¿Qué requisitos deben concurrir para que se aprecie la eximente de legítima defensa? (Whitman abogados alicante).

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 67/2023 de 8 de febrero que recuerda que sobre esta eximente se pronunció la Sala Segunda en sentencia 466/2010 de 9 de abril de 2010, Rec. 2147/2009 en estos términos: «1. La eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos: A) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva. B) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del  ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor (STS 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque (STS 12 de mayo de 2005). C) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor. De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal, han de concurrir para la apreciación de la incompleta, del art. 21.1.º, la ilegítima agresión, y la necesidad objetiva de la defensa, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso  intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa (STS 6 de octubre de 1999 y 14 de octubre de 1999).”

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¿Qué requisitos deben concurrir para la comisión del delito de prevaricación administrativa?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia numero 8/2023 de 19 de enero ha declarado que la aplicación del delito de prevaricación administrativa se ajusta a la concurrencia de una serie de circunstancias. “Esta Sala ha declarado que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose el debido respeto, en el ámbito de la función pública, del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Hemos indicado también que la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015, el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.”
Aclara el alto Tribunal que “como elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad), se ha estimado en algunas resoluciones que desde el punto de vista objetivo el acento debe establecerse en la «patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho; y en otras resoluciones se ha resaltado como elemento decisivo el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad» (STS 16 de octubre de 2009). Por último, desde la consideración de los elementos subjetivos del tipo, nuestra doctrina destaca que la resolución contradictoria con el derecho debe emitirse a sabiendas de su injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio o 1021/2013, de 26 de noviembre, entre muchas otras).”
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¿Qué se exige para la aplicación de la hiper agravación prevista en el artículo 66.1.5 del Código Penal?

Esta interesante cuestión ha quedado resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en su sentencia 21/2023 de 20 de enero ha declarado que “esta Sala ha entendido que la previsión contenida en el artículo 66.1.5 del CP, permite al Tribunal imponer la pena superior en grado cuando el culpable, al cometer el delito, hubiera sido condenado por, al menos, 3 delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, pero siempre teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito. En este sentido se ha exigido ( STS nº 536/2021, de 17 de junio) una motivación orientada en cada caso a «comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación.”
Añade el alto Tribunal que “deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del «efecto advertencia» que se derive de las condenas previas». En el caso no se aprecia la existencia de la motivación exigible para justificar la aplicación de la hiper agravación prevista en el artículo 66.1.5 del CP. Parece partirse de que resulta aplicable con la mera constatación de la existencia de las condenas anteriores, en el número y características contempladas en el precepto citado, y se procede a compensar la agravante de multirreincidencia con la eximente incompleta, para luego apreciar la concurrencia de un fundamento cualificado de agravación sobre al base de la no discutida agravante de disfraz.”
No obstante matiza y aclara la Sala de lo Penal que “sin embargo, han de tenerse en cuenta otros aspectos al proceder a la individualización de la pena en casos como el presente. En primer lugar, que para imponer la pena superior en grado conforme al artículo 66.1.5, es necesaria una particular motivación que valore expresamente los aspectos antes reseñados en la cita jurisprudencial efectuada más arriba. Y, en segundo lugar, que el artículo 68 del CP contiene una previsión específica para los casos de concurrencia de eximentes incompletas, conceptualmente diferentes de las atenuantes muy cualificadas, que impone la reducción de la pena prevista para el delito en uno o dos grados. Así, mientras que la agravación penológica prevista en el artículo 66.1.5 es facultativa y exige una particular motivación que la justifique, la reducción de la pena contemplada en el artículo 68 es de obligada aplicación, al menos en un grado, y no puede orillarse acudiendo a las previsiones del artículo 66.1.7ª, previstas para los casos de concurrencia de atenuantes y agravantes. Así pues, en el caso, la pena prevista para el delito, comprendida entre 4 años y 3 meses y 5 años, al tratarse de robo cometido con intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de armas, ha de reducirse en un grado por aplicación del artículo 68, al concurrir una eximente incompleta, debiendo aplicarse en su mitad superior al concurrir las agravantes de reincidencia y disfraz, sin que sea posible acudir a la pena superior en grado (artículo 66.1.5) al no resultar debidamente motivada la hiper agravación.”
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Si el acusado presta la fianza que se le exigió en el auto de apertura de juicio oral ¿puede beneficiarse de la atenuante de reparación del daño?

