¿Cómo se determina la pena de multa en el delito contra la salud pública?

¿Cómo se determina la pena de multa en el delito contra la salud pública?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 313/2018 de 28 de junio respecto a esta cuestión que la cuestión “guarda una estrecha relación con la STS 279/2018 de 29 de mayo, en la que conocimos otra impugnación del Ministerio fiscal con el mismo contenido y objeto impugnatorio. Nos ratificamos en su contenido argumentativo y el análisis que realiza sobre el fundamento y finalidad de la pena de multa proporcional y la relación de ésta con la nueva dimensión de la consecuencia jurídica del decomiso, con la finalidad de evitar que el delito sea rentable en su dimensión económica. El motivo se desestima. El precepto que se designa como indebidamente aplicado señala que “para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener”. Este precepto tiene un contenido similar al señalado en el artículo 52 del Código Penal, que de forma genérica regula los criterios de determinación de la pena de multa y señala el mencionado artículo en su apartado primero que “no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.”

Añade la Sala que “en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, y tendrá en cuenta, para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes, sino principalmente la situación económica de culpable”. De ambos preceptos resulta que el único criterio de preferencia para determinar e individualizar la pena de multa es el de la situación económica del culpable, a la que se vuelva a referir el precepto, en el caso de cambio de circunstancias económicas en los artículos. 52.3 y 51 del Código penal. El art. 52 refiere, también como criterio de individualización de la pena de multa, el daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio que intentare obtener. En igual sentido artículo 377 del Código Penal que refiere, de una parte, que el valor de la droga es el precio final del producto y añade que, para la determinación de la cuantía de la multa se realizará atendiendo al valor de la droga o a la recompensa o ganancia obtenida por el reo. Los dos parámetros ofrecen una alternativa al juzgador, el valor de la droga o la recompensa o ganancia obtenida. Las dos alternativas están dispuestas entre la conjunción “o”, lo que indican una diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Consecuentemente, las posibilidades son alternativas y no hay, entre ellas, preferencia alguna, sin perjuicio de la especial consideración que el valor de la droga para evitar la rentabilidad económica del delito.”

Para la Sala “la expresión “en su caso” del art. 377 CP va referida aquellos supuestos en los que el beneficio obtenido o que se espera obtener sea, en efecto, una alternativa, es decir, que figure el hecho probado de la sentencia, las dos posibilidades de la alternativa, el valor de la droga y el beneficio que esperaba obtener. La expresión, en su caso, hace referencia, precisamente, a la existencia de la alternativa que posibilite las facultades de opción por una u otra. En el caso de esta casación el tribunal explica por qué opta por la aplicación de la multa en atención al beneficio esperado obtener, al referir que no era el dueño de la droga y que, por lo tanto, la determinación de la pena no se puede realizar en función de un elemento del que no era propietario, y entiende más acertado, en el caso, que la pena de multa se fije en función del beneficio que espera obtener, lo cual es congruente con la situación económica del acusado, posibilidad de imponer una pena proporcionada a su capacidad económica, en lugar de una pena absolutamente desproporcionada a la misma como resultaría de aplicar la pena de multa en función del valor de algo que el acusado se limitaba transportar por cuenta de otros. Desde la perspectiva expuesta, el motivo se desestima pues ningún error cabe declarar cuando el tribunal opta por una selección e individualización de la pena conforme a la previsión dispuesta en el Código penal.”

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¿Puede recurrir en casación el acusado que ha sido absuelto por sentencia que declara la prescripción del delito por el que venía acusado?

