¿Pueden las acusaciones modificar sus conclusiones con calificaciones alternativas tras la práctica de la prueba en el juicio oral?

Nos enseña la sentencia número 58/2018 de fecha 1 de febrero de 2018, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “la primera, sería dilucidar si era admisible la modificación de conclusiones que realizaron las acusaciones en el acto del juicio oral tras la práctica de la prueba introduciendo una calificación alternativa concretada en la mención, además del art. 320 CP y de forma alternativa al mismo (o esto o esto otro), del art. 404: delito continuado de prevaricación en comisión por omisión (art. 11 CP).”

Al respecto el alto Tribunal afirma que “hay que considerar procesalmente impecable la actuación de las acusaciones. Nada les impedía introducir ese nuevo título de condena con carácter alternativo en la forma que autoriza el art. 653 LECrim. No había apartamiento del objeto procesal por introducir en el debate esa novedosa perspectiva jurídica. El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente frente a quienes ya están imputados y acusados. Y también -y esto es lo que sucede aquí- puede introducir nuevas alternativas de subsunción jurídica siempre que no comporte alteraciones competenciales o procedimentales (en cuyo caso habrían de hacerse algunas matizaciones) o no haya sido ya definitivamente excluida (v.gr. por haberse estimado un recurso contra el procesamiento). No sería posible mas que con condiciones muy estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de conductas investigadas, objeto del proceso y no excluidas del mismo, no hay obstáculo para modificar el título de imputación o efectuar otras alteraciones de esa índole.”

Añade la Sala que “cosa diferente es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo, que el legislador pone en sus manos, para evitar incluso el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba no articulada pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión de la dirección letrada de prescindir de ese trámite era completamente adecuada desde el punto de vista de la estrategia procesal. Precisemos más. Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba (art. 788.3 LECrim). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre). La ligera modificación aquí realizada respeta plenamente esas limitaciones.”

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¿Qué interpretación debe darse al artículo 90 del Código penal en relación con el 607 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con la medida de cumplimiento de la responsabilidad civil derivada del delito cuando los ingresos del condenado son inferiores al mínimo embargable?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, unificando doctrina, en su sentencia número 230/2018 de 2 de febrero de 2018 responde a esta cuestión poniendo de relieve que “el motivo de unificación que fundamenta la pretensión de unificación debe ser estimado en los términos que tanto el recurrente como el Ministerio fiscal establecen. La satisfacción de las deudas contraídas por razón de delito y que el tribunal ha fijado en el fallo de la sentencia condenatoria constituyen un crédito en favor del acreedor que el obligado por la sentencia condenatoria debe satisfacer y a cuyo efecto dispone el ordenamiento procesal civil los embargos y medidas cautelares en el caso de que fuera preciso una ejecución obligatoria, por no haber sido asumida de forma voluntaria. En la fijación de esta forma de satisfacción y de ejecución judicial el propio ordenamiento señala las pautas a seguir, bajo la rúbrica del embargo de bienes en los artículos 584 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulando el modo de proceder para el aseguramiento de la deuda declarada. Es el propio ordenamiento civil el que señala en el artículo 607 la procedencia del embargo de sueldos y pensiones y considera inembargables los sueldos, jornales y retribuciones que sean superiores al salario mínimo interprofesional, conforme a la escala que relaciona estableciendo distintos niveles en función de los ingresos y de las cargas familiares. A su vez establece una excepción a la inembargabilidad respecto a pensiones alimentarias. Con ello el legislador civil trata de preservar del cumplimiento de la obligación un mínimo vital necesario para una vida en condiciones de dignidad del deudor obligado al pago de la responsabilidad civil declarada. Ese mínimo vital constituye el umbral de lo absolutamente necesario para una vida digna y constituye un dique de contención frente al legítimo derecho del acreedor al cobro su deuda.”

