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¿Cuántas modalidades de asesinato alevoso existen?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 12/2019 de 17 de enero (Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) ha declarado al respecto que “en la sentencia 467/2015, de 20 de julio se estableció, al tratar sobre la naturaleza de la alevosía, que si bien esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa excogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado ( SSTS 632/2011, de 28-6;  599/2012, de 11-7; y 314/2015, de 4-5).”

En cuanto a las modalidades el alto Tribunal nos enseña que “en lo concerniente a las modalidades de alevosía, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso:

a.- La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha.

b.- La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y

c.- La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.”

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¿Puede el Consorcio tras pagar a los perjudicados en accidente de tráfico repetir contra el conductor causante del siniestro?

Esta interesante y relevante cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia número 33/2019 de 17 de enero en la que la Sala centra “la cuestión jurídica que se plantea en este recurso es si el Consorcio que paga a los perjudicados en caso de controversia tiene acción de repetición contra el conductor causante del accidente cuando ulteriormente ha quedado establecida la obligación de la compañía de seguros de indemnizar. En el caso el Consorcio, después de pagar a los perjudicados por el accidente se dirige conjuntamente contra la aseguradora y el conductor del vehículo causante del accidente de circulación. Ha quedado firme la obligación de la entidad aseguradora de indemnizar, una vez que la Audiencia consideró probado que el vehículo estaba asegurado por Allianz. Por este motivo, la Audiencia condenó a la aseguradora a abonar al Consorcio la indemnización que este había pagado a los perjudicados por el accidente más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100 desde la fecha en que abonó la indemnización, conforme a lo dispuesto en el art. 11.1.d) LRCSCVM. Pero el Consorcio, que había dirigido su demanda tanto contra la aseguradora como contra el conductor, que viene absuelto, pretende que se declare la responsabilidad de este último de forma solidaria con su aseguradora. Argumenta que así resulta de la aplicación de los arts. 1.1, 11.3 y 10.d) LRCSCVM y de los arts. 1158 CC y 43 LCS.”

Comienza su razonamiento el alto Tribunal partiendo “del marco normativo en el que debe resolverse la cuestión. i) La obligación impuesta al Consorcio de indemnizar al perjudicado en caso de controversia con la entidad aseguradora responde a la condición de organismo o fondo de garantía que la ley atribuye al Consorcio al objeto de indemnizar daños causados por vehículos de motor en ciertas circunstancias (art. 11.3 del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre). ii) En particular, conforme al art. 11.1.d) LRCSCVM, corresponde al Consorcio indemnizar los daños a las personas y en los bienes cuando surgiera controversia entre el Consorcio y la entidad aseguradora acerca de quién debe indemnizar al perjudicado. Añade el precepto que “si ulteriormente se resuelve o acuerda que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora, ésta reembolsará al Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad indemnizada más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100, desde la fecha en que abonó la indemnización”. El art. 20.2 del Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, aclara que a “efectos de lo dispuesto en el artículo 11.1.d) del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, se entenderá que existe controversia entre el Consorcio de Compensación de Seguros y la entidad aseguradora cuando ésta presente ante el Consorcio requerimiento motivado en relación al siniestro, o el perjudicado presente reclamación ante el Consorcio a la que acompañe justificación de que la entidad aseguradora rehúsa hacerse cargo del siniestro, y el Consorcio estimase que no le corresponde el pago”. iii) Con carácter general, el art. 11.3 LRCSCVM se ocupa de los casos en los que el Consorcio que ha satisfecho una indemnización dispone de un derecho de repetición contra las personas por las que está obligado a adelantar la indemnización al perjudicado. Conforme al art. 11.3 LRCSCVM, “el perjudicado tendrá acción directa contra el Consorcio de Compensación de Seguros en los casos señalados en este artículo, y éste podrá repetir en los supuestos definidos en el artículo 10 de esta Ley, así como contra el propietario y el responsable del accidente cuando se trate de vehículo no

asegurado, o contra los autores, cómplices o encubridores del robo o robo de uso del vehículo causante del siniestro, así como contra el responsable del accidente que conoció de la sustracción de aquel”. De esta forma, el Consorcio, cuando ha pagado como asegurador, puede repetir al igual que cualquier otro asegurador, en los términos previstos en el art. 10 LRCSCVM, y tiene reconocido igualmente un derecho de repetición en los casos de vehículos sin seguro o robados contra las personas que establece el art. 11.3 LRCSCVM. iv) Para los supuestos de controversia, como es el que se plantea en este recurso, el art. 11.1.d) LRCSCVM determina expresamente que, si después del pago de la indemnización por el Consorcio se resuelve que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora, es esta quien debe reembolsar al Consorcio la cantidad que haya abonado a los perjudicados más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100, desde la fecha en que abonó la indemnización.”

