En la comunidad de bienes del artículo 394 del Código Civil ¿el uso de la cosa común por un comunero está condicionado al acuerdo de la mayoría de los comuneros?

En la comunidad de bienes del artículo 394 del Código Civil ¿el uso de la cosa común por un comunero está condicionado al acuerdo de la mayoría de los comuneros?

Esta interesante cuestión encuentra respuesta en la sentencia de 19 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara que “a la luz de la jurisprudencia anterior de esta Sala y de las aportaciones de los mejores especialistas en la materia, procede que fijemos nuestra doctrina acerca del significado del artículo 394 CC, y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal , del modo siguiente: 1. El artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el «uso solidario» de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo, 176/1996, de 4 de marzo (Rec. 2440/1992), 510/2007, de 7 mayo (Rec. 2347/2000), y 700/2015, de 9 de diciembre (Rec. 2482/2013). En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales (art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.”
Añade el alto Tribunal que “los límites, establecidos por el artículo 394 CC, de que el uso por cada comunero de la cosa común sea «conforme a su destino» y de que no «impida a los copartícipes utilizarla según su derecho», no plantean problemas difíciles de interpretación jurídica. Ese «destino» de la cosa común (que podrá ser más de uno) será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza de la cosa o, por utilizar palabras del artículo 1695.2ª CC, a la «costumbre de la tierra». Y -como han dejado establecido las Sentencias de esa Sala 78/1987, de 18 de febrero , 764/1996, de 2 octubre (Rec. 3440/1992 ), y 354/1999, de 30 abril (Rec. 3339/1994), y reiterado las ya mencionadas Sentencias de 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015 – es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario; que, en palabras del artículo 1695.2ª CC , «impida el uso a que tienen derecho sus compañeros». 3. Mayores dificultades interpretativas plantea el límite de que el uso por cada partícipe de la cosa común «no perjudique el interés de la comunidad»: las dificultades propias de cohonestar la facultad de uso solidario ex artículo 394 CC con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 398 CC, a cuyo tenor: «Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes».”
Explica la Sala que “ciertamente, hay que partir de la afirmación de que el ejercicio por un partícipe de la facultad de uso solidario de la cosa común que le reconoce el artículo 394 CC no está condicionado a que exista un previo acuerdo de la mayoría de comuneros, conforme al artículo 398 CC , que así lo autorice. Si pudiera deducirse lo contrario de algunos razonamientos de las antiguas Sentencias de esta Sala 61/1965, de 11 de enero, y 913/1988, de 30 de noviembre, no representarían desde hace años la doctrina jurisprudencial. Con base en la natural presunción de que el «interés de la comunidad» coincide con el interés de la mayoría (de cuotas) de los comuneros -de que la mayoría es el intérprete del interés de la comunidad-, puede aceptarse la tesis que deberá presumirse ilícito el uso por un comunero de la cosa común que contravenga una previa reglamentación específica del uso de la cosa común acordada por la mayoría. Pero para añadir de inmediato que la exclusión por la mayoría de la facultad de uso solidario, estableciendo por ejemplo un uso por turnos o por zonas, sólo será admisible – i.e. no implicará vulneración del artículo 394 CC -, cuando y mientras venga claramente exigida (por el destino de la cosa o) por el «interés de la comunidad», por darse una situación de hecho como la descrita por la ya mencionada Sentencia de 23 de marzo de 1991, a cuyo tenor:
«Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias». Doctrina, ésta, que reiteró la antes mencionada Sentencia de 4 de marzo de 1996 ; que fue aplicada por la Sentencia 777/1998, de 31 de julio (Rec. 1098/1994 ); y que ha vuelto a aplicar la también mencionada ya Sentencia de 9 de diciembre de 2015 , fijándola en los términos siguientes: «[L]a aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste».”
Por lo tanto declara la Sala de lo Civil que “no existiendo una situación como la que acaba de describirse, la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa común requerirá el acuerdo unánime de los comuneros. La mayoría sólo podrá impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, en términos en que tal impedimento pueda calificarse de «acto de administración» en el sentido del artículo 398.I CC -en los mismos términos, para mantener la consistencia valorativa, en los que pueda considerarse «acto de administración», competencia de la mayoría, el arrendamiento a tercero de la cosa común-; y sometido ese acuerdo mayoritario al control judicial de lo «gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común» que prevé el párrafo tercero del mismo artículo 398 CC. Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso «no perjudique el interés de la comunidad». Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, «si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho». Afirmación, la transcrita, que claramente se desprende tanto de la repetida Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1996, como de las posteriores 416/1996, de 20 de mayo (Rec. 3398/1992), 975/2004, de 20 octubre (Rec. 2712/1998) y 1234/2007, de 28 de noviembre (Rec. 3613/2000).”