Añade el alto Tribunal que “de esta manera se cohonesta el derecho de acreedor, que debe ser tutelado, y el deber del deudor que debe cumplir la obligación manteniendo las condiciones de dignidad que le permitan subsistir. Si por ministerio de la ley son bienes inembargables, sobre ellos no puede actuarse, desde la coacción del Estado, el cumplimiento de la obligación. Por tanto, quedan al margen de la ejecución y, consecuentemente, no puede ser considerados como parte del esfuerzo reparador que el deudor de la responsabilidad civil debe realizar para satisfacer la deuda los ingresos inferiores a lo declarado inembargable. El art. 90 del Código penal prevé como condición necesaria para acordar la libertad condicional la satisfacción de la responsabilidad civil “conforme a los criterios establecidos en los apartados 5 y 6 del art. 72 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.” A tal efecto, los mencionados apartados de la Ley Orgánica General Penitenciaria, considera que se ha procedido a su cumplimiento no solo por el abono, reparar el daño o restitución e indemnizaciones, sino también valorar la capacidad real, presente y futura, la estimación del enriquecimiento obtenido por el culpable y, en su caso, el daño o entorpecimiento al servicio público y los daños y perjuicios causados, etc… En definitiva se asimila a la satisfacción de las responsabilidades civiles, la efectiva realización de su pago y el análisis de las circunstancias personales, valorando lo que se ha denominado el esfuerzo reparador.”

Concluye la Sala afirmando que “desde la perspectiva expuesta es llano afirmar que el juez de vigilancia penitenciaria ha de valorar la situación del penado, o del liberado, e imponer medidas tendentes a la satisfacción de la responsabilidad civil o en la adopción de medidas tendentes a la realización de un esfuerzo reparador que satisfaga la exigencia del artículo 90 del Código penal. Consecuentemente, con estimación del recurso consideramos que la interpretación procedente del artículo 90 del Código penal en cuanto a las medidas que pueden ser impuestas y referidas a la responsabilidad civil no permiten imponer obligaciones de reparación sobre ingresos inferiores a los límites establecidos en el artículo 607 la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

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¿Cuándo procede la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.1ª del Código Penal en las agresiones sexuales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de febrero de 2018, que recuerda anterior sentencia de 18 de diciembre de 2006 que “ lo relevante es el carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación presente en la agresión, pero no propiamente de los actos sexuales realizados en cualquiera de sus modalidades o variaciones, es decir, el ‘plus’ de antijuricidad que conlleva el subtipo agravado se refiere a la funcionalidad de los sustantivos violencia o intimidación. La jurisprudencia de esta Sala parte de la existencia inherente a toda agresión sexual de la vejación y humillación de la persona ofendida, exigiendo para configurar la agravación la concurrencia de un particular grado de brutalidad, degradación o vejación superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo (SSTS 530/01, 366/05 y 975/05 o 948/06).”

Añade la Sala que “por su parte, la STS 709/2010, de 6 de julio expondrá: “Por ello, esta Sala viene reservando la aplicación del subtipo agravado a aquellos supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación, de modo que para configurar la agravación que nos ocupa, exige la concurrencia de ese particular grado de brutalidad, degradación, vejación etc. superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo ( STS 366/2005 o 975/2005). Así la STS 11/2006 de 19 de enero, precisa que es de tener en cuenta que  la agravación del art. 180.1.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución  (STS 530/2001 de 28 de marzo). Y sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter ‘particularmente’ degradante y vejatorio. Y ello porque lo que se castiga es el plus de antijuridicidad que representa el ‘modus operandi’ del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. El legislador ha querido incluir en esta circunstancia, como agravante, la utilización, por el autor o autores, de elementos intimidantes graves, como puede ser un instrumento peligroso, y, como circunstancia añadida, además los comportamientos o actuaciones que, por su forma de consumar el delito, supongan además de la lesión a la libertad e indemnidad sexual, un mayor agravio consistente en haber realizado el hecho de manera que entraña una mayor vejación o degradación aumentando su sufrimiento (STS 1005/2009).”

