contencioso-administrativo

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El Tribunal Supremo fija doctrina sobre el método de comprobación del valor real de inmuebles a efectos del cálculo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

El alto tribunal examina, en cuatro sentencias, los recursos de la Junta de Castilla-La Mancha que pretendían elevar el valor declarado por cuatro contribuyentes para liquidar dicho impuesto de las viviendas que adquirieron en el año 2012.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-fija-doctrina-sobre-el-metodo-de-comprobacion-del-valor-real-de-inmuebles-a-efectos-del-calculo-del-Impuesto-sobre-Transmisiones-Patrimoniales

Cuando en la sentencia se establece la cuantía de las costas procesales ¿pueden estas reducirse mediante su impugnación por excesivas?

La respuesta a esta cuestión nos las enseña la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que en Auto de 18 de mayo de 2018 pone de relieve que reiterada  jurisprudencia  de  esta  Sala  [véanse  los  AATS  de  22  de  junio  de  2006 , 26 de septiembre de 2008, 16 de octubre de 2008, 9 de julio de 2009, 14 de julio de 2010 y 2 de junio de 2016) ha señalado que la fijación en resolución de la cuantía de las costas que pueden ser reclamadas por la parte beneficiada de las mismas, conforme al artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en la actualidad 139.4), hace inviable, en principio, la reducción de la misma, ya que la Sala, al fijarlas, tomó en consideración la importancia del asunto y el trabajo realizado por el letrado de la parte que las ganó.”

Añade la Sala que “exponente de esta línea jurisprudencial es el auto de la Sección Primera de esta Sala, de 20 de noviembre de 2014, dictado en el recurso de revisión 52/2012, en cuyo fundamento de derecho segundo se dice: “por otra parte, constituye doctrina reiterada de esta Sala (por todos, AATS de 10 de julio de 2008 -recurso de casación 5784/2004 – y de 11 de noviembre de 2011 -recurso de casación 5572/2008-) que, salvo circunstancias excepcionales, cuando se fija una cuantía como máxima a favor del Letrado favorecido por una condena en costas la misma no puede ser discutida en incidente de tasación de costas, en razón de que el Tribunal ya prefijó su importe.”

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¿En qué casos el administrador de una empresa debe estar en el régimen de trabajadores autónomos?

¿En qué casos el administrador de una empresa debe estar en el régimen de trabajadores autónomos?

Estudia y resuelve esta cuestión la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia número 768/2018 de 10 de mayo de 2018 declara que “por tanto y en contra de lo mantenido por el recurrente la obligación de estar encuadrado en el régimen especial de autónomos no solo alcanza a los trabajadores autónomos en sentido estricto (los del número 1 del artículo anterior) sino también el administrador que ejerza funciones de dirección y gerencia en una sociedad mercantil capitalista si ejerce las funciones de dirección o gerencia y cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla.”

Añade la Sala que “la inclusión en el régimen especial de autónomos de quienes desempeñen el cargo de consejero o administrador de una sociedad capitalista exige: A) el ejercicio de funciones de dirección y gerencia o, la prestación de servicios a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa; y, B) tener el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, cuestión respecto de la que la norma legal dice “que se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Desde esta exposición debe ser rechazada la primera de las vulneraciones normativas puesto que la previsión normativa trascrita no contempla, en modo alguno, que la inclusión en el régimen de autónomos exija que el Consejero Delegado tenga que ser trabajador que preste otros servicios o desempeñe otras funciones en la empresa mercantil capitalista. Es decir, que en este supuesto el encuadramiento en el régimen de autónomos no requiere la demostración de que la persona de que se trata lleva a cabo un trabajo real para la sociedad, sino que basta con que ejerza las funciones de dirección y gerencia de la sociedad mercantil de que se trate de conformidad con lo previsto al respecto en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.”