La respuesta a esta interesante cuestión, de sentido positivo, nos las ofrece la sentencia número 321/2018 de 29 de junio de 2018, que ante la interposición de un recurso de casación por el absuelto por prescripción del delito por el que se le enjuiciaba, declara que “planteado en esos términos el escrito de recurso, no puede ser discutida la legitimación  del  acusado absuelto para impugnar los hechos declarados probados en una sentencia en la que se le absuelve no porque los hechos no se hayan probado, sino porque ha quedado prescrito el delito en que podían subsumirse. A este respecto, son varias las sentencias de esta Sala que en casos similares en que se describen como probados unos hechos que incriminan al acusado y que resultan subsumibles en un tipo penal, se dicta un fallo absolutorio debido a que se declara la prescripción del delito. Pese a lo cual, se acaba considerando que el mero de hecho de considerar fácticamente autor del delito al acusado contiene base suficiente para integrar un gravamen legitimador de la interposición del recurso de casación con el fin de impugnar la premisa fáctica en la que se describe la autoría del acusado con respecto a los hechos que se le imputaban. Y así, pueden citarse entre otras sentencias de esta Sala: la 938/1998, de 8 de julio, 1417/1998, de 16 de diciembre, 1497/2001, de 18 de julio y 48/2011, de 2 de febrero, además, de la STC 79/1987, de 27 de mayo.

Añade la Sala que “en lo que concierne al derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva desde la vertiente de la motivación de las resoluciones judiciales, que considera vulnerado el recurrente, la STC 160/2009, de 29 de junio, recogiendo lo dicho por STC 94/2007 de 7 de mayo y la STC 314/2005 de 12 de diciembre, expone los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, subrayando que «el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción». Y en lo que atañe a la conexión o vinculación entre los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, debido al modo en que operan en la práctica jurisdiccional, conviene recordar la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional  22/2013, de 31 de enero, y las que en ellas se citan.

Explica el alto Tribunal que “en el fundamento de la referida sentencia STC 22/2013, al tratar la conexión existente entre los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, argumenta el Tribunal Constitucional que «Los citados déficits de motivación sobre la valoración de la prueba y consiguiente fijación de los hechos habrán de traer consecuencias para el derecho a la presunción de inocencia, cuya vulneración denuncia el recurrente en su segundo motivo de amparo y que pasamos a analizar a continuación. Alega el actor, en primer lugar, que la condena está sostenida sobre una valoración probatoria practicada sin inmediación y contradicción, por lo que no puede ser apta para enervar la presunción de inocencia; en segundo lugar, añade que la conclusión de que el accidente producido era previsible para el recurrente y que, pese a ello dio orden de desmontaje de los andamios sin preocuparse mínimamente de las condiciones de seguridad carece de todo soporte probatorio». «Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, hemos venido reiterando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2, “sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado” (también, entre muchas, SSTC 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6)».”

Para la Sala “en lo que es relevante para el presente enjuiciamiento, hemos de poner de manifiesto “la íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia” (STC 145/2005, de 6 de junio FJ 6; 12/2011, de 28 de febrero, FJ 6). Por tal razón, y como recuerda la STC 12/2011, de 28 de febrero, “este Tribunal ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio (STC 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5). Desde esta perspectiva, resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero -dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión (STC 209/2002, de 11 de noviembre , FJ 3; 169/2004, de 6 de octubre , FJ 6; 143/2005, de 6 de junio, FJ 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio dicendi de la decisión judicial, sino que exige una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica (SSTC 5/2000, de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio, FJ 4 ); y 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5).”». Y prosigue afirmando la referida sentencia del TC 22/2013 que «junto al diferente estándar de exigencia, consecuencia adicional de esta perspectiva constitucional sobre la ausencia de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio, está la de que, a diferencia del derecho a la tutela judicial efectiva, la plena reparación del derecho a la presunción de inocencia pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la Sentencia condenatoria. Como expresa la STC 245/2007, de 10 de diciembre , “la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva» (FJ 5). En términos similares se pronuncia la STC 12/2011, de 28 de febrero, y las que en ella se citan.  Pues bien, en el  presente caso  tiene razón la parte recurrente cuando alega que la sentencia impugnada declara probados los hechos que describe referentes a la apropiación punible de las acciones sin razonamiento o motivación alguna que apoye la tesis incriminatoria, prescindiendo de la prueba practicada en el juicio, de la que no efectúa valoración alguna.”