Recuerda también la Sala que “en términos similares razonan las SSTS 194/2012, de 20 de marzo y 968/2012, 30 de noviembre -citada ésta junto con otras en el dictamen fiscal-, así como las recogidas en la sentencia de la Audiencia Provincial. Los factores que destaca el recurso en apoyo de esta pretensión o son inanes a estos fines (reiteración de los actos sexuales); o son insuficientes (golpes; insultos y amenazas: no suponen un especial contenido degradante que desborde de forma desmesurada lo propio de una violación).”

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¿Puede el Presidente del Tribunal del Jurado suprimir un hecho probado de la sentencia del Tribunal?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 44/2018 de 25 de enero de 2018 que “la doctrina de esta Sala, recuerda la STS núm. 90/2015, de 12 de febrero, admite que el Magistrado Presidente en la fundamentación de su sentencia desarrolle o complemente la motivación del veredicto (STS 132/2004, de 4 de febrero, entre otras muchas), dado que la operación de valoración probatoria no es en la actualidad ajena a parámetros normativos. Pero no ha extendido esta labor de desarrollo o complemento al propio relato fáctico, que debe ser íntegramente proporcionado por el Jurado.”

Reconoce el alto Tribunal que “es cierto que una doctrina de esta Sala, que está muy consolidada aunque siga siendo cuestionada por un sector doctrinal minoritario, (SSTS 816/2008, de 2 de diciembre; 300/2012, de 3 de mayo ; 72/2014 de 29 de enero; 45/2014, de 7 de febrero; 454/2014, de 10 de junio y 694/2014, de 29 de octubre, entre otras) argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados, pero debe ser desarrollada por el Magistrado- Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias, ha estimado en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada, ha redactado el objeto del veredicto y ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente. Visto lo cual, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos indiciarios ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, que se pueden inferir de aquellos.”

Ahora bien, continúa el Tribunal “esta doctrina no ha extendido la labor complementaria del Magistrado Presidente al propio relato fáctico, que debe ser íntegramente proporcionado por el Jurado. 3. En este ámbito de actuación del Tribunal del Jurado, precisa la STS 107/2017 de 21 de febrero, el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846 bis c), apartado e), es decir, cuando se hubiese vulnerado la presunción de inocencia “porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta”. La ley explicita de esta forma que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es pues la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo en otras palabras, lo que compete al tribunal de apelación. La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión.”

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¿Cómo se calcula el límite máximo de la medida de seguridad a imponer en casos de exención de responsabilidad criminal?

Esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia de 23 de enero de 2018 (sentencia nº 33/2018) dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que comienza por “advertir de que la pena que figura como límite de la medida de seguridad que cabe imponer en caso de exención de responsabilidad criminal, conforme a lo dispuesto en el artículo 101.1 del Código Penal es la que tenga la duración que correspondería de haber sido declarado responsable el autor. Y que esa pena debe ser fijada a estos efectos de establecer el límite de la medida. Pero tal fijación ha de hacerse en abstracto, es decir sin tomar en consideración las circunstancias modificativas. No obstante, cuando se trata de un tipo de ejecución imperfecta, la pena que corresponde es la que vendría determinada por ese dato. En el presente caso la duración de la prisión que correspondería al tipo consumado abarca desde los quince años hasta los 22 años y seis meses. Así resulta de la previsión del artículo 138.2.a) y 140.1.1ª en relación con el 70 todos del Código Penal. Pero, imputado el delito en grado de tentativa la pena podría extenderse desde la inferior en dos grados hasta el límite minino de la del consumado menos un día. Así resulta de la aplicación del artículo 16 y 62 en relación con el citado 70.1.2ª inciso final del citado Código Penal. En consecuencia, el tiempo máximo posible para la medida de seguridad será la de quince años menos un día. El Tribunal de instancia ha procedido a fijar cual sería la pena que, de no mediar causa de exención, habría impuesto. Y la fija en la inferior en un grado al delito consumado. Sin superar el infranqueable límite de los quince años menos un día. Con ello dio cumplimiento al acuerdo de esta Sala que el acusado cita. Ya dentro de ese ámbito de lo posible limitó aún más la duración de la medida y para ello, cumpliendo lo que establece el artículo 101 del Código Penal, procedió a una individualización de pena concreta en la que ya tuvo en cuenta la agravante de parentesco por lo que la fijó dentro de la mitad superior de ese grado inferior, lo que no rebasa el límite de lo posible.”