Para el alto Tribunal “es improcedente la alegación del artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores puesto que dicho precepto excluye de su ámbito la actividad – relación de servicios de los trabajadores por cuenta ajena- de mero Consejero o miembro de órgano de administración de las sociedades y, sin embargo la controversia resuelta se centra en la condición de trabajador por cuenta propia atribuido a los miembros de los órganos de administración de las entidades mercantiles que simultáneamente controlen las mismas, en los términos y a los efectos establecidos en la disposición adicional 27ª de la LGSS.”

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Los ingresos de un abogado por su actuación en un proceso que se prolonga más de 2 años y se cobran a la finalización del procedimiento ¿pueden considerarse, ex artículo 32.1 de la Ley del IRPF como generados en un período superior a 2 años?

La respuesta a esta interesante cuestión la obtenemos examinando lo fundamentos y razonamientos contenidos en la sentencia número 429/2018 de 19 de marzo de 2018, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que “es cierto que la resolución del TEAR de Madrid y la sentencia de instancia parecen sustentar sus respectivas resoluciones desestimatorias en la concurrencia de la excepción del párrafo tercero, fundada en la naturaleza habitual o regular en la percepción de los ingresos, pero en ambas se efectúan algunas afirmaciones que, con variaciones argumentales, parecen desmentir tal tesis principal, poniendo en tela de juicio la propia naturaleza de los ingresos derivados de la actuación forense del Sr.  Jacobo en un proceso concursal como generados en un periodo superior a dos años, a los efectos de la reducción del 40 por 100. En particular, la sentencia de instancia afirma que: “…tales  rendimientos  no  han  sido  obtenidos  de  forma  notoriamente  irregular  bien  porque  las  minutas controvertidas constituyen un ingreso habitual del interesado, ligado directamente a su actividad profesional, o  bien  que  no  tienen  un  período  de  generación  superior  a  dos  años  porque  los  honorarios  percibidos  por el  recurrente  responden  a  la  realización  de  actuaciones  aisladas  en  distintos  años,  cada  una  de  ellas  con autonomía propia, lo que determina que se entiendan devengadas de manera independiente, es decir, actuación por actuación, de manera que por cada una de ellas se produce la exigibilidad del impuesto, siendo conclusión obligada declarar que los rendimientos obtenidos por el demandante son regulares, no pudiendo alterarse ese carácter regular por el hecho de que el interesado pactase el cobro de sus honorarios a la finalización de su actividad y sólo si ganaba los pleitos, ya que no puede quedar a la voluntad de los particulares la  determinación del carácter tributario de los ingresos.”

Al respecto de este razonamiento el alto Tribunal destaca que “ la primera conclusión que debemos establecer es que los rendimientos percibidos por un abogado en el ejercicio de su profesión, como retribución por sus servicios de defensa jurídica en procesos judiciales que se han prolongado más de dos años y se han percibido a su finalización, en un solo periodo fiscal, deben entenderse, a los efectos de su incardinación en el artículo 32.1, párrafo primero, de la ley del IRPF , como generados en un periodo superior a los dos años. Con ello no hacemos sino seguir la doctrina establecida en nuestra sentencia de 1 de febrero de 2008 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 183/2003), que se remite a su vez a otra anterior de 15 de julio de 2004, pronunciada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1364/1999, referida ésta a un arquitecto. Es cierto que la regulación ha cambiado sustancialmente a partir de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, pero sólo en la parte en que se introdujo la exclusión de la reducción, pero la tipificación de los casos a los que se reconocía la reducción del 40 por 100 permanecía igual a la establecida en su precedente inmediatamente anterior, el artículo 30 del texto refundido de la Ley del IRPF, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2004, de 5 de marzo, y también semejante a versiones anteriores, como el artículo 27 de la Ley 44/1978, precepto examinado en la sentencia precedente de esta Sala, referida al ejercicio 1986.”

Por ello, para la Sala “no hay razones, pues, para cambiar nuestra doctrina cuando el presupuesto de hecho de la reducción no ha experimentado variación en la legislación que hemos de tener en cuenta para resolver este asunto, sin perjuicio de que hayamos luego de decidir sobre el alcance y términos de la causa legal excluyente de la reducción.”