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¿Cómo se determina la competencia territorial en delitos de estafa continuada por vía informática?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en auto de 21 de junio de 2018 explica que “nos encontramos con un delito continuado de estafa por vía informática en el caso que nos ocupa, hemos tenido ocasión de pronunciarnos en el auto 17/05/12 (entre otros muchos) en su supuesto similar y con múltiples perjudicados y decíamos: siendo una estafa perpetrada por Internet en la que se prioriza el domicilio del perjudicado como criterio de consumación, tal idea y la teoría de la ubicuidad parecerían abocarnos a la competencia de Betanzos (ver auto de 31/01/12, en el mismo sentido de 5.6.12, en el mismo sentido 5.6.08 y el 7.11.08).”

Matiza el alto Tribunal que “ahora bien, en nuestro caso ocurre que estamos en presencia de un delito continuado de estafa, en el que existen perjudicados en otros lugares. También acontece que los presuntos responsables residen en Madrid, que ha sido Madrid el lugar donde vía Internet se ha defraudado con idéntico modus operandi y donde residen las cuentas de los denunciados en las que se recibían las transferencias de los que confiando en la realidad de los anuncios las efectuaron, ello conlleva que todos los hechos denunciados que integran ese modus operandi sea investigado y enjuiciado en un mismo proceso, nos encontramos con un delito continuado de estafa. Los lugares de comisión son múltiples nos enfrentamos a un supuesto de pluralidad de fueros comisivos, por dos órdenes de razones: a) Al tratarse de un delito continuado son muchos los fueros comisivos tantos como lugares donde se llevó a cabo cada una de las defraudaciones. b) A su vez cada una de las acciones individuales integradas en la única continuidad delictiva se han desarrollado en diversos lugares; el lugar de residencia de la víctima, donde se padece el engaño y desde donde se realiza la transferencia bancaria (acto de disposición); así como el lugar donde el supuesto autor puede disponer de los fondos (lugar de domiciliación de las cuentas o lugar donde tal autor dispone efectivamente del dinero recaudado fraudulentamente) que además es presumiblemente desde el que se activó el virtual mecanismo defraudatorio. En estos supuestos el criterio de la ubicuidad cede en favor del de mayor facilidad en la investigación (art. 15.1, 2, 3 y 4 LECrim) en el caso donde el supuesto autor dispone del dinero recaudado fraudulentamente, que suele coincidir con el de su domicilio o centro de operaciones desde donde se activó el virtual mecanismo defraudatorio, por ello la cuestión de competencia debe resolverse a favor de Madrid (ver en igual sentido auto de 5/07/17 c de c 6902/17, de 14/6/17 c de c 5813/17; entre otros muchos).”

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¿El plazo máximo de 30 días establecido en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aplica a todos los procedimientos penales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 308/2018 de 21 de junio que “el plazo de 30 días que señala el artículo 788 de la Ley procesal es un plazo que sólo rige para el proceso abreviado, no para enjuiciamiento ordinario, que tiene previstas una competencia de enjuiciamiento de delitos más graves por la consecuencia jurídica que las del proceso abreviado. Lo que la ley pretende es que se observe el principio de concentración de manera que la prueba, que ha de ser valorada en forma conjunta y racionalmente, se desarrolle en un espacio temporal cercano. En el caso, se ha procurado que esa cercanía del enjuiciamiento y el juicio se ha desarrollado tan pronto ha sido posible documentándose las declaraciones y valorándose por el tribunal en los términos que refleja la fundamentación de la sentencia sin lesión alguna el principio de concentración que, como hemos señalado, en ningún momento ha sido puesto manifiesto por el recurrente.”

Para el alto Tribunal “la irreguralidad en la inobservancia del plazo no se traduce en la causación de indefensión del recurrente que no la expresa y que él mismo contribuye al solicitar la suspensión para asegurar la comparecencia de los testigos.”

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¿Qué garantiza la integridad de la cadena de custodia?

Sobre esta cuestión, nos recuerda la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Auto número 621/2018 de 14 de junio que “esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye (SSTS nº 6/2010, nº 347/2012, nº 83/2013, nº 933/2013 y nº 303/2014).”

Añade la Sala que “también se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna (STS nº 1072/2012).”