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¿Es posible el registro domiciliario por los cuerpos de seguridad del Estado sin resolución judicial ni concurrencia de delito flagrante solo con el consentimiento de la esposa pese a existir contraposición de intereses con su cónyuge?

Esta interesante cuestión es resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2018 (casación nº 1345/2017, sentencia nº 35/2018) en la que se declara que “la sentencia expresa que los agentes de la Guardia Civil son requeridos por la esposa que se encuentra en un bar, siendo el motivo haber mantenido una discusión y haber sido agredida por su esposo, tras haberle sorprendido manipulando bolsitas que contenían cocaína; tras lo cual autorizó expresamente a los agentes a entrar en su domicilio donde convivía con su esposo y una vez dentro les muestra donde se esconde la droga, concretamente les indicó que miraran debajo de la cama de matrimonio.”

Aclara la Sala que “si bien el recurrente, no lo interesa especialmente, hemos de entender que como necesariamente derivado de su suplico final absolutorio, implícitamente insta la nulidad del referido registro domiciliario y de las pruebas derivadas del mismo, lo que obliga a examinar el motivo también desde la perspectiva del derecho a un juicio justo y del derecho a la presunción de inocencia. 2. Cita en sustento de su motivo, la SSTS 968/2010, que contiene una cita in extenso de la STC 22/2003. En ninguna de ellas, la diligencia de registro es expulsada del proceso; si bien en la STC 22/2003 de 10 de febrero, efectivamente se afirma la vulneración del derecho fundamental de la inviolabilidad de domicilio, pero niega las consecuentes vulneraciones relativas al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. En esta resolución, primeramente se destaca la conexión que la jurisprudencia constitucional establece entre la inviolabilidad domiciliaria y el derecho a la intimidad; que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas: su “inviolabilidad” y la interdicción de la entrada y registro domiciliar de modo que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial; así como el carácter rigurosamente taxativo con que la Constitución española contempla esta inviolabilidad domiciliaria; para ulteriormente pasar a analizar la cuestión ahora cuestionada por el recurrente, la determinación de quién puede consentir una entrada y registro policial, a los efectos del citado art. 18.2 , en los supuestos de cotitulares del domicilio de igual derecho y, en concreto, en los casos de convivencia conyugal o análoga. Donde se expone, como recoge parcialmente la cita del propio recurrente que ha de  partirse  de  que  la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se  convive  pueda  llevar  a  cabo  actuaciones  respecto  del  domicilio  común,  del  que  es  cotitular,  que  deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de  las  posibilidades  de  actuación  frente  a  terceros  en  el  domicilio  que  se  comparte,  derivadas  precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a  situaciones  de  conflicto  entre  los  derechos  de  los  cónyuges,  cuyos  criterios  de  resolución  no  es  necesario identificar en el presente proceso de amparo.”

Para el alto Tribunal “como  regla  general  puede  afirmarse,  pues,  que  en  una  situación  de  convivencia  normal,  en  la  cual  se  actúa conforme  a  las  premisas  en  que  se  basa  la  relación,  y  en  ausencia  de  conflicto,  cada  uno  de  los  cónyuges  o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes. (…) De modo que, aunque la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio, la titularidad para autorizar la entrada o registro se atribuye, en principio, a cualquiera de  los  titulares  del  domicilio,  por  lo  que  pueden  producirse  situaciones  paradójicas,  en  las  que  la  titularidad  para  autorizar  la  entrada  y  registro  pueda  enervar  la  funcionalidad  del  derecho  a  la  inviolabilidad domiciliaria para tutelar la vida privada del titular del derecho. Sin  embargo,  el  consentimiento  del  titular  del  domicilio,  al  que  la  Constitución  se  refiere,  no  puede  prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa. Del  sentido  de  garantía  del art.  18.2  CE se  infiere  inmediatamente  que  la  autorización  de  entrada  y  registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras, pues, si así fuese, no habría, en realidad, garantía alguna, máxime en casos como el presente, en que hallándose separados los cónyuges, el registro tuvo lugar en la habitación del marido.”