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¿Qué efectos produce personarse ante un órgano judicial improcedente?

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en Auto de 8 de marzo de 2018 (recurso de casación nº 2534/2016) responde a esta cuestión que no es baladí pues puede tener una relevancia muy importante en la resolución de un litigio.

Declara el alto Tribunal en el supuesto que examina que “la propia parte reconoce que el escrito de personación como recurrido se presentó ante la Oficina de Registro y Reparto de lo Contencioso Administrativo de Madrid el 26 de julio de 2016, totalmente ajena a este Tribunal Supremo, al que sólo acudió en septiembre de 2017, cuando el recurso ya había sido tramitado y quedaba pendiente de señalamiento para votación y fallo, situación debida a un error en la actuación de la parte, que no se justifica por deficiente indicación del recursos u otra circunstancia no imputable a su propia decisión, y que pueda invocarse como determinante de indefensión causada al margen de la actitud procesal de la parte interesa. Sin que frente a ello pueda prosperar la invocación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho al acceso al recurso, que tal y como se indica en las sentencias citadas por la parte, se refieren a aquellas resoluciones judiciales que vedan el acceso al recurso en razón de una interpretación de la legalidad que haya que tachar de arbitraria, irrazonable o producto de un error del propio órgano jurisdiccional, que no es el presente caso, en el que no se advierte error o actuación judicial en la instancia que justificara o mitigara la actuación de la parte, cuyo error es la única causa determinante de la situación creada, que tampoco puede justificarse por falta de respuesta de la oficina judicial de reparto en la que presentó el escrito y a la que ni siquiera acudió la parte a interesarse por su escrito más de un año después de su presentación.”

Añade el Tribunal que tampoco advierte “desproporción en la decisión adoptada en esta Sala, atendidas las circunstancias y valoradas convenientemente en el decreto impugnado y la diligencia de ordenación confirmada por el mismo, teniendo en cuenta, además, que no se pide la personación como recurrido con los efectos correspondientes al momento en que acude a este Tribunal, posibilidad perfectamente viable, teniendo en cuenta que tal personación no está sujeta a plazo, sino que lo que se pretende es dar validez y efectos a una personación, que no se ha producido convenientemente por error solo imputable a la parte, con efectos retroactivos al momento en el que se produjo la errónea presentación.”

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Para reclamar por daños y perjuicios sufridos por haber estado en prisión preventiva en base al artículo 294.1 de la LOPJ ¿qué requisitos deben concurrir?

Para solicitar este tipo de indemnización a la administración es imprescindible diferenciar entre lo que es el defecto de prueba de la participación en el hecho delictivo y lo que es la existencia de prueba de la no participación en el delito, pues solo cuando concurra ésta última se estará facultado para iniciar el procedimiento de reclamación ex artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber sufrido prisión preventiva.

Esto que acabamos de indicar lo acaba de afirmar la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia número 321/2018 de 1 de marzo de 2018 al declarar que “por otra parte, conviene también traer a colación la evolución de la jurisprudencia producida a propósito del artículo 294 de la LOPJ. La sentencia del Tribunal Supremo de 27-6-2000 dijo lo siguiente (en lo que ahora interesa): <<es doctrina jurisprudencial de esta Sala, reiterada y uniforme (por todas STS de 1 de marzo de 1997), la equiparación de «la inexistencia objetiva del hecho a los supuestos de inexistencia subjetiva del mismo, por haberse acreditado que quién sufrió prisión preventiva no cometió el hecho que se le imputaba, ya que el artículo 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a la absolución por inexistencia del hecho, que ha de entenderse tanto la objetiva como la subjetiva (STS de 22 de junio de 1996), pero no cabe confundir dicha inexistencia subjetiva del hecho con la falta de acreditamiento de la participación en los hechos, pues, como acertadamente se expresa en la sentencia apelada, el citado artículo 294.1 no permite equiparar el defecto de prueba de la participación en el hecho con la existencia de prueba de la no participación, ya que sólo en este último caso el citado precepto concede derecho a la correspondiente indemnización por los perjuicios sufridos a consecuencia de la prisión preventiva>>.”

