parecido o semejanza. Ahora bien, esa misma jurisprudencia ha considerado que la identidad se refiere a la posición jurídica, es decir que tiene un carácter sustancial de manera que no se ve excluida por aspectos accidentales como pueden serlo las fechas o los lugares o, en general, aquellos otros factores que no inciden en dicha posición [SSTS de la Sección Séptima de 14 de diciembre de 2015 (recurso casación 2224/2014), 20 de noviembre de 2013 (recurso casación 3161/2012), 20 de julio de 2012 (recurso casación 631/2011), 21 de junio de 2012 (recurso casación 4652/2011 y 4540/2011). En otras palabras, la identidad requerida por el artículo 110.1 a) no puede significar en supuestos como el que nos ocupa que se trate del mismo centro penitenciario o de los mismos períodos o del mismo número de guardias si es que de esos extremos no resultan diferencias en el régimen jurídico. Es decir, no suponen variaciones en la cuestión esencial que en este caso era la del derecho a la retribución de las horas de guardia conforme al valor de la hora ordinaria de trabajo. Un entendimiento de ese tipo ni ha sido sostenido por esta Sala ni tendría sentido pues desnaturalizaría la institución de la extensión de efectos de sentencias firmes convirtiéndola en inaplicable.”

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En la tasación de costas ¿cabe aplicar el recargo por mora del artículo 106.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que en auto de 22 de noviembre de 2018 expone que “mediante escrito presentado por la representación de D………….., se solicita que, a la condena del principal acordado en la tasación de costas, se añada el recargo por mora a que habilita el art. 106.3 LJCA.”

Al respecto la Sala declara que “el  citado  precepto  establece  que  <<No  obstante,  lo  dispuesto  en  el  artículo  104.2,  transcurridos  tres meses desde que la sentencia firme sea comunicada al órgano que deba cumplirla, se podrá instar la ejecución forzosa. En este supuesto, la autoridad judicial, oído el órgano encargado de hacerla efectiva, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento>>.

Y añade “lo primero que cabe argumentar es la improcedencia de la alegación, en el presente caso, del art. 106.3, dado que el mismo no resulta de aplicación a la tasación de costas, cuya regulación se encuentra en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino a la ejecución del contenido del fallo de las sentencias que condenen al pago de cantidad líquida, supuesto que no concurre en este caso.”

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