¿Qué Tribunal ostenta competencia territorial en un delito de impago de pensiones?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la cuestión de competencia número 20386/2018, dictó auto de 4 de octubre en el que aclara esta cuestión en los siguientes términos: ”esta Sala tiene establecido que “al  constituir  el  delito  de  impago  de  pensiones  un  delito  de  omisión,  la competencia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en convenio o resolución judicial al respecto y, en su defecto, el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeudadas”. En este caso, estando acreditado que la oficina en que se encuentra domiciliada la cuenta donde ha de realizarse el pago es la de la sucursal de Illescas, hay base suficiente para afirmar que ese es el lugar designado para el cumplimiento de la obligación, y es en Illescas donde el delito se cometió. Por lo expuesto y conforme al art. 14.2 LECrim, la competencia a Illescas corresponde (ver en igual sentido auto de 11/5/16 c de c 20254/16).”

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¿Cómo debe valorarse la esquizofrenia ante la comisión de un delito?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia numero 440/2018 de 4 de octubre que “en relación a la deficiencia o alteración mental de esquizofrenia paranoide se refiere, la doctrina jurisprudencial, (SSTS de 15/6/92, 30/10/96, 8/10/98, 20/11/00, 21/2/02, 25/9/03, 27/10/04, 29/9/05 y 10/12/14) viene  declarando  que  en  las  esquizofrenias,  siguiendo,  no  el  criterio  biológico  puro  (que  se  conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico-psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por el TS, pueden dar lugar a las siguientes situaciones: A) Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal. B) Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, habrá de aplicarse la eximente incompleta del núm. 1º del artículo 21. C) Si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo en el supuesto concreto, nos encontraremos ante una atenuante analógica del núm. 6º del mismo artículo 21, como consecuencia del residuo patológico, llamado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece.”

Añade la Sala que “la sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2009, señala cómo, desde un punto de vista científico, la esquizofrenia paranoide es una enfermedad mental que no tiene por qué afectar a las facultades sensoriales o de percepción de la persona que la padece. Los especialistas, desde diversas posiciones, coinciden en destacar que al margen de la grave patología mental, en los períodos latentes, su comportamiento es aparentemente normal. En el supuesto examinado, el relato de hechos probados no permite concluir que la disminución de la culpabilidad del acusado deba determinar la apreciación de una eximente, completa o incompleta pretendida por el recurrente. La sentencia dictada por  el  Tribunal  Superior  de  Justicia  de  Madrid  concede  extensa  réplica  a  los razonamientos  expuestos  por  el  recurrente  en  su  escrito  formulando  recurso  de  apelación,  que  son reproducidos literalmente por éste en casación. En la misma se exponen todas y cada una de las conclusiones alcanzadas por los distintos especialistas, tanto los que le trataron en sus tres ingresos involuntarios desde 2012 como los que le han reconocido en el curso de la investigación realizada, quienes coinciden en que el acusado padece una esquizofrenia paranoide con ideas delirantes, pero ninguno de ellos pudo afirmar que aquel padeciera alteración en su nivel de conciencia y/o en la inteligencia, o que hubiera actuado bajo los efectos de un brote esquizofrénico, o que en el momento de la comisión de los hechos se encontrara en situación de delirio psicótico, o incomunicación absoluta o al menos grave con el exterior. Lejos de ello, señalaron que en todos los delirios el nivel de conciencia, la inteligencia y la memoria no aparecen alterados. Y únicamente algunos de los especialistas afirmaron que el acusado tenía alterada la percepción de la realidad en contraposición a los que consideraban que no era consciente de la enfermedad que padecía, pero sí conservaba la conciencia de la realidad, aunque estuviera reducida. Especial relieve presenta el informe emitido por el Doctor   Manuel   y valorado por el Tribunal del Jurado y por Tribunal Superior de Justicia, quien explicó, en consonancia con lo expresado por el resto de peritos, en el esquizofrénico, la parte del pensamiento relacionada con el delirio está afectada por éste y, por tanto, sus capacidades volitivas e intelectivas pueden estar anuladas si se encuentra en un brote psicótico, pero el resto del pensamiento puede estar perfectamente conservado, tanto en la inteligencia como en la voluntad y la memoria. En todo caso, la negación de hechos por parte del acusado, y la indeterminación del momento temporal de realización de los hechos por los que ha sido enjuiciado, impiden conocer las concretas circunstancias que concurrieron en él en el momento de cometer los hechos y menos aún que las dos muertes de las que aparece como autor hayan sido ejecutados bajo los efectos de un brote esquizofrénico. Pero es que, además, las conclusiones alcanzadas en la instancia, no solo tienen en cuenta los informes emitidos por los especialistas, sino que vienen reforzadas por la elaboración de los delitos cometidos, planificando  y  desarrollando  diversas  acciones,  en  un  periodo  de  tiempo  dilatado,  para  prepararlos  y encubrirlos primero, y para aprovecharse de sus efectos después, lo que no parece compatible con una anulación o alteración grave de las capacidades mentales. Igualmente se han valorado los testimonios de las personas con las que trató en las fechas en que se sitúan los hechos, quienes no detectaron anulación o alteración grave de sus facultades mentales. Nuevamente, el razonamiento de la convicción alcanzada por el Tribunal obedece a criterios lógicos y razonables, en relación al material probatorio objeto de valoración, lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.”