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No repartir un premio de la lotería premiado ¿puede calificarse como un delito de apropiación indebida?

No repartir un premio de la lotería premiado ¿puede calificarse como un delito de apropiación indebida?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 22 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “en la doctrina de esta Sala se han calificado reiteradamente supuestos similares de apropiación de un premio de lotería, en circunstancias diversas, como delito de apropiación indebida (SSTS 501/2013, de 11 de junio , 382/2010, de 28 de abril, 988/2007, de 20 de noviembre y 219/2007, de 9 de marzo y 712/2006, de 3 de julio, entre otras).”
Añade el Tribunal que “en la STS 988/2007, de 20 de noviembre, se dice expresamente: ” El acusado era el depositario de un título al portador con expectativas de ser agraciado con una cantidad de dinero, lo que le obliga en cumplimiento de su condición, a custodiar el décimo y hacerlo efectivo. Tratándose de un título compartido proindiviso, una vez cobrado, su condición de depositario se convertía también en el de gestor del cobro y responsable del reparto…Nos encontramos ante una operación de apoderamiento, en beneficio propio y perjuicio ajeno, lo que integra el elemento subjetivo del ánimo de lucro”. En la STS 219/2007, de 9 de marzo, se analiza otro supuesto similar al actual, de delito de apropiación indebida en un supuesto de juego compartido mediante una peña del cuponazo de los viernes de la ONCE en el que se estableció un pacto de reparto del premio especial. En ella se dice: ” el acusado, como depositario de un título, convertido en valor en virtud del premio con el que fue agraciado, lejos de compartirlo, es decir, entregar la parte alícuota correspondiente al pacto convenido, se hizo con él, ingresándolo en su cuenta personal, con fines de hacerlo efectivo, consiguiendo con ello el agotamiento de la apropiación propuesta por el mismo.” En la STS 712/2006, de 3 de julio, se establece: “En definitiva los hechos declarados probados describen una conducta constitutiva de un delito de apropiación indebida al hacer propio el recurrente un premio que era consciente de su pertenencia a los dos que jugaban los cupones de forma indistinta. Estaba en posesión del cupón con obligación de ponerlo en posesión del otro (coposesión), para hacerlo efectivo por mitad, como también debió hacerse con el otro cupón. Se puede hablar de una posesión del cupón con obligación de dar un destino que no se dio desde el momento que el recurrente realizó todos los actos necesarios para que quedara a su exclusiva y excluyente disponibilidad con el objetivo de enriquecerse a costa del partícipe.”
Aplicando dicha doctrina al supuesto concreto que examina la Sala de lo Penal, el Tribunal afirma que “en consecuencia, en el caso actual nos encontramos claramente ante un delito de apropiación indebida, pues el recurrente se apropió para sí del dinero del premio que recibió con la obligación de entregarlo a la cotitular del cupón premiado. El título inicial del que surge la obligación de entregar la parte proporcional del premio correspondiente a la denunciante es la copropiedad del cupón premiado, que atribuye a los copropietarios el derecho al reparto del premio a partes iguales, si no se hubiese pactado otra cosa. El título final, una vez cobrado el premio por el recurrente, es la comisión o mandato tácito, pues ha de entenderse que el recurrente cobró el billete en nombre y representación de los cotitulares, como gestor del cobro o mandatario de los mismos, recibiendo la totalidad del premio con la obligación de entregar su parte a cada uno de los copropietarios del billete. En definitiva, el recurrente se apropió para sí, repartiéndolo con la otra condenada que no ha recurrido, la tercera parte del premio perteneciente a la tercera titular del cupón de los ciegos que jugaban conjuntamente y que resultó premiado. Es decir se apropió de dinero recibido en función de un título que producía la obligación de entregarlo, lo que constituye el delito de apropiación indebida sancionado en el art 252 vigente cuando ocurrieron los hechos, y 253 vigente en la actualidad, que mantiene expresamente el dinero como objeto propio de esta modalidad delictiva.”