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¿Cómo se determina la competencia territorial para la investigación de delitos cometidos a distancia sobre corrupción de menores o incapaces del artículo 189.1 del Código Penal?

Aclara esta cuestión el auto de 8 de junio de 2018 dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “los hechos objeto de investigación pudieran integrarse, inicialmente, en el art. 189.1 del Código Penal. En relación con el delito de corrupción de menores, esta Sala al resolver cuestiones de competencia ha tenido ocasión de pronunciarse, así en el auto de 25/4/12 decíamos que en los delitos a distancia, en que la actividad delictiva se desarrolla en un lugar y los efectos o resultados en otro distinto, el competente será el primero, ya que es la conducta o comportamiento castigado por la Ley y el lugar donde se realiza el que, según el art. 14 LECrim, debe contar para dilucidar la competencia. Pero, en casos de exhibicionismo o corrupciones de menores a través de la red, se ha considerado aplicable el criterio de la ubicuidad, aprobado por el Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, según el cual “El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa”, y así se ha declarado la competencia del Juzgado que cronológicamente había iniciado las diligencias (ver auto de 22/9/11 c de c 2029/11 entre otros). En el caso que nos ocupa los hechos se denunciaron en   DIRECCION001, lugar de residencia habitual de la menor víctima del delito, y donde se comprobaron, a través de la Tablet de la menor y de su cuenta de “Facebook”, los presuntos hechos delictivos denunciados. El Juzgado de Getafe, fue el primero en iniciar la causa penal, y el que mayor facilidad tiene para investigar los hechos denunciados, por el examen de los aparatos electrónicos y la exploración de la menor víctima del delito. Por ello y conforme al art. 14.2 LECrim a Getafe le corresponde la competencia.”

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¿Qué interés tutela el delito de prevaricación?

En el reciente auto de 12 de junio de 2018, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara que “de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 63/2017, de 8 de febrero, con cita de otras muchas-, el delito de prevaricación «tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello -como expresa la STS. 941/2009 de 29 de septiembre – el artículo 404 del CP, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos (art. 24 CP), sin perjuicio de la cláusula de comunicabilidad hacia los no funcionarios prevista en el art. 65.3 del Código penal, cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la administración pública por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.”

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¿Cómo debe valorarse la declaración testifical de la víctima de violencia de género?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia número 282/2018 de 13 de junio de la que es Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, que declara que “es preciso poner de manifiesto que en este caso, las víctimas de hechos de violencia de género declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos, como fueron los padres, pero que no son las víctimas directas del hecho. En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo,  pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien “ha visto” un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.”

Añade el alto Tribunal que “en este debate, tuvo la oportunidad de resolver este problema la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, al poder llevar a cabo una modificación de la LECRIM que habilitara una especial y privilegiada posición de la víctima del delito desde el punto de vista del proceso penal. Pero no fue así, y se limitó en el art. 2 de la misma a fijar la división entre víctima directa e indirecta, para fijar: a) Como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito. b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito. Y pese a que en las Disposiciones Finales de la Ley 4/2015 modificó la LECRIM, no realizó, sin embargo, una modificación de la posición procesal de la víctima al margen, o por encima, de la mera situación procesal de “testigo” dentro de los medios de prueba. Y esto es relevante cuando estamos tratando de la declaración de la víctima en el proceso penal, y, sobre todo, en casos de crímenes de género en los que las víctimas se  enfrentan a un episodio realmente dramático, cual es comprobar que su pareja, o ex pareja, como aquí ocurre, toma la decisión de acabar con su vida, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya declaración es valorada por el Tribunal bajo los principios ya expuestos en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud de la versión que ofrece en las distintas fases en las que ha expuesto cómo ocurrieron unos hechos que, en casos como el que aquí consta en los hechos probados, se le quedan grabados a la víctima en su visualización de una escena de una gravedad tal, en la que la víctima es consciente de que la verdadera intención del agresor, que es su pareja, o ex pareja, ha tomado la decisión de acabar con su vida.”