Añade el alto Tribunal que “por su parte, la STS de 28-9-1999 se expresó así (en lo que aquí importa): << Esta Sala, sin embargo, tiene declarado (SSTS de 29 de mayo de 1999, 5 de junio de 1999 y 26 de junio de 1999, entre otras), que para decidir si se está ante los supuestos que generan derecho a indemnización por haber sufrido prisión preventiva, según lo establecido por el artículo 294 de la Ley Orgánica de Poder Judicial y la jurisprudencia que lo interpreta, se ha de atender al auténtico significado de la resolución pronunciada por la jurisdicción penal, sin que para ello resulten decisivas las expresiones, más o menos acertadas, de la Sentencia absolutoria o del auto de sobreseimiento libre, pues es necesario deducirlo del relato de hechos probados y de la valoración de las pruebas realizada por el Juez o Tribunal Penal, ya que sólo de su examen conjunto es posible obtener la conclusión de si se está ante una absolución o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado (bien por no haber acaecido o por no ser constitutivo de infracción punible) o por ausencia acreditada de participación, o, por el contrario, ante una sentencia absolutoria en virtud del principio de presunción de inocencia por falta de pruebas, pues de la concurrencia de uno u otro supuesto, ambos diferenciados en sus requisitos y en su significado jurídico, depende, respectivamente, la existencia o no de responsabilidad>>.”

DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO.

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¿Pueden los empleados públicos no colegiarse en el Colegio respectivo para realizar las actividades propias de una profesión para cuyo ejercicio se exige colegiación?

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia número 186/2018, de 8 de febrero de 2018, responde a esta cuestión recordando que estamos ante una “ley estatal que es la que debe determinar la colegiación forzosa para el ejercicio de las profesiones y sus excepciones.  Y, de momento, el art. 1.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero  en su redacción vigente, no exime a los empleados públicos (personal estatutario y personal laboral) de colegiarse cuando realizan las actividades propias de una profesión para cuyo ejercicio se exige colegiación.”

Recuerda el alto Tribunal que “en efecto, la STC 3/2013 ha estimado un recurso de inconstitucionalidad formulado contra el artículo 30.2 de la Ley Andaluza 15/2001, por entenderlo contrario a las bases. Su doctrina ha sido reiterada en SSTC 46/2013, 50/2013 y 63/2013 -ésta, sobre la Ley andaluza 10/2003, art. 4-; y en la STC 123/2013. El precepto eximía de colegiación obligatoria a quienes exclusivamente realizaran su actividad para una Administración, como funcionario, laboral o personal estatutario de los servicios de salud. El TC entiende que el precepto es contrario a las normas básicas, ya que éstas no eximen con carácter general de la exigencia de colegiación a todos los que exclusivamente trabajen para la Administración; aunque en relación con algunas profesiones esa excepción sí está prevista en la normativa estatal. En suma, afirma que corresponde al Estado establecer cuándo es obligatoria la colegiación, y por ello le compete también determinar las excepciones; sin que la normativa básica contemple la indicada. El precepto contenía dos incisos: uno, sobre las funciones propias del personal de las Administraciones. Tal inciso no fue recurrido, al entender el abogado del Estado que podía tener amparo en el artículo 1.3 de la Ley 2/1974, que, tras aludir a las funciones de los colegios, añade que ello se entiende sin perjuicio de la competencia de la Administración por razón de la relación funcionarial. Pero el inciso declarado inconstitucional eximía de colegiación a ese personal para la realización de actividades propias de su profesión por cuenta de las Administraciones de Andalucía. El tema se proyecta sobre todo en el campo del personal sanitario, a muchos de cuyos colectivos se exige la colegiación aun cuando sólo trabajen para los servicios públicos de salud, ya que los directos destinatarios de su actividad son terceros ajenos a la Administración -elemento que, como veremos, es clave para el TC-. No es descartable, sin embargo, que el problema se pueda proyectar sobre otras profesiones.”

