En el delito de infracción de deber de satisfacer impuestos y cumplir las obligaciones tributarias del artículo 305.2 del Código Penal ¿quién puede ser condenado como sujeto activo?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de noviembre de 2017 respondiendo a esta relevante cuestión que “aunque de ordinario el sujeto infractor es el sujeto a quien compete el deber de pagar el impuesto, por lo tanto un sujeto con un elemento especial de autoría, el defraudador fiscal, en la modalidad de cobro indebido de devoluciones, el sujeto activo no es obligado tributario sino quien aparenta ser titular del derecho a percibir una devolución de un IVA soportado.”

Añade la Sala que “esos elementos, relación jurídica tributaria, sujeto pasivo y condición de punibilidad y de procedibilidad, es por lo que hemos declarado la exigencia de un elemento especial de autoría; destacando la necesidad del que el sujeto activo del delito sea, por lo tanto, un sujeto obligado por la relación tributaria, pues si la obligación incumplida es de naturaleza tributaria y el sujeto pasivo es la Hacienda, en sus distintas modalidades, es llano afirmar que el sujeto activo deba ser un sujeto cualificado por su condición de obligado tributario. Afirmación que resulta lógica por la naturaleza de la relación y del sujeto pasivo. Ahora bien ello no quiere decir que sólo será sujeto activo el sujeto obligado al pago del impuesto por incumplimiento del deber: lo será en la modalidad de defraudación, pero también lo podrá ser la persona que artificiosamente se coloca en la posición aparente de sujeto tributario, cuando la modalidad comisiva se refiere al cobro indebido de devoluciones.”

Para el alto Tribunal por lo tanto “cuando la conducta típica consiste en el impago de la obligación tributaria el sujeto del delito es el obligado al pago, pero en la modalidad de devolución indebida, como refiere el caso, el sujeto activo es quien aparenta, mediante defraudación, la titularidad de un derecho de reclamación de una devolución indebida. Esta interpretación es congruente con la previsión del art. 305.2 CP, tras la reforma operada por la LO 7/2012, que al disponer un criterio delimitador del periodo impositivo refiere la posibilidad de comisión de la modalidad defraudatoria por recepción de devoluciones indebidas a situaciones en las que el hecho se desarrolla en el seno de una organización o grupo criminal o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva. Esta previsión resuelve la duda sobre la caracterización del sujeto activo, que de ordinario será el obligado tributario, normalmente por el incumplimiento de su deber, pero también quien aparenta ser sujeto de la relación jurídico tributaria (en la modalidad de obtención de devolución indebida). Desde la perspectiva expuesta, el tipo penal, configurado como un delito de infracción de deber (del deber de satisfacer impuestos y cumplir las obligaciones tributarias) es imputable a quien infringe ese deber y a quien se coloca en situación de aparente titular de un derecho de reclamación para generar un crédito falso contra la hacienda, en definitiva defraudando para la obtención de una devolución indebida.”

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¿Qué debe concurrir para poder condenar por el delito del artículo 149 del Código Penal (lesiones) a título doloso?

¿Qué debe concurrir para poder condenar por el delito del artículo 149 del Código Penal (lesiones) a título doloso?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 23 de noviembre de 2017 declara que “el dolo eventual suficiente para la imputación por lesiones agravadas por la pérdida de un ojo, se colma porque el sujeto activo quiera realizar una determinada acción a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico. Por lo tanto, para poder imputar el tipo del artículo 149 del Código Penal a título doloso, debe patentizarse de forma contundente que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un menoscabo sustancial de un órgano principal, en este caso el ojo y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque  intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado.”