Matiza la Sala que “ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. En este último punto debe tenerse muy presente que la circunstancia de que entre autor del delito y víctima haya existido algún tipo de enfrentamiento, o haber sido la víctima sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes, ello no debe conllevar que se dude de su veracidad, ya que la circunstancia de que existan estos antecedentes no deben disminuir su credibilidad, sino que se valorará su declaración con el privilegio de la inmediación de que dispone el Tribunal. Tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación. Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito.”

Por ello, para la Sala de lo Penal “se trata de llevar a cabo la  valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo “ha visto” un hecho, sino que “lo ha sufrido”, para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito. Además, en casos como el presente, de tentativa de asesinato la gravedad de los hechos se cohonesta con la existencia de un hijo en común que otorga una gran especialidad en todos los órdenes al tratamiento de este tipo de casos. Por otro lado, no se trata de supuestos en los que se abre una discusión que puede acabar en una agresión, sino de supuestos en los que, al cualificarlos como asesinato, el acusado ya tiene tomada una decisión, cual la de acabar con la vida de su pareja, o ex pareja. Y en estos casos la capacidad de defensa es nula o claramente reducida, por cuanto la férrea decisión de acabar con su vida del agresor le ha predispuesto a tener pensado y calculado cómo va a perpetrar el delito de asesinato, y ha tomado las debidas medidas para el aseguramiento del hecho, como en este caso en el que, tras las declaraciones de la víctima y testigos, el ahora recurrente tomó la decisión de valorar cómo ejecutar el acto y entrar al final en el inmueble con la escopeta y dirigirse a su ex pareja, como lo hizo. Sin embargo, que la víctima reaccione, como aquí ocurrió, en una situación de supervivencia, desviando el cañón de la escopeta como único mecanismo de escapada, no altera la calificación del delito, como propone el recurrente, para derivarlo a una mera imprudencia grave con resultado de lesiones, porque tomar la decisión de matar a su ex pareja con el  modus operandi  que preparó con detalle no puede conllevar el beneficio penal que propone el recurrente de llevar el hecho al terreno de la imprudencia. No se trata de una actuación con culpa, sino que se trata de una actuación con dolo. Y con dolo de matar. Y con dolo de hacerlo a su ex pareja. Y de llevarlo a cabo con la madre de su hijo. Ello integra un dolo delictivo propio y específico, que en este caso concreto, y según como sucedieron los hechos, debe estimarse con la alevosía desplegada para acabar con la vida de su pareja o ex pareja asegurando su resultado. Se trata, así, de hechos de suma gravedad en la ideación de un crimen con unas circunstancias muy especiales  y específicas en torno a la idea preconcebida y preparada de acabar con la mujer con la que ha tenido un hijo en común. Y que éste podría haber perdido en ese instante a su madre por un hecho tan impensable o imprevisible para cualquier ser humano, como el que una persona acabe asesinando a su ex pareja con la que tiene un hijo en común, olvidando el tremendo daño que lleva consigo su acción. Y que solo la capacidad de supervivencia de la víctima le permitió reaccionar de forma ágil y rápida para modificar la dirección de la escopeta para salir corriendo, pese a lo cual no pudo evitar que el recurrente le acabara disparando por la espalda, aunque sin conseguir acabar con su vida. Y ello, pese a haber puesto todos los medios para conseguir su objetivo. Ningún beneficio penal, por ello, puede llevar consigo el resultado final, salvo que se trate como una tentativa de asesinato, y en ningún caso como una imprudencia grave. Y más que nada, porque no es una imprudencia, ni grave ni menos grave (art. 152 CP), tener la idea de asesinar a su ex pareja, coger unos cartuchos, apoderarse de una escopeta, vigilar los movimientos de la víctima y, finalmente, tomar la decisión de matarla cuando comprobó que mejor quedaba asegurada su mecánica comisiva, por lo que se desestima este motivo del recurso también respecto a la consideración imprudente del hecho que propone el recurrente.”