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¿Qué diferencia hay entre los intereses procesales y los intereses moratorios?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 434/2018 de 28 de septiembre recuerda que “dentro del concepto “intereses legales” deben diferenciarse los “intereses procesales ” a que se refiere el art. 576 LEC, de los llamados “intereses moratorios” que se regulan en los arts. 1108, 1100 y 1101 del Código Civil. Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos “intereses procesales” son una suerte de mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses “punitivos” o “disuasorios” de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.”

Añade el alto Tribunal que “los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 LEC no deja margen a la duda: “desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos …”. El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.”

Ahora bien, precisa la Sala de lo Penal “otra cosa son los “intereses moratorios”, cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1108, 1100 y 1101 CC. Partiendo de que por disposición legal (art. 1106 CC) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1107), el art. 1108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial (STC n.º 114/1992), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC n.º 206/1993 de 22 de junio, y SSTS de 15 de noviembre de 2000, 9 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 1998). La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 CC, de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 LEC hoy 576 (SSTS de 18 de marzo de 1993, 5 de abril de 1994, 15 de noviembre de 2000, 23 de mayo de 2001). Así como los intereses legales “procesales ” a que se refiere el art. 576.1 LEC se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1100 CC. Y así como los intereses procesales del art. 576.1, como ya se ha dicho, nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SSTS. (Sala 1.ª) de 30 de diciembre de 1994, 8 de febrero de 2000, 15 de noviembre de 2000 y 10 de abril de 2001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.”

En el orden penal “ esta Sala ha proclamado en las resoluciones que venimos contemplando, que la reclamación se entiende ejercida con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, o por parte del Ministerio Fiscal, si el perjudicado no ejercita personalmente la acción resarcitoria pero, ni ha renunciado a ella, ni se ha reservado el derecho de ejercitarlas separadamente (art. 108 y 112 de la LECRIM). Conforme  a  lo  expuesto,  habiéndose  reclamado  por  la  acusación  particular  el  importe  indemnizatorio acumuladamente a su ejercicio de la acción penal, sin que conste reclamación judicial o extrajudicial anterior, y teniendo peticionado expresamente el pago de los intereses  moratorios  correspondientes, procede resolver que la suma indemnizatoria se incremente en el interés legal del dinero previsto en el artículo 1108 del CC durante el periodo que media entre la fecha de la interposición de la querella y la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, además del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de dicha resolución (art. 576 LEC). El motivo debe ser estimado.”

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¿Debe limitarse el acceso a datos dirigidos a identificar a los titulares de las tarjetas SIM activadas con un teléfono móvil sustraído en la lucha contra los delitos graves?

