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Para la aplicación del subtipo agravado del artículo 263.2 CP del delito de daños ¿debe atenderse a la cuantía del daño o a la afectación de los intereses generales?

Esta interesante cuestión  ha sido resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 890/2023 de 29 de noviembre en la que declara que “El contenido del injusto atiende, entre otros supuestos, al valor social de los bienes de dominio o uso público o comunal dañado, sin tener en cuenta el perjuicio patrimonial. Su deterioro o destrucción afecta no solo a su valor, sino que también puede afectar, en el caso del transporte público, a la capacidad operativa del sistema derivado del paro total o parcial del servicio, retrasos, disrupciones de frecuencias, etc. En definitiva, con independencia del valor del daño, la conducta delictiva incide negativamente en la prestación de un servicio público y perjudica a la colectividad. Como señalábamos en la sentencia núm. 983/2016, de 11 enero de 2017, «el fundamento de la agravación se halla en el menoscabo de la utilidad pública prestada por los locales o en los perjuicios que ocasiona en el funcionamiento del servicio público a que los bienes se encuentran afectos. Sobre este punto nuestro Código acoge la idea de que el bien dañado esté afecto a un servicio público, destacando que la afectación o vinculación a dicho servicio es sin exigencia añadida de que tal destino o aplicación lo sea en función a su especial naturaleza o por haber sido objeto de algún tipo de acondicionamiento».

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¿Qué significa el carácter extraordinario del recurso de casación?

Lo explica muy claramente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 881/2023 de 29 de noviembre señalando que “ El recurso de casación tiene naturaleza extraordinaria. Quiere decirse con ello que los gravámenes que la resolución recurrida pudiera representar para la parte solo pueden ser impugnados sobre la base de unos concretos motivos legalmente previstos y sujetos, en su conjunto y cada uno de ellos, a una particular disciplina. No es una decisión legislativa, o una configuración normativa, producto de la mera casualidad o el azar. Se persigue con ello que, una vez agotadas las dos instancias previas, solo determinados eventuales defectos imputables a la última de ellas puedan ser corregidos, formalizando los términos en los que el nuevo debate debe discurrir. De este modo, si el Tribunal Supremo, por más que lo hiciera animado por el loable propósito de favorecer los derechos fundamentales del recurrente, o en general sus legítimos intereses, alterase estas reglas, remodelando las quejas, dándoles libérrimamente el cauce que nos pareciera más adecuado desde el punto de vista técnico o buscando potenciar su alcance, estaría abandonando su natural posición de equidistancia entre las partes, supliendo las eventuales deficiencias que apreciase en el planteamiento de cualquiera de ellas, reconstruyendo el escenario del debate y, si se quiere, abandonando la posición del observador para integrarse sin disimulo en el objeto observado. Y ello, además, cuando ese nuevo escenario, perfilado definitivamente, en nuestra sentencia, no permitiría ya a las partes recurridas, –que enfrentaron los motivos del recurso en los términos en los que éste viene configurado, en atención a las cristalizadas exigencias relativas a cada uno de ellos–, ninguna clase de reacción eficaz. También las partes recurridas, no hace falta insistir en ello, resultan ser titulares de derechos fundamentales e intereses legítimos, que podrían padecer en ese caso. En este juego de equilibrios es preciso insertar nuestra concreta función en el marco del recurso extraordinario de casación.

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¿Puede el Tribunal de enjuiciamiento revocar el procesamiento en la fase intermedia?

La respuesta en sentido negativo la ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la sentencia nº 895/2023 de 29 de noviembre de 2023 en la que expone lo siguiente: “En el presente caso, el auto recurrido 4/2021, de 26 de octubre, acuerda confirmar el auto de conclusión del sumario dictado por el instructor y sobreseer provisional la causa, dejando sin efecto el procesamiento que venía acordado por auto de 9 de febrero de 2021, dictado por el Juzgado instructor, sin que conste que el auto de procesamiento fuera recurrido.”