La aplicación al caso de la doctrina indicada lleva a la Sala de lo Penal a “ declarar que el registro practicado por la policía sin autorización judicial y con el solo consentimiento de la esposa vulneró el derecho del recurrente a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE. 3. No obstante, dicha resolución constitucional, a pesar del tal vulneración, no anuda consecuencias en el proceso, al entender que en esos casos no existía  necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba: (…) hemos de partir, en principio, de la ilicitud constitucional de las pruebas ligadas a la vulneración del derecho fundamental de modo directo, pues, como señalamos en la STC 49/1999, de 5 de abril, “la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental”. En el mismo sentido, en la STC 94/1999, de 31 de mayo, afirmamos que “cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente  a  quien  fue  víctima  de  tal  vulneración  pueden  ya,  por  regla  general,  afirmarse  en  abstracto  -esto  es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra  del  reo  a  causa  de  la  limitación  de  sus  derechos  fundamentales”  (FJ  6).  En  el  supuesto  analizado  en dicha resolución se estimó que las pruebas que se aducían (acta donde se recogió el resultado de la entrada y registro y declaraciones policiales y de los testigos) eran materialmente inseparables de la vulneración de la inviolabilidad del domicilio, dado que la entidad de la vulneración se estimó máxima (FJ 7), pues, en el caso allí analizado la necesidad de autorización judicial era obvia. No es eso, sin embargo, lo que aquí sucede, ya que desde un plano puramente objetivo, el consentimiento de la esposa aparecía, según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro, como habilitación suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitución. A partir de ese dato, cabe afirmar, en primer término, la inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante, como por la de los órganos judiciales que dieron por válida la prueba practicada; y, en segundo lugar, que la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto.” (…)

En opinión del Tribunal “…el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental” (cfr SSTS 628/2002, 12 de abril, 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo). Pero también, la LECr, en su art. 551, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -si bien de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional. En paralelo, la STC 209/2007, de 24 de septiembre, señala que la  convergencia de la autorización y facilitación de la entrada policial por parte del primer comorador, titular originario del domicilio, y de la pasividad al respecto del recurrente, segundo comorador por concesión graciosa del primero, permite afirmar en el presente caso, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que, siquiera de modo tácito, concurrió el consentimiento de aquél respecto a la entrada policial que ahora considera vulneradora de su derecho a la inviolabilidad de domicilio. En autos, ambos esposos son comoradores y titulares domiciliarios y el investigado, conocedor de la compañía policial de su mujer y la causa de la presencia policial, la denuncia contra el recurrente por haberla agredido, al encontrarse también sin llave, se acerca al inmueble y autoriza que se franquee la puerta con auxilio de un cerrajero cuyo coste se compromete a pagar, para que su esposa acceda a la misma. En definitiva, ciertamente no es igual registrar un domicilio que recoger algo que un morador del mismo les entrega, sin estar inducida búsqueda alguna por los agentes, sino que es el morador ajeno a las fuerzas policiales quien les insta pasar a recogerlo. Objeto que desea entregar porque acredita el inicio de una discusión, donde resulta agredida, episodio de violencia doméstica, que motiva precisamente la presencia en ese momento de los agentes, para retornar a su domicilio a la esposa que había tenido que salir corriendo del mismo sin pertenencia alguna e incluso descalza. En modo alguno resulta equiparable registro e intervención de lo encontrado por parte de los agentes, que recepción pasiva del objeto que a iniciativa e insistencia del particular morador, se les entrega, aunque deban asirlo del suelo en el lugar indicado por la esposa, o sea la propia esposa quien saca la caja que contenía droga y báscula de debajo de la cama matrimonial. El objeto entregado, determina la tenencia de sustancia que integra el delito que ahora enjuiciamos, pero en su obtención, no ha mediado diligencia de registro formal ni material. De otra parte, el aquí acusado, pese al conocimiento de la situación, costea el cerrajero para que resulte expedita la entrada de su esposa denunciante, que mor de la denuncia, se encontraba acompañada de las fuerzas policiales. Consentimiento tácito a la entrada pues; con independencia de que no mediara para el registro. El recurrente quedó en el portal y no subió a la vivienda con los agentes. Ello merma la contradicción sobre el objeto entregado, pero en la vista resulta acreditado, no solo por la manifestación del agente actuante, (admitido incluso cuando de un registro se trata -vd. STS 591/2017, de 20 de julio y las que allí se citan-), sino también por las propias declaraciones del recurrente, que en todo momento y declaración ha admitido que era titular (o cotitular) de la droga intervenida, que la destinaba a terceros. En todo caso, aunque se entendiera afectado a pesar de las específicas circunstancias anteriores, el derecho a la inviolabilidad del domicilio del recurrente, operaría desconexión de antijuricidad, cuando siempre ha admitido que la droga era propia, a medias con la esposa y se destinaba a terceros; incluso cuando ya asesorado por Letrado, se instaba la nulidad de la intervención de la droga por entender practicado el registro sin autorización. E igualmente en la vista aunque niegue la autorización, relata que fue Dña……….  quién subió a los policías y fue ella quien les enseña la droga, a cuyo fin les había instado a acompañarla. E igualmente la testigo,  en la vista oral, siguió afirmando que la droga era del entonces su marido, si bien también con la precisión de que era común a los esposos.”