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¿Cabe plantear cuestiones de competencia o inhibiciones tardías?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en Auto de cuestión de competencia número 20208/2018 de 8 de junio recuerda que “esta Sala tiene declarado reiteradamente (ver autos de 2/7/10 c de c 20146/16, 22/4/15 c de c 20136/15 entre otros muchos) que “La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Madrid, y ello no sólo por los acertados razonamientos del auto de la Audiencia Provincial de Cáceres rechazando la inhibición, sino también porque como venimos diciendo en numerosas resoluciones (ver sentencia de 19/12/11 Recurso de Casación 1192/11) en el ámbito procesal penal, sigue la “perpetuatio iurisdictionis”, tras la apertura del juicio oral que, en el procedimiento abreviado, determina formalmente el órgano que es competente para el enjuiciamiento.”

Añade el alto Tribunal que dicho criterio es “más respetuoso con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley y el principio de seguridad jurídica, así la doctrina del Tribunal Constitucional respecto al Juez ordinario (ver STC 156/2007 Sala Primera, de 2 de julio) “exige, por un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución de la competencia, que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio” y “de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica que le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho a que motiva su actuación.”

Respecto a las inhibiciones tardías recuerda el alto Tribunal que “esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones (ver autos de 11/12/03, de 18/5/07, de 2/7/10 , 24/5/11 y sentencias 413/08 de 30 de junio, 854/08 de 4 de diciembre, 1424/11 de 19 de diciembre) señalando que cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral, hay que acudir a la perpetuatio jurisdictiorius, en cuanto supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial. En la medida en que, el juicio oral abierto ante un órgano judicial, solo puede terminar con una resolución del proceso por sentencia o resolución de similar eficacia (ATS 19-9-2013 en igual sentido STS 27-3-2013). Retenemos al respecto de la STS 964/2011 de 27 de septiembre, ya citada, la siguiente doctrina: criterio mantenido en reciente resolución  “venimos diciendo en constante y reiterada Jurisprudencia al rechazar los conflictos competenciales tardíos o extemporáneos cuando la instrucción está prácticamente concluida, y además fijadas las fechas del señalamiento, como ocurre en el presente caso (ver auto de 8/2/2003). Así la STS 854/2008 de 4 de diciembre recordaba “Los conflictos de competencia se tratan de contiendas entre órganos judiciales de la misma competencia objetiva y funcional”, y por ello el fuero territorial no debe alzarse como obstáculo a una justicia sin dilaciones ni demoras, que incluso podrían dar lugar a la puesta en libertad de alguno de los presos preventivos por agotamiento del tiempo máximo; y en el mismo sentido los autos de 6/7/2001 y la STS 413/2008 de 30 de junio, señalan que la denominada “perpetuatio jurisdictiones”supone el mantenimiento de competencia declarada una vez abierto el juicio oral incluso en caso en que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial” (ATS 22-3-2018).”

Reconoce la Sala de lo Penal que “existe el dictado de una resolución aislada de esta Sala de 21/11/13 número 20452/13 en la que se distinguía entre el procedimiento de Sumario y el Procedimiento abreviado, incidiendo en la irrecurribilidad del auto de acomodación al procedimiento abreviado y la inexistencia de trámite de cuestiones prejudiciales, lo que excluiría la posibilidad de plantearla por las partes. Sin embargo, no puede asumirse ese criterio habida cuenta que el art. 23 de la LECrim ya faculta a las partes al permitir que a ese efecto durante el sumario o en cualquier fase de instrucción un proceso penal entendieren que un juzgado o tribunal no tiene competencia podrá plantearlo ante el Tribunal Superior. Por ello y prevaleciendo la doctrina mayoritaria de esta Sala antes expresada en relación con lo expresado en el planteamiento de cuestiones de competencia tardías, incluidos los supuestos en los que, como ahora sucede se introduce una calificación menos grave, en tanto se trata de órganos funcional y objetivamente competentes, con mayor razón atendida la situación procesal de los encausados, al estar en prisión, procede resolver la cuestión de competencia planteada a favor de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.”