Añade la Sala que “lo anterior implica que la existencia del dolo eventual no depende de que el autor se tome en serio un riesgo conocido sino de que conozca un riesgo que se tiene que tomar en serio. En autos, el instrumento que portaba el recurrente en la mano era “una llave dinamométrica -de acero, de 45 centímetros de larga y 1.326 gramos  de peso-“; y con ella “lanzó un  fuerte golpe dirigido a la cabeza ” necesariamente tuvo que conocer que lanzar el golpe con intensidad (fuerte) sobre la cabeza, con una barra de acero próxima a medio metro de largo y a un kilo y medio de peso, conllevaba el riesgo cierto de la pérdida de un ojo, o lesiones de similar entidad, como las enumeradas en el artículo 149, según la concreta parte de la cabeza donde impactase. Abstracción hecha de que la indicación del recurrente de que la víctima portaba gafas, pues entonces sería de invocación la casuística jurisprudencial, en supuestos en los que se golpea directamente en la cara con un vaso u objeto de cristal, con fuerza suficiente para que se rompa con el impacto, y los cristales provoquen cortes que determinan la pérdida de la visión del ojo, se aprecian lesiones dolosas del art 149.1 CP, por ejemplo en la STS 683/2006, de 26 de junio, en la STS 936/2006, de 10 de octubre o en la STS 902/2008, de 9 de diciembre, porque en estos supuestos la rotura del vaso es sumamente probable, con la lógica consecuencia de que los fragmentos de cristal provoquen cortes en el rostro y en los ojos del ofendido, con riesgo cierto de provocar la pérdida total del ojo (STS 464/2016 de 31 de mayo). En autos, portara gafas o no la víctima, el golpe en el rostro no se produjo con instrumento u objeto de vidrio; sino con una barra de mayor potencialidad lesiva, si cabe, aunque no sea susceptible de fragmentarse o astillarse, dada su materia: acero; su dimensión: 45 centímetros; y su peso: 1,32 kilogramos; que efectivamente como se indica en el recurso, según fuere la intensidad empleada en el acometimiento, “dado el tamaño y el peso de la barra, un golpe de cierta intensidad hubiese causado lesiones cerebrales seguramente incompatibles con la vida”. La narración probada indica que el golpe con la citada barra, fue “fuerte” y “dirigido” a la cabeza lo que originariamente de la concreción lesiva que resultó, que en esas circunstancias, su inexorable comportamiento llevaba implícita la aceptación del resultado y por tanto la necesaria desestimación del recurso.”

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¿Qué es el delito de prevaricación administrativa?

¿Qué es el delito de prevaricación administrativa?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de noviembre de 2017 que este delito “viene definido en el artículo 404 del Código Penal que sanciona «a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo». Por lo tanto, se sancionan penalmente conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.”

Recuerda el alto Tribunal que “lo que el tipo penal tutela, es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, y en consideración a sus artículos 103 y 106. Según el primero, se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la ley y al derecho. Por el segundo, se indica el sometimiento al principio de legalidad de la actividad administrativa, con absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (SSTS 627/06, de 8 de junio, 605/2013, de 8 de julio, entre otras). Dado que la acción que describe el precepto consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo,  el  comportamiento  implica  la  contradicción  de  la  decisión  con  el  derecho,  que  puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre) esto es, cuando de forma patente y clamorosa se desborda la legalidad, contraviniendo el ordenamiento jurídico, con desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).”

Para la Sala “la mera ilegalidad de la decisión no es suficiente para la integración del delito, considerando que las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que sea precisa en todo caso la aplicación del Derecho Penal, el cual quedará así restringido a los casos más graves. Se expresa así que la resolución arbitraria debe comportar una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, y que se caracterice por la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, esto es, que la contradicción resulte patente, desbordando la legalidad de un modo clamoroso y evidente (STS 605/2013, de 8 de julio o 18/2014, de 23 de enero), lo que comporta un plus de antijuricidad, que se representa porque la decisión no sea en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables, de modo que pueda concluirse que deriva de la exclusiva voluntad y del capricho de quien la adopta (SSTS 629/2013, 19 de julio o 657/2013, de 15 de julio), lo que entraña que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.”

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¿Cuál debe ser el alcance de las medidas de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas autorizadas por el Juez de Instrucción?

¿Cuál debe ser el alcance de las medidas de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas autorizadas por el Juez de Instrucción?

Esta interesante cuestión ha sido objeto de crítica y resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de noviembre de 2017 en la que el alto Tribunal declara que “no deja de ser censurable que la práctica jurisdiccional de algunos órganos de investigación siga anclada en modelos estereotipados a la hora de definir el alcance de las medidas de injerencia. El auto dictado por el Juez de instrucción núm. 17 de Sevilla es un buen ejemplo de ello. En su parte dispositiva se acuerda -sin más- la «intervención grabación y escucha de los números de telefonía móvil (…) llevándose a cabo la intervención, grabación y escucha por los funcionarios del equipo de policía judicial de La Rinconada (…) debiendo dar cuenta a este  Juzgado  de  forma  inmediata  de  las  conversaciones  que  tengan  relación  con  los  hechos  investigados, poniendo a disposición de este Juzgado las grabaciones originales y las  transcripciones de las mismas, a fin de que pueda llevar a cabo el control judicial preceptivo.”