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La adquisición de derechos por silencio administrativo positivo.

La adquisición de derechos por silencio administrativo positivo.

Por Jose Manuel Estebanez Izquierdo. Juez sustituto

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio administrativo  que contenía la Ley de 17 de julio de 1958, sobre Procedimiento administrativo.

El supuesto del artículo 94 Ley de 17 de julio de 1958, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que “se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses”. La Ley de 17 de julio de 1958 se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 Ley de 17 de julio de 1958 se refería al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 Ley 30/1992 (que se corresponde con el actual art. 24 de la 39/2015), en cambio, no se refería a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo segundo decía que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trataba de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultaban de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la Ley 30/1992 anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, era aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, “solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa”, porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

La Ley 30/1992 estableció como regla el silencio positivo, pero partía de que esa ficción legal se aplicaba a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 Ley 30/1992 que, cuando hablaba de la obligación de resolver, advertía que ha de resolverse en el plazo “fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”, ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 de la Ley 30/1992, que mandaba a las Administraciones Publicas que publicasen y mantuviesen actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 sólo operaba en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estuviesen o no recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. Es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, deba considerarse estimada por silencio. Así se ha venido entendiendo que cuando tal petición se insertaba en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración no cabía cabe la aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1992 y, por tanto, no era posible la estimación de las solicitudes del interesado por silencio positivo.

El acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo (artículo 43.3 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/98 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3. Naturalmente que en el seno de ese proceso puede discutirse si se produjo o no el silencio positivo, de la misma manera que puede discutirse si es o no firme el acto expreso cuya ejecución pueda pretenderse, sobre lo que las partes acaso estén en desacuerdo. En todo proceso puede discutirse si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, sin que pueda decirse que esto desvirtúa el proceso (Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/03/2006).

Si bien el silencio positivo se caracteriza en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como un auténtico acto administrativo estimatorio, lo cierto es que dicha norma ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 47.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de ” actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.

Sin embargo, el 47.1.f) de la Ley 39/2015 no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015 que prevé que: “La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: / a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.”. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración consideraba que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 47.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), la misma no podría dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015, y, por el contrario, habría de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 106 y siguientes de la Ley 39/2015.

La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 47.1.f), es no sólo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.

El art. 21.1 de la de la Ley 39/2015 prevé que: ” 1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación”; añadiendo en su apartado 2 que: ” El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. / Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea; y precisando en su apartado 3 que: ” Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: / a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. / b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación”.

Según dispone el artículo 24 de la Ley 39/2015: “1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general. /  El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. / El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado. / 2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. /  3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: / a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. / b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. / 4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver” .A mayor abundamiento ha de tenerse en cuenta que, en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística, el art. 11.3  el Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 prevé que “Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”.

De lo anterior se sigue que se ha establecido, como regla general, el sentido positivo del silencio, de forma tal que sólo excepcionalmente, y en los concretos supuestos establecidos en una ley o norma de derecho comunitario, puede dicho efecto eludirse y, por ello, los interesados, una vez transcurridos tres meses desde la solicitud de licencia sin que por la Administración se haya notificado resolución alguna al solicitante, podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, y ello con independencia de que la resolución expresa se llegase o no a dictar, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Se trata de una garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido (Véase la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992).