La sentencia de 2 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea examinaba si “el oficio controvertido en el litigio principal, por el que la Policía Judicial solicita, a efectos de la investigación de un delito, autorización judicial para acceder a los datos personales conservados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, tiene por único objeto identificar a los titulares de las tarjetas SIM activadas durante un período de doce días con el número IMEI del teléfono móvil sustraído. De este modo, como se ha señalado en el apartado 40 de la presente sentencia, esta solicitud no tiene más objeto que el acceso a los números de teléfono correspondientes a las tarjetas SIM así como a los datos personales o de filiación de los titulares de dichas tarjetas, como su nombre, apellidos y, en su caso, la dirección. En cambio, esos datos no se refieren, como confirmaron tanto el Gobierno español como el Ministerio Fiscal en la vista, a las comunicaciones efectuadas con el teléfono móvil sustraído ni a la localización de este. Por tanto, los datos a que se refiere la solicitud de acceso controvertida en el litigio principal solo permiten vincular, durante un período determinado, la tarjeta o tarjetas SIM activadas con el teléfono móvil sustraído y los datos personales o de filiación de los titulares de estas tarjetas SIM. Sin un cotejo con los datos relativos a las comunicaciones realizadas con esas tarjetas SIM y de localización, estos datos no permiten conocer la fecha, la hora, la duración o los destinatarios de las comunicaciones efectuadas con las tarjetas SIM en cuestión, ni los lugares en que estas comunicaciones tuvieron lugar, ni la frecuencia de estas con determinadas personas durante un período concreto. Por tanto, dichos datos no permiten extraer conclusiones precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se ven afectados.”

Para el Tribunal “en tales circunstancias, el acceso limitado únicamente a los datos cubiertos por la solicitud controvertida en el litigio principal no puede calificarse de injerencia «grave» en los derechos fundamentales de los individuos cuyos datos se ven afectados. En consecuencia, como se desprende de los apartados 53 a 57 de la presente sentencia, la injerencia que supone el acceso a dichos datos puede estar justificada por el objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir «delitos» en general, al que se refiere el artículo 15, apartado 1, primera frase, de la Directiva 2002/58, sin que sea necesario que dichos delitos estén calificados como «graves».     Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, a la luz de los artículos 7 y 8 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que el acceso de las autoridades públicas a los datos que permiten identificar a los titulares de las tarjetas SIM activadas con un teléfono móvil sustraído, como los nombres, los apellidos y, en su caso, las direcciones de dichos titulares, constituye una injerencia en los derechos fundamentales de estos, consagrados en los citados artículos de la Carta, que no presenta una gravedad tal que dicho acceso deba limitarse, en el ámbito de la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos, a la lucha contra la delincuencia grave.”

Como conclusión el Tribunal declara que “el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, a la luz de los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que el acceso de las autoridades públicas a los datos que permiten identificar a los titulares de las tarjetas SIM activadas con un teléfono móvil sustraído, como los nombres, los apellidos y, en su caso, las direcciones de dichos titulares, constituye una injerencia en los derechos fundamentales de estos, consagrados en los citados artículos de la Carta de los Derechos Fundamentales, que no presenta una gravedad tal que dicho acceso deba limitarse, en el ámbito de la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos, a la lucha contra la delincuencia grave.”

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¿Cuándo es procedente la aplicación de la agravante de género?

Responde a esta cuestión por primera vez la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 420/2018 de 25 de septiembre que nos enseña que “la protección a la mujer respecto de determinadas conductas y en un ámbito determinado, como es el propio de las relaciones de pareja, aun sin convivencia, se introdujo en el Código Penal mediante la modificación, entre otros, de los artículos 153, 171 y 172, en los que se agrava de forma específica la pena imponible a las conductas que en ellos se describen ejecutadas por el autor cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Siempre que, como hemos señalado en la STS nº 856/2014, de 26 de diciembre, se aprecie una intención de dominación del hombre sobre la mujer, que está implícita en el delito.”

Añade el alto Tribunal “pero las agravaciones previstas en esos casos solamente eran aplicables cuando se tratase de los delitos tipificados en esos preceptos. Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta. En este sentido, se decía en la STS nº 1177/2009, de 24 de noviembre, que “no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley- cuando el hecho sea “manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer …..”.Y añadía que no tienen cabida en el precepto los casos en los que “la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales”.”

Afirma la Sala que las consideraciones anteriores “pueden ahora aplicarse a la agravante aquí examinada. Por otro lado, importa destacar que los elementos fácticos de los que se desprenda la concurrencia de esas circunstancias que permiten la aplicación de la agravación, deben aparecer nítidamente en los hechos probados y, para ello, han de estar debidamente acreditados por prueba válida, suficiente y racional y expresamente valorada en la sentencia. La nueva agravante presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes. La que hace referencia a los casos en los que el delito de cometa por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco. Ninguna de las dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre.”