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¿Puede personarse la acusación particular incluso al inicio del juicio oral?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de enero de 2018 en la que se aborda “en primer lugar lo referido a la tardía personación de una acusación. La STS 459/2005, de 12 de abril consideró excesivamente formalista una interpretación literal del art. 110 LECrim que había llevado a expulsar a la acusación particular en el trámite de las cuestiones previas, a instancia de las defensas, por haberse personado extemporáneamente. Como no habría ocasionado indefensión alguna a las defensas, era procedente mantener su presencia activa en el proceso. En dirección similar, la STS 177/2008, de 24 de abril admite la posibilidad de personarse tras el auto de apertura del juicio oral.”

Explica la Sala que “la cuestión ha sido tratada en abundantes precedentes. Las SSTS 900/2006, de 22 de septiembre, 316/2013, de 17 de abril de 2013, 413/2015, de 30 de junio, y 550/2017 de 12 de julio concuerdan en que la falta del preceptivo ofrecimiento de acciones al perjudicado u ofendido por parte del órgano judicial en fase de instrucción habilitaría para subsanar la omisión y abrir las puertas a la personación. No es este el caso pues se ofrecieron las acciones en tiempo hábil al heredero (folio 463 de la causa. Nótese que transcurrieron hasta varios meses hasta la apertura del juicio oral) “La regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento -enseñará por su parte la STS 170/2005, de 18 de febrero – ha sufrido modificación… El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal, lo que llevaba a la  interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación “apud acta” incorporándose al juicio con plenitud de derechos ycon posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso.”

Para la Sala “en todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones”. La jurisprudencia más reciente reafirma esa flexibilización. Así la STS 665/2016, de 20 de julio, mantiene la posibilidad de personación de la víctima en el acto del juicio oral, incorporándose con plenitud de derechos y con la posibilidad de presentar sus conclusiones provisionales o adherirse a las del Fiscal así como cumplir el trámite de conclusiones definitivas. El Tribunal resolvió con arreglo a esa jurisprudencia. Por tanto, había acusación correcta también de   Raimundo, más allá de que indudablemente ejerció su pretensión civil. El visionado del juicio evidencia que esta acusación mantuvo expresamente su petición de condena penal en el juicio (vid folio 45 del rollo) pese a la retirada de la acusación por parte del Ministerio Público.”

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¿Qué es actuar con dolo?

Actuar con dolo, como nos explica la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de enero 2018 tal y como “se decía en la STS nº 981/2017, de 11 de enero, que “se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3).”