Añade la Sala en tono crítico que “se sigue así pensando en un modelo histórico y convencional de comunicación telefónica que nada tiene que ver con los formatos actuales. La nueva rúbrica del capítulo IV del título VIII del libro II de la LECrim no obedece a una simple preocupación vanguardista del legislador. En efecto, «la interceptación de las comunicaciones telefónicas y  telemáticas»  a que se refiere la reforma operada por la LO 13/2015, 13 de octubre, va mucho más allá de una rectificación de estilo respecto del pre vigente art. 579 de la LECrim. Las comunicaciones telefónicas a través de la telefonía móvil y las telemáticas por medio de Internet nos sitúan en un rupturista escenario en el que tanta importancia puede llegar a tener para la investigación el conocimiento de las conversaciones interceptadas, como el de los datos electrónicos asociados a aquéllas. Y no deja de ser perturbador que el Juez que habilita la injerencia del Estado en esas comunicaciones siga anclado en una visión histórica que le lleva a guardar silencio respecto de esa información adicional que proporcionan los nuevos cauces de intercomunicación. No se trata de una simple llamada de atención hacia lo que puede resultar más conveniente para hacer posible el control casacional de las decisiones adoptadas en fase de investigación. Se trata, claro es, de un imperativo legal derivado, no sólo del art. 588 bis c), apartado 3 c) de la LECrim, sino también de lo prevenido en los arts. 3 de la Ley 25/2007, 18 de octubre y 39 de la Ley 9/2014, 9 de mayo, antes citados.”

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La negativa de la víctima de un delito a declarar contra el acusado al ser pariente, cónyuge o pareja de hecho ¿puede ser contrarrestada con la valoración de su declaración sumarial?

La negativa de la víctima de un delito a declarar contra el acusado al ser pariente, cónyuge o pareja de hecho ¿puede ser contrarrestada con la valoración de su declaración sumarial?

La sentencia de 15 de noviembre de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo responde y aclara esta relevante cuestión negando la posibilidad indicada. Así declara la Sala que “en cuanto a la premisa de validez de los medios de prueba atendidos compartimos la tesis del tribunal de instancia sobre la exigencia de prescindir del relato de la víctima que se amparó en su derecho a no declarar en juicio oral. Y añadimos lo que ya dijimos en nuestra STS 703/2014 de 29 de octubre recordando la doctrina de las sentencias de esta Sala, 31/2009, de 27 de enero, 129/2009, de 10 de febrero, 160/2010, de 5 de marzo, 459/2010 de 14 de mayo, 1010/2012, de 21 de diciembre, donde explicitan que la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. Aún añadimos  tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal.”

Continúa el alto Tribunal “y también que tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario. Pues bien, donde surge la discrepancia es en el alcance que el tribunal da a esa supuesta exclusión de lo que la víctima dijo. En efecto, pese a la bien documentada doctrina a la que dice acogerse, el tribunal acaba erigiendo en fundamento de lo que enuncia como probado, no lo que predican los elementos periféricos «corroboradores» de esa descripción de la víctima, sino precisamente esta declaración en cuanto que corroborada. Cae así en la falta de validez del medio que, en realidad, a pesar de la formal proclama de exclusión, se erige en fundamento de su certeza sobre la veracidad de la imputación. Porque ni el testimonio policial, ni la grabación, ni lo percibido en el escenario ni la realidad fotografiada de las lesiones de la víctima, incluso dado el tiempo y lugar de su constatación, permiten inferir que precedió una amenaza, o retención coactiva de la víctima constituidas por actos que aquellos medios no pueden constatar, ni la autoría de las lesiones. La inferencia adquiría fuerza de convicción, acorde a lógica y experiencia, si a aquellos datos se une lo que la víctima declaró. Pero ello implica prescindir de que tal declaración ha sido excluida, y correctamente excluida, del material a tomar en consideración, para justificar la condena.”

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¿Tiene validez la conformidad alcanzada únicamente por uno de los acusados?

¿Tiene validez la conformidad alcanzada únicamente por uno de los acusados?

Nos enseña la Sala de lo Penal Supremo en su sentencia de 16 de noviembre de 2017 que “es exigencia normativa para que la conformidad tenga eficacia que la aceptación de la descripción de hechos de la acusación, lo sea, por todas las partes (art. 787.2 LECr); es decir, conformidad total, que en autos, en modo alguno no se ha producido, pues al margen de cual fuere lo acaecido con el recurrente, el coacusado nunca reconoció hecho alguno, lo que imposibilita la tramitación y conclusión del proceso por conformidad.”