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¿Qué limites tiene el Tribunal en su petición de aclaraciones al acusado en el juicio oral para no caer en falta de imparcialidad?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 274/2018 de 7 de junio no enseña respecto a esta cuestión que “resumiendo la jurisprudencia de esta Sala, se argumenta en la STS 86/2018, de19 de febrero, que en cuanto a la imparcialidad del propio tribunal, como ya se dijo en las SSTS 31/2011, de 2 febrero , 79/2014, de 18 febrero, 766/2014, de 27 noviembre, y 467/2015, del 20 julio, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento.”

Añade la Sala que “ello no impide la dirección del plenario, ni que se solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim que aunque sólo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad (STS nº 538/2008, de 1 de setiembre; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre) de modo que no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limite a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación.”

Matiza el alto Tribunal que “no  faltan  otros  precedentes  que  han  puesto  el  acento  en  el  significado  procesal  de  esa  iniciativa, perfectamente  compatible  con  el  exigido  estatuto  de  imparcialidad  del  órgano  decisorio.  Así,  la  STS 1084/2006, 24 de octubre, tuvo oportunidad de precisar que la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés). En la STS 851/1999, de 31 de mayo , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre, conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes a depurar los hechos sobre los que declaren. Bien entendido que en todo caso el tribunal debe ser especialmente cuidadoso y prudente a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva, que si bien es evidente que puede verse mayormente afectada por el contenido de la intervención en la práctica de la prueba, también puede verse afectada por la forma en que ésta se produce.”

Para la Sala “el tribunal debe preservar su apariencia de neutralidad e imparcialidad, de forma que de su conducta se infiera que únicamente intervienen con la ya señalada finalidad de precisión, puntualización y concreción de los hechos objeto de debate. Durante el juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas (STC 130/2002, de 3 de junio). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad (artículo 683 Lecrim), así como de garante de la equidad, el “fair play” y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (artículos 709 y 850 4º Lecrim). La STS 205/2016, de 10 de marzo, a la vez que reitera el contenido y la doctrina de la sentencia 721/2015, precisa que dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva en virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos. Y en la STS 552/2015, de 23 de septiembre, se afirma que el art. 708 Lecrim autoriza al presidente del tribunal a formular preguntas aclaratorias a los testigos. Ahora bien, dado que en el proceso acusatorio y contradictorio las aportaciones probatorias (como la misma iniciativa de la persecución) son siempre, por definición, actividad de parte, la injerencia del juzgador en ese campo, salvo que lo buscado fuera, claramente, despejar una duda en beneficio del acusado, será siempre problemática, como posible expresión o riesgo, al menos, de cierta pérdida de la necesaria imparcialidad. En efecto, porque dado el juego de las posiciones parciales en el espacio escénico del proceso, cuando la pregunta de la presidencia no sea de aquella inspiración, difícilmente podría ser neutral y dejar de constituir un modo de subrogación (más o menos intenso) en el papel de la acusación. Lo que el Tribunal Constitucional llama una actividad inquisitiva encubierta (SSTC 229/2003 y 334/2005). Por eso, el recurso a la medida de que se trata debe ser rigurosamente excepcional, muy medido en su práctica, y nunca orientado a suplir eventuales deficiencias de una acusación poco activa o diligente. Único modo de evitar la pérdida de la imprescindible equidistancia. El Tribunal Constitucional, en las sentencias que se acaban de citar: 229/2003 y 334/2005, entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta “teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico (arts. 1.1 CE) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona (art. 24.1 CE), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esta cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso”.

Por último, recuerda el alto Tribunal que “el TEDH admite, según recuerda la sentencia 315/2016 de esta Sala, que una limitada iniciativa probatoria por parte del Tribunal no conlleva necesariamente un quebranto del derecho a un proceso equitativo; y así en sentencia de 6 de diciembre de 1998, asunto Barberá, Messegué y Jabardó contra España señala, en primer lugar, que aunque la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las exigencias del artículo 6 del Convenio en la materia (ver especialmente, mutatis mutandis, la sentencia Goddi de 9 de abril de 1984). Además, los artículos 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan tanto al juez de instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles para comprobar la verdad (§ 75).”

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