Añade el Tribunal que “así pues, para la existencia del dolo eventual basta con conocer los elementos del tipo objetivo de los que resulta la creación de un peligro jurídicamente desaprobado, y, además, admitir el resultado como altamente probable. En realidad, si el resultado es, objetivamente y para cualquier observador medio, altamente probable, la continuación con la acción demuestra la aceptación de ese probable resultado, sin que sea necesario nada más.”

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¿Cómo se determina la competencia del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial en el supuesto de concurso medial de delitos?

Esta interesante y muy relevante cuestión encuentra respuesta en la reciente sentencia de 19 de enero de 2017, (STS núm. 30/2018, Recurso número 2309/2016) dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que declara que “en esta sede, la solución viene dada lógicamente por la distribución competencial establecida entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial, en el transcrito art. 14, apartados 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; donde el criterio distributivo no lo determina inexcusablemente la pena imponible, sino los delitos por  delitos, a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años (o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años).”

Añade la Sala que “de manera que en los supuestos concursales, sea cualesquiera la regla de específica de aplicación de la pena, la competencia la fija y determina la penalidad abstracta prevista para cada delito que integra el concurso; siendo la alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal, atender a la suma de la máxima prevista para cada infracción, un parámetro que no viene especificado ni en la norma sustantiva ni en la procesal. En la fijación de la pena, sin embargo, la pena conminada en abstracto para cada delito, como determinante del tramo punitivo del concurso, sólo sirve en alejada referencia, por ser límite no traspasable en la inicial determinación de las penas concretas; como igualmente se establecen los límites del triplo o de los veinte años (o 25, 30 o 40 en su caso) en virtud de la remisión al art. 76 del inciso final; pero la suma de las abstractas, ni en su umbral mínimo ni en su umbral máximo resulta operativa, ni se establecen como límite del suelo o del techo del marco punitivo.”

Explica la Sala que “techo y suelo, por decirlo en expresión contenida en la Circular FGE 4/2015, también utilizada en la resolución recurrida, lo determina una pena híbrida, que se forma con las penas de las infracciones concurrentes, con unos límites cuantitativos comprendidos entre un mínimo (la prevista para el delito más grave, umbral que habrá de ser excedido en la concreción final) y un máximo (la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto a los delitos de haberse castigado por separado, límite que no podrá ser sobrepasado).  Operaciones de concreción, antes glosadas con la jurisprudencia de esta Sala. Ese mínimo y máximo configuran el marco de esa pena híbrida, que en aras de posibilitar una adecuada defensa, también deberían constar en el escrito de conclusiones de las acusaciones, al solicitar una pena concreta. Pues se desconoce en otro caso cual es el techo y suelo resultante de la aplicación de esta peculiar formulación dosimétrica, la mayoría de los casos, conforme la experiencia y estadística enseñan, alejada de la posibilidad máxima y cercana a la mínima. Tanto más, cuando en esa tarea de concreción, si uno de los delitos fuere continuado, probablemente sea la infracción más grave, aun cuando en el artículo de la parte especial que lo conmina, la pena prevista sea inferir a la prevista para el otro delito del concurso. Determinación de la infracción más grave, donde igualmente habrá de tenerse en cuenta el grado de ejecución y la participación (arts. 62 y 63 CP), en cuanto constituyen -según cualificada doctrina- formas de tipicidad autónomas que el Código Penal incorpora a su Parte General por razones sistemáticas, así como las eximentes incompletas (art. 68 CP), y el error de prohibición vencible (art. 14.3 CP), en cuanto constituyen institutos con eficacia limitadora del marco penal aplicable al delito.”