Para la Sala “la agravante por razones de género se caracteriza, precisamente, por la concurrencia de ese elemento, y, además, porque el hecho debe ser cometido en el ámbito de las relaciones de pareja. lo que le atribuye una evidente especificidad. Sin embargo, podría plantearse si todos los posibles supuestos en que sería de aplicación la agravante por razones de género quedarían también cubiertos por la agravación por razón de sexo o de parentesco. Respecto del parentesco, se exige el carácter estable de la relación, lo que no es preceptivo en la agravante por razones de género. Estos son, pues, supuestos en los que no sería aplicable el parentesco pero si la agravación por razones de género. En cuanto al sexo, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los  hombres  de  las  mujeres,  mientras  que  el  género  se  refiere  a  aspectos  culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c ). Es claro que la agravación por discriminación por razón del sexo de la víctima puede ser apreciada fuera del ámbito de las relaciones de pareja. Y, aun cuando en ocasiones pudieran ser coincidentes las bases de ambas agravaciones, será posible distinguir la base de una y otra.”

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¿Qué es la imparcialidad subjetiva y la objetiva del Juez en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 399/2018 de 12 de septiembre que “el derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma. Sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal.”

Añade la Sala que “así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la reciente STC 133/2014 de 22 de julio según la cual «el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial». La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes «supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra» (STC 38/2003 de 27 de febrero). A esos efectos la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus relaciones con aquellas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la STC 60/2008 de 26 de mayo «esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra».”

Para el Tribunal “la imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso, y asegura que el Juez se acerca al tema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (SSTC 47/2011 de 12 de abril, FJ 9; 60/2008 de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007 de 12 de febrero  FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso (STC 36/2008 de 25 de febrero, FJ 2). El Juez no sólo ha de ser, sino también parecer, alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack, STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). No cualquier apariencia, desde luego, sino solo cuando pueda hacer surgir dudas objetivamente justificadas. El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizil öz; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero). En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que «la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador». (STC 60/1995 de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).”

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¿En el proceso penal existe eficacia positiva de cosa juzgada?

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Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 3107/2018 de 12 de septiembre que declara que “en el proceso penal no existe eficacia positiva de cosa juzgada (prejudicialidad vinculante). Menos aun cuando nos referimos a cuestiones fácticas que han de resolverse según la prueba practicada en cada proceso, aunque el hecho enjuiciado sea el mismo; lo que sucede en ocasiones no frecuentes, pero en absoluto insólitas. Paradigmático es el caso de rebeldía de alguno de los imputados. Si en el juicio seguido con posterioridad para el rebelde la prueba practicada es diferente o arroja resultados distintos habrá que declarar no probados los hechos, aunque la sentencia anterior haya proclamado lo contrario; o, al revés, estimar que los hechos que la primera sentencia declaró no acreditados, sí lo han quedado en el segundo juicio, v. gr., por haber comparecido testigos que no fueron localizados antes (o muchas otras vicisitudes imaginables: confesión; nueva documentación aportada; firmeza de un testigo que en el juicio anterior por razones que explica, se mostró dubitativo…).”

Añade el alto Tribunal que “por eso, que en algunos precedentes esta Sala Segunda haya rechazado ya motivos de semejante factura al que ahora nos enfrentamos examinando justamente esas mismas diligencias policiales, a la luz de una queja similar, si no igual, basada también en las declaraciones vertidas luego en el juicio por el coimputado, ni nos vincula, ni nos permite dar por zanjada la discusión. Pero, desde luego, tampoco es ese dato desdeñable por una regla no estrictamente jurídica, pero sí lógica: la pura y simple coherencia. En la medida en que no se atisba ningún elemento diferencial de relieve o trascendente no sería explicable decir “negro” donde antes dijimos “blanco”. Las diligencias en las que se quieren identificar las irregularidades invalidantes están unidas por testimonios: son las mismas que obran en los demás procedimientos que se han seguido contra el ahora recurrente y contra el coacusado anteriormente enjuiciado. Si a la luz de la prueba practicada en este proceso se llega a conclusión diferente pese a la similitud de supuestos habría que resolver de esa forma aunque se entrase en contradicción con esos precedentes. La decisión posterior en cuanto sea más favorable (v.gr. se declara probado que no existió el hecho por el que se había condenado a alguien) habrá de proyectarse normalmente hacia las decisiones anteriores por exigencias elementales de justicia que han hecho al legislador abrir un orificio en la institución de la cosa juzgada con toda lógica y sentido (art. 954 LECrim).”

