¿Pueden plantearse en recurso de casación cuestiones nuevas no planteadas en apelación?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 41/2022 de 20 de enero ha declarado que “hemos señalado en otras ocasiones, — SSTS números 570/2021, de 30 de junio, 546/2020, de 23 de octubre y 661/2019, de 14 de enero de 2020, por todas–, que la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas, no planteadas en la apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo. Como afirma la STS 84/2018, de 15 de febrero, con cita de la STS 54/2008, 8 de abril, es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas (SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril).”

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¿Cuándo se vulnera el secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 CE?

La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en sentencia número 90/2021 de 7 de octubre, con cita en otras de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara que el secreto de las comunicaciones solo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación y únicamente puede estimarse vulnerado el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 de la Constitución cuando se graba la conversación «de otro», pero no cuando se graba una conversación «con otro».

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¿Cómo se diferencia el mero uso indebido como modalidad de apropiación de uso no delictiva de la apropiación indebida en sentido propio?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 781/2021 de 14 de octubre ha declarado que la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el «punto sin retorno», que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio (STS 228/2012, de 28 de marzo). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero «hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales». En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio, o la STS 938/98, de 8 de julio.”

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En el delito de sustracción de menores del artículo 225 CP, si afecta a varios menores, se pena como un único delito o de tantos como menores sustraídos?

Esta interesante y relevante cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 339/2021 de 23 de abril.

Para el alto Tribunal “ahora ya tipificada la conducta de sustracción de menores, al optarse por intensificar la disuasión y potenciar el retorno urgente del menor, la condena penal impide tal posibilidad. En definitiva, el art. 225, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio; pero como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas; protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.”

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¿Se aplica la teoría de la ubicidad o de la eficiencia para establecer la competencia territorial en delitos de estafa informática?

Resuelve esta interesante cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el Auto de cuestión de competencia número 20799/2020 de 3 de marzo de 2021, que declara que “son numerosos los pronunciamientos de esta Sala que en relación con el delito de estafa han entendido que el mismo se comete en todos los lugares en que se haya realizado algún elemento del tipo, en aplicación de la llamada teoría de la ubicuidad. ( AATS 14 de enero de 2008; 23 de mayo de 2012; 11 de enero de 2018,entre otros muchos).Si bien, cuando se trata de delitos de estafa informática, la más reciente jurisprudencia de esta Sala ha consolidado, a la hora de determinar la competencia para conocer de los mismos, un nuevo criterio que desplaza  la  teoría  de  la  ubicuidad,  y  este  es  el  de  la  eficacia.  De  tal  forma  que,  la  competencia  vendrá determinada por el lugar donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se hayan realizado elementos del delito, donde puede operarse sobre los ordenadores informáticos y donde la instrucción puede ser eficaz (ver autos Sala 21 de octubre 2015, 3/7/2015; 8 de mayo de 2015; 28 de junio de 2018; 24 de octubre de 2019; 2 de diciembre de 2020; ó 05 de febrero de 2021).Este criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación, también es el mantenido por el Convenio sobre  el  Cibercrimen,  suscrito  en  Budapest  el  23  de  noviembre  de  2001,  ratificado  por  España  el  27  de septiembre de 2010, que determina que será competente el Estado «que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito».

No obstante la Sala matiza que “en el caso de autos, aunque el domicilio del denunciado que documentalmente obra, es en la localidad de Illescas, resulta que se encuentra en búsqueda por diversas diligencias de estafa, la sucursal bancaria recipiendaria del ingreso tampoco se encuentra en Illescas y se desconoce desde donde realiza las fraudulentas ofertas, por lo que el criterio de la eficacia no puede ser aplicado. En cuya consecuencia, de conformidad con el criterio del informe del Ministerio Fiscal, dado que estamos ante la presunta comisión de un delito de estafa, que se ha consumado en el lugar donde se ha dispuesto del dinero en este caso Leganés, ocasionando por ello un perjuicio para el sujeto pasivo, deberá ser el Juzgado de dicha localidad, quien ha de conocer de los hechos denunciados, al ser en esta última localidad primera en conocerla comisión de los hechos y también se realizaron elementos del tipo; sin que por el contrario, en este estado de la investigación, resulte acreditado indiciariamente comisión de algún elemento del tipo en IIlescas.”

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¿Puede denegarse la preparación de un recurso por no indicar la clase de recurso vulnerando el artículo 855 LECrim?

La respuesta es negativa. Es un defecto que puede ser subsanado. Así lo declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su reciente Auto de 18 de diciembre de 2020 al declarar que “la consideración de que el recurrente tiene la carga de indicar la clase de recurso constituye un mero obiter dicta y no la ratio decidendi. No expresar el tipo de casación que se va a utilizar (infracción de ley, quebrantamiento de forma o vulneración de precepto constitucional) es una exigencia con sentido cuando ello es determinante para decidir sobre la admisibilidad (casación contra autos o casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales), lo que no sucede en este caso (sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial) en que se admiten todas las modalidades de casación.”