Para la Sala “la alusión que el TC efectúa al ejercicio libre de la profesión como simple modalidad de ejercicio profesional da pie a esta interpretación. Para la STC 3/2013, la exigencia de colegiación obligatoria no sólo se puede imponer para el ejercicio «libre» de la profesión, sino en todos los casos de «ejercicio profesional» -incluyendo cuando se desarrolle como personal de una Administración-; siempre que existan razones de interés general suficientemente enjundiosas para limitar de tal modo la libertad negativa de asociación. Es decir, el TC está dando pie a la posibilidad de reinterpretar muchos de los actuales estatutos generales -al menos hasta que se apruebe la anunciada Ley de servicios profesionales-, que sujetan a colegiación obligatoria el «ejercicio de la profesión», sin más, cuando el ejercicio de dicha profesión dentro de la Administración se proyecte sobre terceras personas. Y ello aunque la jurisprudencia contencioso-administrativa aboga desde hace tiempo por interpretar restrictivamente los casos en que resulta viable la colegiación obligatoria del personal al servicio de las Administraciones. «La obligación de colegiación en el presente caso … cumple la finalidad de garantizar así el cumplimiento de las funciones encomendadas a los Colegios Oficiales de Médicos que alcanzan a todos los Licenciados en Medicina que actúan profesionalmente como Médicos, sean de instituciones privadas o públicas, porque, en definitiva, esa circunstancia en nada altera la naturaleza de la actividad que, siempre y en todo caso, se dirige a unos mismos destinatarios. Pues si bien es cierto que aquélla implica una restricción de la libertad de asociación… resulta justificada por razón de la tutela del interés general que concurre en el ejercicio de la profesión médica: Disciplina profesional, normas deontológicas, tutela de la buena fe de los terceros…, cuya protección va unida a la de valores y derechos constitucionales, como la salud, la sanidad y la vida e integridad física de los ciudadanos, que están en juego con ocasión del ejercicio de la profesión médica». Por último referirnos a la sentencia del Tribunal Constitucional dictada el día 2 de noviembre de 2015, por la que, en relación con determinada Ley de Castilla y León, declara la nulidad del inciso “ni para la realización de actividades propias de una profesión por cuenta de aquéllas, cuando el destinatario inmediato de tales actividades sea la Administración”, que pretendía excluir la obligatoria colegiación en ese supuesto de los funcionarios y personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.”

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Si en la sentencia se fija el límite máximo de la condena en costas ¿puede impugnarse por excesiva la minuta de honorarios si no sobrepasa el límite máximo fijado en la sentencia?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece el Auto de 29 de enero de 2018, dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, conforme al cual se declara que “la cuestión suscitada en el presente recurso es la de si, fijado en la sentencia un límite máximo de la condena en costas, puede entenderse excesiva una minuta que no lo sobrepasa. Pues  bien,  reiterada  jurisprudencia  de  esta  Sala  [véanse  los  autos  de  22  de  junio  de  2006  (casación 4987/2001); 26 de septiembre de 2008 (casación para unificación de doctrina 68/2002); 16 de octubre de 2008 (casación 4609/2002); 9 de julio de 2009 (casación 1863/2006); 14 de julio de 2010 (casación 4534/2004); y 2 de junio de 2016 (casación 537/2015) ha señalado que la fijación en sentencia o auto de un límite cuantitativo a la condena en las costas procesales, conforme al artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, hace inviable su reducción en este trámite, toda vez que el Tribunal, al fijarlas, ya tomó en consideración la importancia del asunto y el trabajo realizado por el letrado de la parte que las ganó. Exponente de esta línea jurisprudencial es el auto de la Sección Primera de esta Sala, de 20 de noviembre de 2014, dictado en el recurso de revisión 52/2012, en cuyo fundamento de derecho segundo se dice: “…Por otra parte, constituye doctrina reiterada de esta Sala (por todos, AATS de 10 de julio de 2008 -recurso de casación 5784/2004- y de 11 de noviembre de 2011-recurso de casación 5572/2008- que, salvo circunstancias excepcionales, cuando se fija una cuantía como máxima a favor del Letrado favorecido por una condena en costas la misma no puede ser discutida en incidente de tasación de costas, en razón de que el Tribunal ya prefijó su importe. En este caso, las razones alegadas son insuficientes para reducir la cuantía de las costas establecida en la sentencia y, si bien es cierto que esa cantidad se fijó como cantidad máxima (lo que no excluye que, en ciertos y justificados casos, el importe final haya de señalarse en cantidad menor) también lo es que, en el presente caso, no se da ninguna circunstancia que imponga una modificación pues la naturaleza del asunto y el trabajo desarrollado por el Abogado del Estado son las razones tenidas en cuenta al fijar la cuantía máxima de las costas en la propia sentencia siguiendo el criterio expresado para asuntos similares, pues el que refleja el Colegio de Abogados en su dictamen es meramente orientativo y no vinculante para esta Sala.”