En definitiva, podemos decir que los efectos que comporta la vía del silencio positivo tendrán como límite lo establecido en el artículo 47.1.f) de la la Ley 39/2015, que dispone la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición (Véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/04/2007 y 28/01/2009).

¿Qué es necesario para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato?

¿Qué es necesario para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato?

La sentencia de 12 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional respecto a esta cuestión nos dice que “para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta con que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que hemos denominado ‘función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores (STC 101/1996, de 11 de junio) Debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado (SSTC 7/2001, de 15 de enero y 24/2001, de 29 de enero, SSTC 164/2003 de 29 de septiembre, 142/2004 de 13-septiembre, 112/2004, 153/2007 de 18 de junio y 202/2007 de 24 de septiembre)”. Porque, como señala nuestra sentencia de 29 de abril de 2010 “deben considerarse legitimados a los Sindicatos para accionar en los procesos en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del conflicto (vínculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada) y, asimismo, que “la implantación suficiente también existe cuando posea nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto.”
Añade el Tribunal que “la precitada sentencia de 6 de junio de 2011, recurso 162/2010, concluye razonando que “el sindicato que ha planteado el conflicto colectivo carece de legitimación para plantearlo, al no estar implantado en la empresa demanda, ni en aquella que la misma absorbió y que empleaba a los mil trabajadores que pudieran tener algún interés en el presente conflicto. Si de los mil afectados solo tres, según afirma el sindicato recurrente, están afiliados a él, puede concluirse que el mismo carece de la legitimación necesaria, al representar solo el 0,3 por cien de los trabajadores interesados en el mejor de los casos. El sindicato demandante no pertenece a los órganos unitarios de representación, y aunque estos no existan no acredita su implantación en la empresa, hecho cuya prueba le incumbía lograr acreditando un nivel de afiliación porcentualmente relevante”
Y explica la Sala de lo Social que “el grado de implantación del sindicato ha de actuar como elemento determinante de la vinculación con el objeto del proceso, que no es otro que el de la anulación de una convocatoria de empleo de ámbito nacional, que abarca -según la propia demanda- a dieciocho provincias y a las ciudades de Ceuta y Melilla. En la STS de 12 de mayo de 2009 (rec. 121/2008) decíamos que deben considerarse legitimados a los Sindicatos para accionar en los procesos en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del conflicto (vínculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada) y, asimismo, que “la implantación suficiente también existe cuando posea nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto”. Y, si estos pronunciamientos se hacían para analizar la legitimación para promover procesos de conflicto colectivo, hemos de reiterarla en supuestos como el presente, pues el nivel de implantación exigible es el que igualmente justifica el nexo entre el interés tutelable y el objeto del proceso. La mencionada vinculación habrá de establecerse en atención al ámbito de defensa de los intereses del colectivo indicado, para la que el sindicato ciñe su actuación. Y, en ese punto, tanto de lo actuado en el litigio, como de la propia postura procesal del recurrente se evidencia que, además de ceñir su ámbito de actuación a una sola comunidad autónoma, se desconoce cuál es el nivel real de implantación en la empresa en los centro de trabajo ubicados en aquélla, sin que el dato de que tenga constituida sección sindical al amparo del art. 8 de la LOLS sirva para afirmar aquella implantación, dado que la constitución de la sección sindical en tal caso sólo pondría en evidencia que el sindicato demandante cuenta con algún afiliado entre la plantilla de la empresa, pero no su número ni el alcance del porcentaje de afiliación.”

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¿Cuándo concurre la agravante de abuso de superioridad?