Recuerda el alto Tribunal que “ya la STS 971/1998, 27 de julio, que por razón de su fecha incluye alguna referencia a preceptos cuya numeración se ha trocado tras diversas reformas, pero cuyo contenido sustancial a estos efectos pervive en la actual redacción, recordaba que “…una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio (artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio (artículo 673, párrafo segundo, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad «sui generis» del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), criterio en el que abundan, las SSTS 1014/2005, de 9 de septiembre, 260/2006, de 9 de marzo, 88/2011 de 11 febrero, 73/2017, de 13 de febrero o 422/2017, de 13 de junio, resoluciones algunas ellas citadas en la sentencia recurrida, pero de las que no obtienen la conclusión adecuada.”

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¿Caben formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública?

¿Caben formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública?

 Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de noviembre de 2017 que “hemos declarado en cuanto al grado de ejecución de las SSTS 975/2016 de 23 de diciembre, 899/2012 de 2 de noviembre, 183/2013, de 13 de marzo, 335/2008, de 10 de junio, 598/2008, de 3 de octubre, 895/2008, de 16 de diciembre ; 5/2009, de 8 de enero ; 954/2009, de 30 de septiembre, 960/2009, de 16 de octubre, 1047/2009, de 4 de noviembre, 1155/2009, de 19 de noviembre, y 191/2010, de 9 de febrero, podemos extraer estas consideraciones generales, muchas veces reiteradas: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de “promover”, “facilitar” o “favorecer” el consumo desustancias tóxicas previstos en el tipo penal.”

Añade la Sala que “b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse mediante la entrega. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.”

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¿Qué es la cadena de custodia?

¿Qué es la cadena de custodia?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017 “que por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez (SSTS 129/2011 de 10 de Marzo, 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio).”

Añade el Tribunal que “recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio)”.

Explica la Sala por ello que “para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas. En este caso el recurrente se limita a lanzar una serie de dudas sobre la cadena de custodia que no conducen a una ilicitud probatoria que pudiera ser determinante de la nulidad que se pretende, y que quedan disipadas con los datos que la Sala sentenciadora analizó.”

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FORMULARIO SOLICITUD GRABACIÓN PRUEBAS PERSONALES EN INSTRUCCIÓN

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO….DE LOS DE……..

DILIGENCIAS PREVIAS ………..

D. ………………………………., Procurador de los Tribunales y de D…………………………….., según consta debidamente acreditado en las Diligencias Previas nº……………………… seguidas ante el Juzgado de Instrucción Número……. de los de………., comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

 

PRIMERO.- Que por Auto de…….de…… de………, el Juzgado dispuso admitir a trámite la (denuncia, querella)   formulada por esta parte en nombre y representación de D…………………contra D………………………….. por la presunta comisión del delito de……………………. acordando el Juzgado recibir declaración del investigado el día…..de……. de ……..a las …horas, y la de los testigos propuestos  por esta parte los días……….de…………. de……….y ……. de……..de ………respectivamente, todos ellos a las……horas.

 

SEGUNDO.- Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 230.1 LOPJ, desde la entrada en vigor de  la LO 7/2015, acaecida el día 1 de octubre de 2015, se ha generalizado el mandato de  utilizar los medios técnicos  puestos a disposición de la Administración de Justicia, por lo que se ha de estimar que  en  su  ámbito  de  aplicación  han  quedado  comprendidos  los  actos  de instrucción   penal   de   naturaleza   personal   (declaraciones   de   procesados, investigados, testigos y peritos) disponiendo el artículo 230.2 LOPJ que las grabaciones  videográficas que reúnan los requisitos   técnicos   de   integridad   y   autenticidad   exigidos   por   la   Ley   son documentos  originales,  por  lo  que  pueden  suplir  eficazmente  al  acta  escrita prevista en la LECrim para la documentación de las  diligencias sumariales.

Así lo ha entendido también la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 3-2017, de 14 de junio de 2017.

 

TERCERO.- En base a lo dispuesto en el artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vengo a interesar que las declaraciones de investigado y testigos sean recogidas en soporte videográfico y practicadas en la Sala de vistas del Juzgado de Instrucción.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito, lo admita y en su virtud dicte la oportuna resolución por la que se acuerde que tanto la declaración del investigado como la de los testigos sean practicadas, todas y cada una de ellas, en la sala de vistas del Juzgado y recogidas en el conveniente soporte audiovisual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

Por ser justo que pido en…………………… a……………………..de……… de…………..

 

Fdo………………………………………..                     Fdo……………………………………..

Abogado.                                                                Procurador de los Tribunales

 

 

 

 

 

 

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AUTORIDAD O FUNCIONARIO DE LA UNIÓN EUROPEA ¿PRIVILEGIO DE INMUNIDAD O PRIVILEGIO DE IMPUNIDAD?