Por esta razón la Sala de lo Penal afirma que “esta es la cuarta ocasión en que accede a este Tribunal un recurso de casación interpuesto por Valentín combatiendo condenas fundadas como elemento probatorio esencial en esas declaraciones que ahora vuelven a ser puestas en entredicho. Es completamente legítimo que las cuestione otra vez en casación: ningún reproche cabe por ello. Incluso el recurrente legítimamente puede encontrar por esta vía indirecta una forma de revisar las anteriores condenas que pesan sobre él y que se fundan precisamente en esa prueba. Quizás, aunque no necesariamente, eso explique un recurso contra una condena que en apariencia para nada podría variar su situación penitenciaria a la vista de lo establecido en el art. 76 CP.”

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¿Qué diferencia existe entre carga de la prueba e impulso probatorio judicial?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 392/2018 de 26 de julio que “en igual sentido la STS 26/2016 de 28 de enero, con cita de la STS 1186/2000 de 18 de junio ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECr puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECr por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729 de la LECr. Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995 , 4 de noviembre de 1996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1998 , 7 de abril y 15 de mayo de 1999).”

Añade la Sala que “de modo, que efectivamente, no puede ser interpretado el art. 729.2 de forma que autorice una toma de posición del Tribunal que pudiera suponer el abandono de su imprescindible imparcialidad para subsanar la inacción o los posibles errores de las partes, especialmente de la acusación (STS 1062/2003, de 16 de julio.”

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¿El prevalimiento para la agravación del artículo 180.1.4º del Código Penal en delitos de agresión sexual en qué factores puede apoyarse?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 384/2018 de 25 de julio que trata “de desentrañar lo que se agrupa en tal agravación (art. 180.1.4º). Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva “o” que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

  1. a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en este caso en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.
  2. b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada. Habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Hace una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El autor ciertamente era tío (quinto grado de parentesco) por afinidad de la víctima. Pero sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido, salvo en el caso de los hermanos, y sin embargo sí se abarca todo el parentesco por afinidad, es decir todos los afines sea cual sea el grado. No hay que forzar mucho las cosas para entender que, aunque gramaticalmente mal expresado, se está equiparando en la Ley la condición de afinidad no a los parientes mencionados (ascendientes, descendientes o hermanos) sino al carácter “natural” o “adoptivo” del parentesco. Solo alcanzaría la agravación a los afines en los mismos grados que los mencionados (suegros, cuñados, hijastros). Esa es la fórmula que utiliza el Código cuando quiere extender la protección (o la agravación) al parentesco por afinidad (vid. art. 173, a diferencia del art. 23 CP que no contempla a los afines).”

Concluye la Sala que “la relación tío-sobrino por afinidad (además. en quinto grado) no está contemplada en la norma y no puede basar la agravación. No procede por tanto la aplicación del tipo agravado del art. 180.1.4 º y 181.4. Solo el tipo básico previsto en los arts. 181.3 y 182.1 CP (texto anterior a la reforma operada por LO 5/2010).”

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¿Cabe la aplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño en los delitos contra la vida o la integridad de las personas?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 378/2018 de 23 de julio que “esta Sala ha declarado (Cfr STS de 23-12-2002), que en los delitos contra la vida o la integridad de las personas, si bien el daño es irreparable, sí se pueden disminuir sus efectos a través de una indemnización ;que razones de política criminal aconsejan favorecer la voluntaria y pronta reparación o disminución de los efectos del delito; y que la cantidad consignada, no relevante por sí misma, puede serlo atendiendo las circunstancias económicas reseñadas en el recurso.”

Añade el alto Tribunal que “por su parte, la sentencia de esta Sala 625/2008, 08/10/2008 admite en delito contra la vida, tentativa de homicidio, la atenuante de reparación o disminución del daño. Y doctrinalmente se ha sostenido que la instauración de esta atenuante, es un claro exponente de una política criminal orientada a la protección de la víctima, porque en términos estrictamente pragmáticos se hace necesario ofrecer algún premio a quién esté dispuesto a dar cumplimiento a un interés general en que sea satisfecha la víctima (interés que se extiende a todos los ciudadanos como víctimas potenciales de futuros delitos).Y en segundo lugar, se ha aplaudido su existencia también por motivos preventivos , dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya la peligrosidad.”

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