Añade el alto Tribunal que “también puede ser determinante a efectos de decidir qué particulares deben enviarse (art. 861 LECrim) pero esta segunda función ha quedado muy diluida desde que, al abrirse la casación a la fiscalización de la presunción de inocencia, se ha impuesto una praxis que tiende a remitir generalmente la totalidad de los autos. Dado que el derecho al recurso forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y no cabe su restricción sino en los supuestos expresamente determinados legalmente, la decisión que cierra la puerta a una impugnación debe ser extremadamente cuidadosa y limitarse a los supuestos taxativamente establecidos. Las pautas de interpretación de las normas aplicables deben tomar en consideración el principio pro actione. No puede justificarse la inadmisión en la exigencia de formalismos innecesarios. En ese sentido decía el ATS de 22 de septiembre de 2020: «el artículo 855 de la LECrim se exige para la preparación del recurso de casación que se indique la clase de recurso que se pretende interponer sin que se mencione como una formalidad obligatoria que se exprese el precepto que se estima infringido, de ahí que esta Sala en STS 794/016, de 24 de octubre haya precisado que «no es necesario mencionar en el escrito de preparación el precepto penal que se considera vulnerado. Basta con indicar la clase de recurso que se quiere formalizar (art. 855.1 LECrim). Tal exigencia históricamente obedece a la finalidad de encauzar la forma de tramitar el recurso (remisión de unos u otros antecedentes).”

Por ello la Sala afirma que “por eso ni se exige, ni tendría sentido alguno que se exigiese, esa mención. Y el ATS de 26 de marzo de 2019 minimiza el requisito de la designación del tipo de recurso, cuando puede deducirse implícitamente. A esa misma solución ha de llegarse cuando no es relevante en el caso concreto el tipo de recurso como sucede aquí. El ATS de 21 de noviembre de 2005 abunda en esas ideas. Acogiendo del razonamiento que hacía el Fiscal en el asunto examinado (» …No cabe la menor duda, que desde un punto de vista estrictamente formalista la resolución de la Sala de Instancia es ajustada a derecho, en cuanto el anuncio de recurso deja en la más absoluta indeterminación la clase o clases de recurso a utilizar lo que podría incluso servir en su día, al formalizar, como cheque en blanco. No obstante ello prima sobre la legalidad ordinaria el principio constitucional de tutela judicial efectiva -art. 24 CE- como destaca esa misma Sala en el auto que cita el recurrente a cuyo contenido nos remitimos, lo que debe conducir a la estimación del recurso de queja…») dice: «En la forma de preparar el recurso efectivamente se ha incumplido el mandato del art. 855 LECrim. Que señala: «manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar». Ahora bien, dicho defecto debe estimarse subsanable y así se ha pronunciado tanto el Tribunal Constitucional(ver sentencia 19/83, 87/86, 3/87 y 174/88 entre otras) » …de tal modo que la existencia de defectos formales subsanables no constituya obstáculo impeditivo de la obtención de pronunciamientos judiciales de fondo….»,en concordancia con el art. 11.3 LOPJ » ….la obligación de Juzgados y Tribunales de resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, en conformidad con el principio de tutela judicial efectiva, limitando la desestimación por motivos formales» y esta Sala (ver autos de 24.3.1992, 5.11.2004, 31.03.2005 entre otros)». Desde estas consideraciones y aún reconocimiento que el Auto se la Audiencia es formalmente correcto, debemos estimar el recurso de queja, entendiendo que el defecto observado en el escrito de preparación del recurso no es determinante y puede subsanarse en la formalización, y ordenando que se tenga por preparado el recurso.”

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¿Para las eximentes o atenuantes rige la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo?

Declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 587/2020 de 6 de noviembre que “las  causas  de  inimputabilidad  como  excluyentes  de  la  culpabilidad  (realmente  actúan  como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias  obstativas  u  obstaculizadoras  de  la  pretensión  penal  acusatoria  que  son,  corresponde  al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal (STS 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio «in dubio pro reo».”

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¿Cómo se gradúa el delito de resistencia?

Declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 587/2020 de 6 de noviembre “con respecto a este tipo penal hay que recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 837/2017 de 20 Dic. 2017, Rec. 561/2017, que señala que: «La Sala establece, en relación al concepto y alcance del delito de resistencia del art. 556.1 CP tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 marzo, lo siguiente:1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito de atentado del art. 550 CP. En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP. Aunque la resistencia del art. 556 CP es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO 4/2015 de 30 marzo, de Protección a la Seguridad Ciudadana).”

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¿Qué diferencia existe entre el delito de detención ilegal y el delito de coacciones?

Declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 587/2020 de 6 de noviembre, que cita su anterior sentencia 403/2006 de 7 Abr. 2006, que «El Código Penal de 1995 regula en los artículos 163 y siguientes los delitos de detenciones ilegales y de coacciones como infracciones que atacan a la libertad del individuo, y que afectan, por ello, a uno de sus derechos más importantes en orden al desarrollo de su vida en el ámbito de una sociedad moderna, libre y democrática. En ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente a la libertad de la víctima, limitándola, restringiéndola o, incluso, suprimiéndola, contra su voluntad, si bien el delito de coacciones tiene una configuración más general, mientras que la detención ilegal afecta a aspectos concretos de la libertad individual. El delito de coacciones se comete cuando el sujeto, sin estar legítimamente autorizado, impide a otro, con violencia, hacer lo que la ley no prohíbe o le compele a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto. Y en el tratamiento del elemento temporal, la misma doctrina ha declarado que el delito de detención ilegal es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que tiene lugar la detención o el encierro, ya que en uno y otro caso se priva al sujeto pasivo de su derecho de trasladarse de lugar según su voluntad, de suerte que en ambos supuestos se restringe ostensible y gravemente el derecho a la deambulación en tanto se impide el ejercicio del libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona (véanse, entre otras, SSTS de 27 de octubre de 1.995, 23 de mayo de 1.996, 15 de diciembre de 1.998 y 2 de noviembre de 1.999, y 1 de abril de 2.002)…. el elemento subjetivo de este delito lo constituye el dolo penal, que requiere que la detención se efectúe de forma arbitraria e injustificada, siendo suficiente para su apreciación la conciencia y voluntad del autor de realizar el tipo objetivo de encerrar o detener a otro al que se priva su libertad para desplazarse libremente de un lugar a otro según su voluntad, como derecho fundamental de la persona constitucionalmente reconocido en el art. 17.1 C.E. El elemento subjetivo en este delito no requiere que el autor haya actuado con una especial tendencia o propósito de desprecio hacia la víctima diverso del que ya expresa el dolo, en tanto que conocimiento de la privación de la libertad ambulatoria de otra persona, sin que sea exigible un propósito específico para completar el elemento subjetivo (STS de 15 de diciembre de 1.998, antes citada). En definitiva, basta la consciencia y la voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos para considerar concurrente el dolo de este tipo de injusto, siendo irrelevantes los móviles del autor, pues esta figura delictiva no hace referencia a propósitos ulteriores ni a finalidades comisivas (véase STS de 10 de septiembre de 2.001).»

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¿Puede aplicarse la absorción del allanamiento de morada en la tentativa de homicidio?

La  Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 587/2020 de 6 de noviembre rechaza esta posibilidad y lo hace destacando que “se trata de delitos distintos como consta claramente, sin que se haya planteado la opción de un concurso medial, que en cualquier caso no tendría efectos en tanto la pena impuesta, como refleja el TSJ. Con respecto a la exclusión de la absorción que se pretende hay que reseñar que esta Sala ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 286/2015 de 19 May. 2015, Rec.1756/2014 que no hay absorción de delitos cuando: «Las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinto carácter». La absorción de delitos entre el allanamiento de morada y los cometidos con ocasión de su comisión no es posible, ya que la absorción se predica en el art. 8.3 CP cuando el precepto penal más amplio absorberá a los que castiguen las infracciones consumadas en aquél.”

Recuerda el Tribunal que la doctrina señala “que cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de delitos. A veces, en la propia norma de la parte especial aparecen delitos complejos, esto es, delitos configurados y penados como uno solo, aunque en su seno abarcan más de una infracción penal. Pero otras veces no existe una disposición específica de agrupación delictiva determinante de aplicación de este tercer criterio de absorción o consunción, siendo la propia naturaleza de las normas en cuestión la que obliga a estimar si debe o no utilizarse a través de la correspondiente valoración jurídica, en ocasiones no exenta de dificultades. Y para cuya solución hemos de acudir otra vez al criterio de valoración jurídica: si una norma cubre o no la total significación antijurídica del hecho, pues en caso positivo nos hallamos ante un concurso de normas, y en el supuesto contrario ante un concurso de delitos. Generalmente, cuando hay bienes jurídicos distintos cabe hablar de concurso de delitos. Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo «no se aplica cuando hay perfecta «separabilidad de hechos» y no puede haber una absorción en uno de los tipos que englobe todos los hechos ocurridos. En el concurso de delitos, uno o varios hechos constituyen varios delitos; en el concurso de normas sólo existe un delito. No puede haber aquí concurso de normas. Hay separación de conductas de tal pluralidad que no puede integrarse todo el hecho probado típico y punible en un solo tipo penal. En el concurso de normas sólo resulta aplicable un delito porque esa norma penal es suficiente para aprehender por completo el desvalor del hecho». Pero el allanamiento no puede quedar embebido absolutamente en una tentativa de homicidio que más tarde se pueda cometer como propone el recurrente. Además, la propia descripción de los hechos violentos determinaba la evidencia de una oposición derivada de la forma en que estos se sucedieron. No es posible abarcar en la tentativa de homicidio el allanamiento de morada que no se entiende «consumido» en el acto de intentar acabar con la vida de la víctima, sino que podría, en su caso, operar como concurso medial, lo que no tiene relevancia a efectos de las penas impuestas.”

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