¿Cuándo concurre la agravante de abuso de superioridad?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de la Comunidad Valenciana de 17 de febrero de 2016 que con cita en varias resoluciones de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara en cuanto a la agravante de abuso de superioridad que “ como recuerda nuestra STS núm. 922/2012, de 4 de diciembre , conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 93/2012, de 16 de febrero, 1221/2011, de 15 de noviembre, 1236/2011 de 22 de noviembre y 1390/2011, de 27 de noviembre)” cuando confluyen los requisitos siguientes -y al número dos nos remitimos- “1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación. 2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado. 3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva. 4) Un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así” (STS núm. 5685/2015, 30 de diciembre -y en similar sentido STS núm. 5423/2015, de 17 de noviembre).”

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La irrupción de animales de caza en la carretera ¿puede ser considerada fuerza mayor extraña a la conducción?

La irrupción de animales de caza en la carretera ¿puede ser considerada fuerza mayor extraña a la conducción?

La respuesta a esta interesante cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de 11 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que al respecto declara que “esta Sala quiere confirmar expresamente la doctrina que se desprende de su Sentencia 3/2015, de 25 de febrero (Rec. 2244/2012): la de que, de la norma del párrafo primero de la disposición adicional novena de la Ley de Seguridad Vial introducida por la Ley 17/2005, no cabe extraer la conclusión de que la responsabilidad del conductor se limitaba al supuesto del incumplimiento por él de las normas de circulación. No quedaba excluida -quiere decirse- la responsabilidad del conductor conforme a las normas de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, no pudiendo considerarse «fuerza mayor extraña a la conducción» la irrupción en la carretera de animales de caza. Doctrina que confirmamos, a fin de eliminar cualquier duda que pudiera haber creado al respecto la anterior Sentencia de esta Sala 245/2014, de 14 de mayo (Rec. 2563/2011); por más que, en el caso que finalmente decidió, el demandante gravemente perjudicado, pasajero en el vehículo que había colisionado con una piara de jabalíes, y que reclamaba indemnización a la compañía aseguradora del vehículo, había obtenido ya una cierta indemnización, mediante transacción con la sociedad de cazadores titular del aprovechamiento cinegético del que los animales procedieron y con su aseguradora; y ésta había satisfecho también a la aseguradora a todo riesgo del vehículo el importe de los daños materiales sufridos por éste a consecuencia de la colisión con los jabalíes.”

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¿Es posible recurrir en casación el pronunciamiento sobre las costas procesales?

¿Es posible recurrir en casación el pronunciamiento sobre las costas procesales?

Nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 que “es doctrina jurisprudencial reiteradísima, que los pronunciamientos relativos a las costas impuestas por los Tribunales de instancia no son revisables en casación, pues no cabe impugnar en esta sede las valoraciones hechas por aquellos al amparo del Art. 139 de la Ley jurisdiccional , para acreditar la actuación de la recurrente, que le lleva a determinar si es merecedora o no de un condena en costas, o lo que es igual como hemos dicho en múltiples ocasiones “la condena en costas está sometida al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, no siendo revisable en casación.”

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¿Qué es la novación extintiva?