La respuesta a esta cuestión la ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en su sentencia número 12/2023 de 19 de enero declara que “el motivo no puede ser apreciado, ciertamente el recurrente, indica el hecho probado, al que debemos atenernos, en motivo por error iuris, consignó el importe de 12.000 euros en concepto de responsabilidad civil; lo cual resulta insuficiente incluso para la apreciación simple estimada, aunque lógicamente, nada se alterará en observancia de la prohibición de reformatio in peius. Esta Sala tiene declarado que si el acusado se limitó a prestar la fianza que se le exigió en el auto de apertura del juicio oral, hizo una consignación ex lege a requerimiento judicial (STS 556/2002, de 20 de marzo). El abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima ( SSTS 1155/2004, de 6 de abril; 948/2005, de 19 de julio; 1238/2009, de 12 de diciembre. Insistiéndose en que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el auto de procesamiento (o apertura del juicio) en lo afectante a las responsabilidades civiles del delito, no supone la realización de los hechos de singular relevancia que permiten la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 CP.”
Añade el alto Tribunal en la resolución indicada que “no puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en caso de no prestarse voluntariamente, se procedería al embargo de bienes del acusado En definitiva, esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 741/2022, de 20 de julio) A ello se une que, en el caso de los perjuicios.”
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¿Es inoperante la suspensión del plazo para la tramitación de expediente disciplinario si no se ha intentado la notificación personal ex artículo 44 del régimen disciplinario de la Guardia Civil?

Esta relevante cuestión que afecta al plazo de 6 meses de tramitación del expediente disciplinario ha encontrado respuesta en la Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo número 112/2022 de 21 de diciembre, declarando el alto Tribunal que “esta sala considera que para que por el instructor del expediente se pueda suspender el plazo máximo de tramitación del expediente por causa imputable al expedientado, no basta con que éste se encuentre ilocalizable, es necesario que previamente dentro del plazo máximo de tramitación, por el instructor del expediente se haya intentado notificar en tiempo y forma la resolución sancionadora y, por tanto, tal y como ha quedado recogido anteriormente, para que el intento de notificación -debidamente acreditado- sirva, para tener por finalizado el procedimiento disciplinario y entender que su tramitación se ha producido dentro del plazo legalmente fijado, se ha de efectuar en los términos legalmente fijados en el régimen disciplinario de la Guardia Civil, es decir, de conformidad con lo dispuesto sobre la práctica de las notificaciones en el artículo 44, pues si dentro del plazo máximo de tramitación no se efectuó en tiempo y forma la notificación de la resolución, no puede seguidamente achacarse al encartado que no se ha podido efectuar por causa imputable al mismo y suspender el plazo hasta que sea localizado, toda vez que, de haberse llevado a cabo en tiempo y forma el intento de notificación, se habría tenido por notificada la resolución sancionadora dentro del plazo máximo – evitando entrar en juego la caducidad- y al no haber sido así, no puede seguidamente imputarse al encartado que no se ha podido efectuar por causa imputable al mismo y suspender el plazo hasta que fuese localizado. Y así, en el primero de los apartados del citado artículo 44 se dispone que «las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto» y que «la acreditación de la notificación efectuada se incorporará a las actuaciones», estableciendo expresamente en el apartado tercero que «Cuando no se pueda practicar una notificación, por no ser localizado el interesado en su unidad de destino o encuadramiento, o en su domicilio declarado, la notificación se efectuará por medio de edictos en el tablón de anuncios de su unidad de destino o encuadramiento y en el «Boletín Oficial de la Guardia Civil», continuándose las actuaciones» y que «El trámite de notificación domiciliaria se entenderá cumplimentado una vez efectuados, en el plazo de tres días, dos intentos llevados a cabo en momentos diferentes».
Concluye la Sala declarando que “en el caso que nos ocupa, ha de partirse de que era necesario e ineludible que la instructora, a partir del día 30 de diciembre de 2020 en que recibió la resolución sancionadora, para evitar que transcurriese el plazo máximo de tramitación del expediente sin haberse notificado la misma, y entrase en juego la caducidad, llevase a cabo, antes de que transcurriese el plazo, los intentos de notificación domiciliaria, en tiempo y forma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del régimen disciplinario de la Guardia Civil, dejando constancia de su práctica, por así exigirlo la normativa reguladora del procedimiento disciplinario.”