A modo de conclusión el alto Tribunal declara que “ la atribución competencial, no viene determinada por las penas a imponer, sino por razón de los delitos a enjuiciar, que ahora sí, se concretan por la previsión abstracta de la pena fijada en el tipo. Como veremos no se trata de hueco o artificial distingo; el legislador, rompió la atribución de la competencia del Juez de lo Penal por referencia a los delitos menos graves, con la Ley 36/1998, de 10 de noviembre (lo que dificulta el entendimiento de una cierta jurisprudencia y doctrina que arrastra citas con fecha anterior a esta modificación); nueva redacción que también le otorga competencia, que persiste en la actualidad, para enjuiciar delitos sancionados con pena de inhabilitación especial por tiempo superior de cinco años (hasta diez) que por ende integran delitos graves (art. 33). E inclusive respecto de las penas de prisión, el Juez de lo Penal, aunque sólo conozca de delitos castigados con pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años, no es infrecuente que imponga penas superiores, en supuestos de concurso real, pudiendo llegar a fijar un límite de cumplimiento (ex art. 76) de quince años de prisión (como consecuencia del triplo de la más grave). Dicho de otro modo, la competencia deferida al Juez Penal, no imposibilita la imposición de penas superior a cinco años, sino enjuiciar delitos (no concursos) cuya pena abstracta de prisión, exceda de cinco años. Adecuación material de la atribución competencial definida. La solución adoptada es plenamente armónica con la propia gravedad escalonada de los concursos delictivos, donde la doctrina y ahora la reforma normativa, otorga al concurso ideal un tratamiento más severo que el establecido para el concurso ideal pero no tan riguroso como el del concurso real, de modo que resulta contradictorio que dos infracciones que concursan en forma ideal o en forma real, la atribución competencial, cuando la penalidad de cada una de ellas no sea superior a cinco años de prisión, corresponda al Juez de lo Penal, pero si concursan en forma medial, más grave que la modalidad ideal, pero menos que la real, salgan de su competencia. Especialmente, cuando la fórmula dosimétrica legalmente establecida, pese a la obvia voluntad del legislador en contra, en la práctica de Juzgados y Tribunales, más que exasperación de la prevista para el concurso ideal, pues conduce con cierta frecuencia a que sea menor que la mitad superior de la infracción más grave, viene a operar como minoración del concurso real, que le sirve de límite o techo. Por último, el texto del art. 788.5 LECr, cuando expresa que el Juez de lo Penal, en ningún caso podrá imponer una pena superior a la correspondiente a su competencia, no es óbice a la conclusión aquí establecida, pues no hace sino remitirse al art. 14 LECr. Acuerdo de Pleno.- Esta solución es concorde con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional, adoptado el pasado 12 de diciembre:

“En caso de concurso medial, cuando las penas de prisión señaladas en abstracto en cada uno de los delitos que integran el concurso no supere los cinco años, aunque la suma de las previstas en una y otras infracciones excedan de esa cifra, la competencia para su enjuiciamiento corresponde al Juez de lo Penal. De modo que nada obsta a que como consecuencia de un concreto medial, la pena de prisión que imponga el Juez de lo Penal, sea superior a cinco años, sea siete, ocho o cualesquiera cifra hasta diez años.”

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¿Es posible interponer recurso de casación contra sentencia de apelación dictada en procedimiento por delitos leves?

La respuesta a esta cuestión la encontramos en el Auto de 19 de enero de 2018 (recurso nº 20891/2017) que nos enseña que “el art. 977 de la LECrim. dispone que contra la sentencia que se dicte en segunda instancia no habrá lugar a recurso alguno. El órgano que la hubiese dictado mandara devolver al Juez los autos originales, con certificación de la sentencia dictada, para que proceda a su ejecución y en este sentido el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 9 de junio de 2016 llegó a los acuerdos siguientes.

Añade el alto Tribunal sobre la posibilidad de interponer recurso de casación contra sentencias recaídas en procesos de delitos leves que ” El art. 847 b) LECrim., debe ser interpretado en relación con los arts. 792 4° y 977, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas). Mientras el art. 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso de casación previsto en el art. 847, en el art. 977 se establece taxativamente que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno. En consecuencia, el recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves” que es el caso que nos ocupa el auto denegatorio de la preparación del recurso de casación es ajustado a derecho, por ello la queja debe ser desestimada con imposición de las costas a la recurrente (art. 970 de la LECrim) (ver en igual sentido auto de 20/02/17, queja 20968/16 y auto de 28/04/17. Queja 20078/17).”

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