Recientemente se nos ha notificado un auto (número 758/2017 de 20 de noviembre de 2017) dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que viene a confirmar la decisión de inadmisión a trámite de una querella al entender que un funcionario de la Unión Europea que pueda cometer una o varias actuaciones que pudieran ser presuntamente constitutivas de delito, en ningún caso puede ser objeto de investigación penal por un Juzgado de Instrucción, si los hechos, como aquí concurre, han sido cometidos en el ejercicio de su cargo. Este razonamiento supone, en nuestra opinión, convertir el privilegio de inmunidad del que se benefician los funcionarios y autoridades de la Unión Europea, en un claro privilegio de impunidad al no ser ya posible procesalmente -lamentablemente- que otro Juzgado de Instrucción (Penal) de la Unión Europea pueda investigar dichos hechos, pues la competencia -aquí no discutida- correspondería en todo caso al Juzgado de Instrucción al que por turno de reparto ha correspondido la investigación de los hechos, investigación que finalmente no se ha realizado, al confirmar la Sección Primera que el denunciado, al que la resolución califica como “funcionario europeo” está amparado por la inmunidad de jurisdicción establecida por los tratados y convenios internacionales, lo que ha supuesto la inadmisión a trámite de la denuncia interpuesta.

Se denunciaba aquí la presunta comisión de un delito de prevaricación activa, de un delito de prevaricación pasiva o por omisión, de un delito de falsedad documental y de un delito de lesiones psíquicas.

Sobre la presunta comisión de un delito de prevaricación pasiva dice el auto que  “(…) al margen de si la conducta del querellado pueda ser constitutiva o no de delito, lo que es claro es que supone una actuación verificada en el ejercicio de su cargo y función amparada por la inmunidad de jurisdicción establecida en los preceptos al inicio señalados.”

En relación con la presunta comisión de un delito de prevaricación activa la resolución nos dice que “(…) de nuevo entendemos que tal decisión, al margen de que no tenga apoyo normativo claro y que pueda ser o no considerada delictiva, es adoptada en el ejercicio de las funciones propias del querellado (…) y por ello consideramos con el Magistrado Juez a quo, que estaría amparada por la inmunidad de jurisdicción”.

En lo concerniente a la presunta comisión del delito de falsedad afirma la resolución que “de nuevo se trata de una decisión adoptada por el querellado en el ejercicio de la función resolutiva en lo procedimientos de (…) que tiene legalmente atribuida.”

Sobre el delito de lesiones psíquicas el auto considera que dichas lesiones provienen de aquellos actos y “(…) por lo tanto no tendrían origen en un acto distinto y serían en todo caso consecuencia de las conductas imputadas al querellado y arriba analizadas.”

Por último, la resolución, niega que sea necesario cumplimentar un trámite previo a la decisión aquí adoptada -solicitar a la Comisión Europea que levante la inmunidad de jurisdicción que, según el auto, ampara al denunciado- para evitar así la inmunidad de tales conductas bajo el argumento de que  “el hecho de que se declare que la Jurisdicción Española no pueda entrar a conocer de la presente querella no implica la impunidad de los hechos denunciados, sino que el recurrente deberá ejercitar las acciones que la legislación comunitaria le ofrece ante las Instituciones competentes de la UE y el Tribunal de Justicia Europeo”.

Como se puede ver el auto niega que su decisión implique la impunidad de los hechos denunciados y lo hace explicando que el denunciante puede ejercitar las acciones que la legislación comunitaria le ofrece y también acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o lo que es lo mismo que frente a la petición, mediante la oportuna acción penal, de investigación de unos hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos, el auto remite  al denunciante a acudir a los órganos “administrativos” de la Unión Europea y al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuya función es la “de garantizar que la legislación de la UE se interprete y aplique de la misma manera en cada uno de los países miembros y garantizar que los países miembros y las instituciones europeas cumplan la legislación de la UE, lo que patentiza en nuestra opinión la existencia de una clara impunidad al no existir otro órgano de la jurisdicción penal con competencia para “investigar los hechos denunciados”.

Tras analizar los razonamientos de la resolución creemos conveniente interponer el correspondiente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ya que, consideramos, que con la decisión adoptada se está vulnerando de forma flagrante el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante -y a posteriori de cualquier otro afectado por hechos similares-  que lisa y llanamente ve cercenado su derecho para que unos hechos, presuntamente delictivos, sean investigados por la jurisdicción penal, causando una indefensión efectiva que merece el amparo del Tribunal cuyo cometido es el de supremo intérprete de la Constitución.

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