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El deber de colaborar con la justicia de los miembros de la Policía Judicial citados a juicio oral como testigos ¿puede limitarse a ratificar el atestado o debe extenderse más para evitar sanciones disciplinarias?

La respuesta a esta cuestión, ciertamente, a priori sorprendente, nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia de 24 de enero de 2018, examinaba un supuesto en el que dos miembros de Policía Judicial fueron sancionados por «Negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales o de las órdenes recibidas».

Es muy interesante esta resolución porque confirma la sanción al entender que los miembros de la Policía Judicial no cumplieron con sus obligaciones, en esencia, porque acudieron a juicio oral al que fueron citados como testigos, sin haber examinado previamente el atestado, habiéndose limitado en el juicio oral a ratificarse en el atestado elaborado en su día por ellos mismos.

El Tribunal razona que “coincide la sala con el tribunal sentenciador en la concreción del deber de diligencia infringida en el caso, consistente en el deficiente cumplimiento de la obligación de colaborar con la Administración de Justicia, que incumbe a quienes integran el cuerpo de la Guardia Civil en su condición de miembros de la Policía Judicial en sentido genérico ( arts. 282 y 283 LECRIM y art. 1.º del R.D. 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial).”

Añade la Sala que “conforme a la dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal están obligados a denunciar los hechos punibles de que tengan conocimiento (arts. 262 y 964.1 , entonces vigente) procediendo a la formación de atestado con valor de denuncia (art. 297) cuyos contenidos deben éstos reiterar en el acto del juicio oral ( STC 173/1997, de 14 de octubre ). Para el Tribunal “el comportamiento que se reprocha como negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales que vinculaban a ambos guardias civiles ( art. 8.33, L.O. 12/2007 ), consistió en que habiendo sido citados de comparecencia ante el juzgado de instrucción en concepto de testigos y como denunciantes de los hechos, para asistir a la celebración de un juicio de faltas, a pesar de haber sido convocados al efecto con dos meses de antelación, no se preocuparon de adoptar las medidas necesarias para recordar en que consistieran aquellos hechos que denunciaron, por si constituyeran falta contra el orden público las expresiones insultantes que les dirigió el denunciado, limitándose a ratificar el atestado cuando les fue leído pero sin recordar las circunstancias en que los hechos tuvieron lugar. En base a lo cual el tribunal sentenciador confirmó la resolución sancionadora entonces impugnada, de grave negligencia cometida en el cumplimiento de obligaciones profesionales concretadas en lo dispuesto en el art. quinto 1. e) de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, sobre el deber de «colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley», y asimismo en lo dispuesto en el art. quinto, 4 de la LO que se acaba de citar, sobre la total dedicación en el desempeño de sus funciones por parte de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.”