Para el alto Tribunal “En principio, aplicando los anteriores criterios, el citado auto no sería recurrible porque no estamos ante una resolución definitiva, pues se trata de un sobreseimiento provisional y no libre, pero no podemos obviar que existe una imputación contra los acusados, anterior al sobreseimiento acordado por la Audiencia Provincial, consistente en un auto de procesamiento contra Eliseo y Edmundo , por delito de abuso sexual. Hay que tener en cuenta, como dijimos en nuestra sentencia 189/2013, de 10 de julio, que el tradicional auto de procesamiento de nuestro sistema procesal clásico constituye el equivalente al juicio de acusación. Solo la decisión de un Juez estimando que existen indicios bastantes para sostener la acusación por unos hechos, permite entrar en el acto del juicio oral. Sin procesamiento no cabe acusación en el procedimiento ordinario. La suficiencia de la base indiciaria es sentada por el Instructor al decretar el procesamiento. Sobre el fondo del auto de procesamiento, solo podrá pronunciarse el Tribunal llamado al enjuiciamiento si se interpone un recurso.”

Concluye la Sala que “En momentos posteriores (fase intermedia) podrá el Tribunal de enjuiciamiento comprobar la concurrencia de los dos otros requisitos necesarios para abrir el juicio oral: i) que existe una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación; y ii) que esos hechos indiciariamente fijados revisten caracteres de delito ( arts. 642 a 645 LECrim). Pero no puede revisar el juicio de acusación más que a través de los recursos que se entablen frente al procesamiento. No cabe una revocación del procesamiento en la fase intermedia que es lo que realmente ha hecho la Audiencia en este caso, negando que haya indicios de criminalidad, donde el Instructor sí los vio, por que dictó auto de procesamiento contra los investigados. Basta con constatar esto, sin entrar a analizar la solvencia o no de los indicios para dar la razón a la recurrente. Esa valoración ya se efectuó por el Instructor y no fue cuestionada, no se recurrió el auto de procesamiento. No es ahora replanteable como se infiere del art. 645.2 LECrim. Ese precepto, en efecto, se ha infringido. (…………………….) El sobreseimiento provisional en la fase intermedia solo es procesalmente viable si todas las partes lo solicitan ( art. 645 LECrim, STC 171/1988 de 30 de septiembre citada y STS 70/2013, de 21 de enero). Podemos concluir, al igual que la sentencia de esta Sala, anteriormente referenciada, que la apertura del juicio oral en el sistema acusatorio mixto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como presupuestos: a) Que exista una parte distinta del Tribunal, dispuesta a sostener la pretensión acusatoria ( nemo iudex sine actore). Aquí la hay. b) Que los hechos objeto del proceso sean subsumibles en un tipo penal. No lo cuestiona la Audiencia. c) Que la pretensión acusatoria goce de «razonabilidad», es decir que concurran indicios de que han sucedido los hechos y de que en ellos ha participado el acusado. Es el juicio de acusación que, según se ha dicho, en nuestro procedimiento penal originario se encuentra encerrado en el auto de procesamiento. Aquí, se dictó auto de procesamiento que mantiene su eficacia pues no fue impugnado. El auto de procesamiento supone depositar en manos de la acusación la llave para la apertura del juicio oral que, en ese caso, no podrá ser rechazada más que por falta de acusación, o por la atipicidad de los hechos ( art. 645 LECrim). Eso explica que solo sea ese rechazo el que puede ser revisado en casación mediante un juicio jurídico (art. 848). No sería lógico burlar esas previsiones abusando de un sobreseimiento provisional inviable en esta fase lo que aconseja la postulada interpretación extensiva de esa pasarela a la casación.”

Como colofón la Sala de lo Penal incide en lo siguiente: “Finalizamos afirmando que en la fase intermedia la Audiencia Provincial sólo tiene capacidad para evaluar el concurso de los dos primeros presupuestos; no el tercero que solo puede fiscalizar a través del recurso contra el procesamiento en la forma contemplada en el art. 384 LECrim. No habiéndose atenido a esa distribución de funciones ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva. El motivo ha de estimarse.

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¿Existe el derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación?

La respuesta a esta cuestión nos la ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia número 901/2023 de 30 de noviembre declara que “Titular de la presunción de inocencia -decíamos en la STS 1043/2012, 21 de noviembre- es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada «suficiente» para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional. Si es la sentencia de apelación la que aplica la presunción de inocencia, esa cuestión no automáticamente será replanteable en casación. Insisten en esta idea las SSTS 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre: «… sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación».

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