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El recurso del Fiscal contra la clasificación del interno con excarcelación ¿tiene efectos suspensivos?

Esta cuestión novedosa acaba de encontrar cumplida respuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en que su sentencia número 965/2022 de 15 de diciembre de 2022 ha declarado como doctrina legal unificada que “en el caso de delitos graves, la decisión de progresión a clasificación que faculte la excarcelación del interno, como sucede con el tercer grado, haya sido adoptada por el órgano administrativo o por el JVP, cuando sea recurrida por el Fiscal, dicho recurso producirá efecto suspensivo, que se mantendrá hasta la resolución por el órgano ad quem, Tribunal sentenciador, con carácter preferente y urgente, bien del referido efecto o bien del fondo de la cuestión.

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¿Cómo se establece la competencia territorial en un delito del artículo 197.3 del Código Penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto número 20447/2022 de 15 de junio de 2022 aclara esta cuestión poniendo de relieve que “ el objeto de la presente cuestión pasa por despejar la duda de competencia territorial que sostienen el Juzgado de Instrucción núm. 27 de Barcelona y el de Instrucción núm. 2 de Alcobendas. El Sr. Juez del Juzgado de Barcelona considera que atendido el título de imputación, la conducta de difusión se realizó en el Partido Judicial de Alcobendas donde tienen sus sedes las distintas empresas donde trabajan los querellados y presuntos autores de la conducta divulgadora, por lo que es el juzgado de dicho Partido judicial quien debe conocer de los hechos justiciables. Por su parte, la Sra. Jueza del Juzgado de Alcobendas considera que no es competente en la medida que el delito no se ha cometido en su Partido, debiéndose estar al lugar de obtención y, en todo caso, al lugar donde reside la persona ofendida, en este caso Barcelona. Tiene razón el Sr. Juez de Instrucción de Barcelona.”

Para la Sala “la conducta presunta, en los términos que se describen en la querella, apuntan, como título provisorio de imputación -y sin perjuicio de la valoración normativa que pueda realizarse en fase de admisión o en otro momento posterior por el juzgado competente- a un delito del artículo 197.3 CP, por lo que el lugar de comisión debe identificarse con el de divulgación ilícita de los contenidos de intimidad protegidos. Lugar que, en el caso, como bien considera el Fiscal, es donde tienen su sede las empresas desde las que se divulgaron dichos contenidos. Sin que identifiquemos ningún factor de corrección del criterio general competencial apuntado, para evitar dificultades de adecuada y eficaz investigación. Criterio que conduce a afirmar la competencia del Juzgado de Alcobendas.”

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¿Pueden plantearse en recurso de casación cuestiones nuevas no planteadas en apelación?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 41/2022 de 20 de enero ha declarado que “hemos señalado en otras ocasiones, — SSTS números 570/2021, de 30 de junio, 546/2020, de 23 de octubre y 661/2019, de 14 de enero de 2020, por todas–, que la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas, no planteadas en la apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo. Como afirma la STS 84/2018, de 15 de febrero, con cita de la STS 54/2008, 8 de abril, es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas (SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril).”

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¿Cuándo se vulnera el secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 CE?

La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en sentencia número 90/2021 de 7 de octubre, con cita en otras de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara que el secreto de las comunicaciones solo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación y únicamente puede estimarse vulnerado el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 de la Constitución cuando se graba la conversación «de otro», pero no cuando se graba una conversación «con otro».

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¿Cómo se diferencia el mero uso indebido como modalidad de apropiación de uso no delictiva de la apropiación indebida en sentido propio?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 781/2021 de 14 de octubre ha declarado que la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el «punto sin retorno», que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio (STS 228/2012, de 28 de marzo). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero «hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales». En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio, o la STS 938/98, de 8 de julio.”

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