Razona la sentencia que “el tribunal sentenciador consideró que, además y con independencia de la cita de la concreta norma infringida, la actuación de los sancionados contravenía normas elementales de comportamiento exigible a los miembros del Instituto de la Guardia Civil, que forman parte de su estatuto jurídico básico que tienen la obligación de conocer, como sucede con las previsiones de la L.O. 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los componentes de este Cuerpo, de manera que el tipo disciplinario en blanco objeto de apreciación quedaría en todo caso integrado por remisión a esta normativa de inexcusable conocimiento. La grave entidad de la negligencia la sostiene el tribunal porque habiendo sido los denunciantes testigos presenciales de los hechos, su colaboración en el esclarecimiento de los mismos se limitó a ratificar el atestado sin estar en condiciones de contestar a las preguntas que a tal objeto se les dirigieron, por no haberse cuidado de recordar las circunstancias de lo ocurrido consultando el atestado de que fueron promotores, omitiendo el deber de diligencia exigible en la ocasión a cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.”

Sobre lo que debe considerarse negligencia profesional el alto Tribunal declara que “a efectos de colmar el tipo disciplinario de que se trata, nuestra jurisprudencia invariable viene sosteniendo que «el término negligencia significa descuido, omisión y falta de aplicación, es decir, la falta de actividad o del cuidado necesario en un asunto por quien no está impedido de tenerlo y debe prestarlo, equivaliendo la expresión negligencia en el cumplimiento a su realización en forma defectuosa o imperfecta, y su referencia a las obligaciones profesionales a la amplia gama de los deberes que competen a la Guardia Civil, que abarcaría desde el servicio mal realizado hasta una función administrativa deficientemente ejecutada». (SSTS de 16 de mayo de 1997, 11 de mayo de 2000, 17 de marzo de 2006, 7 de noviembre de 2006, 30 de noviembre de 2007, 27 de mayo de 2009, 11 de julio de 2014, 20 de noviembre de 2015 y 22 de noviembre de 2017, entre otras). También tiene declarado la sala que se está ante «un tipo disciplinario en blanco que debe integrarse para salvaguardar la seguridad jurídica y la legalidad sancionadora, mediante la debida remisión a la normativa, legal o reglamentaria, reguladora de las correspondientes obligaciones profesionales que se consideren incumplidas o imperfectamente realizadas, porque aquellas disposiciones disciplinarias no dicen cuáles sean tales deberes u obligaciones que están en la base del precepto, y así como existen deberes esenciales y elementales que forman parte del núcleo imprescindible de la relación jurídica que vincula a los miembros de la Guardia Civil, pueden existir otras obligaciones más peculiares o específicas en función del cargo, del mando que se desempeñe o del mismo servicio que se preste». (SSTS de 25 de noviembre de 2004, 20 de enero de 2005, 24 de junio de 2005, 17 de marzo de 2006, 30 de noviembre de 2007, 22 de diciembre de 2010 y 21 de noviembre de 2016, entre otras).”