¿Qué es la novación extintiva?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de febrero de 2016, que “como ya tiene declarado esta Sala entre otras, STS de 31 de julio de 2015 (núm. 451/2015 ), en nuestra teoría general del Derecho de obligaciones, fuera de una expresa declaración de voluntad de las partes al respecto, la novación extintiva comporta la sustitución de la obligación inicialmente pactada cuando la nueva obligación alcanzada presenta una clara incompatibilidad objetiva o contradicción con la reglamentación de intereses prevista en la primitiva relación obligacional.”
Añade la Sala que “en esta línea, también hay que precisar que cuando existe contradicción entre las partes corresponde a los tribunales de justicia la valoración o interpretación del alcance jurídico de los hechos que determinan el fenómeno de la novación, esto es, si tales hechos comportan un efecto sustitutorio de la obligación y, en tal caso, si dicho efecto sustitutorio se proyecta de un modo propio o extintivo sobre el originario vínculo obligacional, o por el contrario si se proyecta de un modo impropio o meramente modificativo de dicho vínculo obligacional. En principio, la valoración jurídica realizada en la instancia debe prevalecer en casación, y a ella habrá de estarse cuando dicha valoración resulte coherente y razonable ( STS de 3 de noviembre de 2004 ), o cuando no se revele falta de racionalidad o de lógica ( SSTS de 4 de marzo de 2005 , 16 de marzo de 2006 y 1 de julio de 2006 , entre otras). Pues bien, en el presente caso esto es lo que sucede cuando la sentencia de la Audiencia, en el ámbito de su competencia y función jurisdiccional, valora el alcance jurídico de la novación planteada y llega a la conclusión, de un modo lógico y razonado, acerca de la sustitución operada y de su efecto propio o extintivo sobre el originario vínculo obligacional. De forma que la sentencia de la Audiencia desarrolla correctamente los criterios de interpretación que resultan determinantes para calibrar el cambio operado, es decir, la voluntad querida por las partes y la posible compatibilidad de la nueva obligación con el fundamento causal que informaba a la primitiva obligación.”
Aplicando la anterior doctrina al caso examinado por el alto Tribunal declara la Sala que “en efecto, en el primer aspecto indicado, basta con atender a la interpretación literal del acuerdo de 30 de julio de 2008, suscrito entre los vendedores y la mercantil compradora (beneficiarios y avalada) para concluir, con claridad, que el “animus novandi” (voluntad de realizar la renovación) tuvo por finalidad dar por sustituida y extinguida la configuración inicial que tuvo el aval en el marco de la escritura pública de 26 de diciembre de 2006, que le da carta de naturaleza, y del acuerdo de 28 de marzo de 2007, que lo concreta de acuerdo con las bases ya establecidas en la anterior escritura. Sólo así se comprende que los firmantes del acuerdo de 30 de julio de 2008 expresamente destaquen que la nueva reglamentación acordada para el pago sustituye definitivamente al pago en especie concretado en el acuerdo de 28 de marzo de 2007, y fija inamoviblemente el total del precio pactado en la escritura de diciembre de 2006. Nuevo acuerdo que, por lo demás, no contó con la necesaria aceptación de la entidad avalista (artículos 1827 del Código Civil y 440 del Código del Comercio).”

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Las cuestiones de competencia planteadas al inicio de la investigación ¿tienen carácter provisional?

Las cuestiones de competencia planteadas al inicio de la investigación ¿tienen carácter provisional?

La respuesta a esta cuestión, de sentido afirmativo, nos las proporciona la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en auto de 11 de febrero de 2016, nos enseña que “que las cuestiones de competencia que se plantean al inicio de la investigación tienen un carácter meramente provisional, y se acuerdan sin perjuicio de lo que pueda resolverse sobre la misma cuestión en momentos posteriores al avance de la misma (ver por todos, autos de 9/11/14 cuestión de competencia 20517/14 y auto de 24/9/15 cuestión de competencia 20411/15). Esta Sala tiene declarado, como es exponente el auto de 1/4/04, que el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad) criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: “El delito se comete en todas las jurisdicciones en los que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa”. En el caso que nos ocupa no es de aplicación el principio de ubicuidad en tanto que en Colmenar no se ha producido hecho delictivo alguno, es solo el lugar de presentación de la denuncia, en Tres Cantos en razón de radicar allí el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Guardia Civil que asumió la investigación de los hechos, es en Rubí donde se llevaron a efecto las transferencias fraudulentas fechadas el 28 de abril y 9 de mayo de 2014, por importe de 7.200 euros y 799 euros respectivamente de la cuenta de la perjudicada sita en la oficina del BBVA de San Cugat de Valles, partido judicial de Rubí, que el importe de las mismas fuera transferido a la cuenta del Santander de Sevilla, afecta al agotamiento del delito no a la consumación, por ello y conforme al art. 14.2 LECrim a Rubí corresponde la competencia.”

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La Seguridad Social reconoce los nódulos de una teleoperadora como enfermedad profesional

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