Concluye la Sala afirmando que “coincide la sala con el tribunal sentenciador en la concreción del deber de diligencia infringida en el caso, consistente en el deficiente cumplimiento de la obligación de colaborar con la Administración de Justicia, que incumbe a quienes integran el cuerpo de la Guardia Civil en su condición de miembros de la Policía Judicial en sentido genérico (arts. 282 y 283 LECRIM y art. 1.º del R.D. 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial). Conforme a la dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal están obligados a denunciar los hechos punibles de que tengan conocimiento (arts. 262 y 964.1, entonces vigente) procediendo a la formación de atestado con valor de denuncia (art. 297) cuyos contenidos deben éstos reiterar en el acto del juicio oral (STC 173/1997, de 14 de octubre). El deber de auxiliar a la realización de la justicia, penal sobre todo, cuando medie requerimiento judicial de comparecencia al juicio oral en concepto de testigo como denunciante del hecho posiblemente delictivo, constituye acto propio del servicio que incumbe prestar a un miembro de la Guardia Civil, con el rigor, la diligencia y aún la exactitud propias de las actuaciones profesionales de un Cuerpo de cuyo funcionamiento forma parte esencial el valor disciplina. En  la  ocasión,  los  recurrentes  habían  sido  denunciantes  de  un  hecho  que  presenciaron  posiblemente constitutivo de infracción penal perseguible de oficio (entonces falta contra el orden público del art. 634 CP y actualmente delito leve del art. 556.2), siendo citados a juicio para trasladar al juzgado no sólo la realidad de la comisión del hecho y la identidad de su autor, sino cuantas circunstancias hubieran concurrido en el mismo y resultaran precisas para el enjuiciamiento, cualquiera que fuera el resultado del mismo; limitándose los denunciantes a ratificar el atestado del que se les dio lectura por no recordar su contenido, sin poder contestar a las preguntas que allí se les formularon por no acordarse de lo ocurrido. El reproche disciplinario no guarda relación con la sentencia absolutoria recaída porque esta decisión forma parte del ejercicio de la potestad jurisdiccional, cualquiera que hubiera sido el comportamiento de los recurrentes; sino que se sitúa en la ausencia de interés y aplicación en la correcta realización del servicio que les incumbía, para lo que fueron citados con dos meses de antelación con expresión de su objeto e identificación del atestado de referencia, que en ningún momento consultaron pudiendo y debiendo hacerlo para el eficaz auxilio en la realización de la justicia penal, tan estrechamente relacionada con la actuación de los miembros de la Policía Judicial.”

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¿Tiene derecho un miembro del Cuerpo Nacional de Policía al complemento de turnos rotatorios durante el tiempo en que ha estado de baja laboral?

La respuesta a esta cuestión sobre el derecho a percibo de complemento rotatorios de un agente estando de baja laboral, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de justicia de Galicia de fecha 15 de noviembre de 2017, que con cita en otros sentencias de los Tsj de Madrid, País Vasco y Andalucía, declara que  “el respeto y la aplicación de los principios de igualdad y de seguridad jurídica reconocidos constitucionalmente en los artículos 14 y 9.3 de la CE , respectivamente, imponen trasladar la anterior doctrina al presente caso, lo cual conduce necesariamente a la estimación del recurso, reconociendo el derecho del recurrente a percibir el complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, por lesiones reconocidas en acto o como consecuencia del servicio, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.”

Para el Tribunal “de cara a seguir el mismo criterio pese a que el tiempo de baja excede de tres meses, hay que tener en cuenta lo que dispone el apartado 2.º de la disposición adicional 18.ª del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de junio (“Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la prestación reconocida por la Seguridad Social será complementada durante todo el periodo de duración de la misma, hasta el cien por cien de las retribuciones que viniera percibiendo dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad”), es decir con reconocimiento completo de las retribuciones que el actor venía percibiendo en el mes anterior a la baja, ello en los términos recogidos asimismo por el artículo 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, según el cual “Cuando la baja para el servicio hubiese sido motivada por lesión o patología declarada como enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, previa tramitación del expediente de averiguación de causas instruido al efecto, la prestación económica a percibir, computado en su caso el subsidio previsto en la normativa reguladora del régimen del Mutualismo, será completada por el órgano encargado de la gestión de personal hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que el funcionario hubiera percibido el mes anterior al de causarse la baja.”

Así la Sala recuerda que “la posición favorable a la estimación de dicha pretensión sigue predominando en los Tribunales, citando a título de ejemplo las sentencias del TSJ de Andalucía 16 de noviembre de 2016 (Recurso 79/2015) y 4 de julio de 2017 (Recurso 77/2016), del TSJ País Vasco de 16 de noviembre de 2016 (Recurso 57/2016), o del TSJ Madrid de 25 de octubre de 2016 (Recurso 176/2015).”

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