Continúa la Sala de lo Civil indicando que “a la vista de lo anterior el recurso de casación del Consorcio debe ser desestimado. La pretensión del Consorcio de que se declare el derecho de repetición contra el conductor a pesar de que se haya declarado la vigencia del seguro y el consiguiente reembolso al Consorcio por parte de la aseguradora no tiene apoyo en la ley. En los casos de controversia la ley establece la obligación del Consorcio de indemnizar al perjudicado para evitar demoras en el pago de las indemnizaciones en razón de la duda de la existencia de obligación de la entidad aseguradora. Si finalmente se confirma que la aseguradora no debe indemnizar (por ejemplo, porque se confirma que el vehículo no estaba asegurado), el Consorcio podrá repetir contra el conductor en los términos que resultan de los arts. 11.3 y 10 LRCSCVM. Por el contrario, si ulteriormente queda establecida la obligación de pagar de la entidad aseguradora, como ha sido el caso, el Consorcio ha pagado en su lugar. El Consorcio solo podrá repetir contra el conductor en los mismos casos en que hubiera podido repetir contra él la entidad aseguradora. Resulta improcedente amparar la acción del Consorcio contra el conductor en el art. 10.d) LRCSCVM, que termina la enumeración de los supuestos en que el asegurador puede repetir con una referencia a “cualquier otro supuesto en que también pudiera proceder tal repetición con arreglo a las leyes”. No hay una previsión normativa que contemple la repetición contra el conductor cuando se resuelva que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora. Contra lo que dice la parte recurrente, tampoco puede deducirse ese derecho a repetir contra el conductor de la responsabilidad de los daños causados por el conductor que establece el art. 1 LRCSCVM. De esta responsabilidad deriva la obligación de indemnizar al perjudicado, y ello justifica el reconocimiento de la acción directa del perjudicado frente al asegurador de la responsabilidad civil (art. 76 LCS). Pero, puesto que la responsabilidad del conductor no justifica que el asegurador pueda repetir contra él fuera de los casos previstos en la ley [ art. 10.a) LRCSCVM], tampoco ampara que pueda hacerlo el Consorcio cuando paga como fondo de garantía más allá de los supuestos expresamente contemplados en el art. 11 LRCSCVM.”

Para finalizar sus razonamientos el alto Tribunal añade que “por agotar la respuesta a las alegaciones del Consorcio, que la acción de repetición contra el conductor no es un supuesto de pago por tercero del art. 1158 CC. Este precepto se refiere a quien, sin tener obligación de pagar, voluntariamente cumple una deuda ajena. En los casos de controversia el Consorcio paga porque así lo dispone la ley [ art. 11.1.d) LRCSCVM] y es a lo que dispone esta norma específica a lo que debe estarse por lo que se refiere a las posteriores acciones de reembolso. Finalmente, la acción de repetición contra el conductor tampoco está amparada por el art. 43 LCS, que permite al asegurador, una vez pagada la indemnización, ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo. La acción del art. 43 permite a la entidad aseguradora que ha pagado a su asegurado dirigirse frente a los responsables para evitar que estos resulten beneficiados por el hecho de que el perjudicado tuviera un seguro de daños que haya asumido el pago de la indemnización. En nuestro caso, el Consorcio ha pagado al perjudicado porque así lo establece la ley y con los efectos en orden a la repetición que resultan de la misma ley y que ya hemos expuesto.”

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¿Se puede condenar a la aseguradora al abono de intereses del art. 20 LCS sobre cantidades presupuestadas para gastos sanitarios futuros?

La cuestión, de sumo interés, ha sido resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia número 29/2019 de 17 de enero en la que se declara que “en la sentencia recurrida se imponen los intereses del art. 20 de la LCS a la aseguradora al entender que la discrepancia solo se basaba en la cuantía de la indemnización, por lo que declaraba en mora a la aseguradora. Esta sala ha declarado que la mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial (STS 31/2018, de 30 de mayo, y las que ella cita).”

En el caso examinado y resuelto por el alto Tribunal se concluye que “constan lesiones verificadas desde el inicio, entre la que destaca la amputación de la pierna izquierda, secuelas cuya indemnización debió ser afrontada, sin dudas, por la aseguradora, y que lo fue haciendo paulatina y parcialmente, por lo que no se haya justificación para los retrasos en el pago. Sin embargo, con respecto al mantenimiento y sustitución de las prótesis, nos enfrentamos con una situación dudosa, en cuanto a su cobertura, sobre las que las diferentes Audiencias Provinciales han mantenido posturas contrarias, derivadas de los vaivenes legislativos sobre la materia, por lo que esta sala halla razonable la oposición de la aseguradora (art. 20.8 de la LCS), ante un tema ciertamente controvertido y de enconada interpretación, que a la postre es considerado por esta sala integrado dentro de la cobertura del seguro y como tal, abonable por la aseguradora. En base a ello, debemos entender:

  1. La aseguradora consignó dentro del plazo preceptivo 120.000 euros, por los que no deberá pagar interés alguno.
  2. Sin embargo, sí deberá abonar el interés del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro hasta el pago, por lo que se refiere a los 57.448,10 euros, consignados el 8 de marzo de 2012.
  3. También deberá abonar el interés del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro hasta el pago, por lo que refiere a los 78.449,53 euros consignados con el allanamiento parcial de la demanda (23 de octubre de 2013).
  4. Deberá abonar intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, por el resto de las cantidades no abonadas ni consignadas, excepto las referidas en el siguiente apartado, (folio 6 de los autos), a saber, 125.766,37 euros.
  5. El resto de la reclamación se correspondía con el mantenimiento y sustitución de la prótesis, suma que justificadamente consideró dudosa la aseguradora por lo que con respecto a la misma no se devengarán intereses del art. 20 de la LCS.”

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¿Se puede condenar a la aseguradora al abono de las cantidades presupuestadas para gastos de mantenimiento y sustitución de prótesis en el futuro?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en sentencia número 29/2019 de 17 de enero resuelve que “consta que el sistema de Seguridad Social no se hará cargo del mantenimiento de la prótesis, al producirse el siniestro en un accidente de tráfico. La aseguradora consignó 120.000 euros dentro de los tres meses posteriores al siniestro; 57.448,10 euros el 8 de marzo de 2012 y 78.449,53 euros con el allanamiento parcial a la demanda (23 de octubre de 2013). Computadas las consignaciones en la sentencia de primera instancia, confirmada por la de segunda instancia se condena a pagar a la aseguradora 584.766,96 euros, de los que 459.000 euros se corresponden con los recambios que en el futuro deberán afrontarse.”

Pues bien, la Sala declara que “la necesidad de la sustitución de las prótesis no es una mera posibilidad sino una realidad cierta, junto con la evidencia de un daño personal actual relacionado con el accidente de tráfico con consecuencias lesivas en el presente, no siendo de recibo que la aseguradora acepte el abono de una prótesis pero no su mantenimiento por desgaste o deterioro, cuando todo tiene origen en el siniestro de tráfico. No se trata de un suceso futuro o incierto, sino de un evento actual con consecuencias económicas precisas y evaluables en la actualidad, ante un proyecto de vida que no peca de optimista. No estamos ante una condena de futuro (art. 220 LEC), sino ante una condena pecuniaria de presente, por los perjuicios ciertos, conocidos, evaluables y no hipotéticos, que se producen al demandante. Por ello se concede esta cantidad en la sentencia recurrida sin ir más allá de la fecha de la “sanación o consolidación” de las secuelas, sino que se parte de la situación existente en la fecha de la “consolidación”, momento en que puede evaluarse el perjuicio y obtenerse la indemnidad.”

Añade el alto Tribunal que “del mismo modo que la aseguradora considera razonable el abono de la prótesis instalada, en la fecha de la consolidación de las secuelas, debe asumir los gastos necesarios para que la prótesis que en el inicio se considera aceptable, siga siéndolo a lo largo de la vida del lesionado. El legislador no pretendió, ni lo ha dicho, que se asistiese ortopédicamente a los lesionados, en este caso, durante los tres primeros años (fecha de obsolescencia de las prótesis) y que tras dicho período fuesen ellos los que tuvieran que hacer frente a dichos materiales, suponiendo que tuvieran solvencia económica para ello, viéndose abocados, en caso contrario, a muletas o silla de ruedas, según los casos. En este sentido la sentencia 991/2015, de 20 de octubre, y las que esta recoge, dan carta de naturaleza a los daños sobrevenidos reconocidos en el anexo primero-8 (SIC) (1.9) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor 30/1995. Por lo que si los daños sobrevenidos e inciertos son objeto de cobertura en el seguro, con más justificación la tendrán los daños que se sabe que sobrevendrán y no pecan de incerteza sino de evidencia, actualidad y notoriedad. Igualmente el apartado 1.7 del anexo al baremo establece: “7. La cuantía de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas, y la indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados, se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado”. Asimismo en sentencia 218/2016, de 6 de abril, en la que fue parte la misma compañía de seguros que en el presente recurso (Reale) se refiere supuesto de “prótesis femoral” (siniestro acaecido el 27 de junio de 2009), sin que la aseguradora discutiese la idoneidad de las renovaciones futuras, declarando esta Sala: “4.- La posibilidad de indemnizar estos gastos futuros que traen causa del accidente de tráfico, como perjuicio patrimonial, ya se trate de gastos derivados de actos médicos curativos, paliativos del dolor, de rehabilitación, etc.; bien estén encaminados al restablecimiento del derecho a la salud o al menos, dirigidos a asegurar a la víctima un mínimo de calidad de vida en atención a la pérdida de salud que conlleva el menoscabo psicofísico sufrido, está reconocida por la jurisprudencia de esta Sala (STS 22 de noviembre de 2010), sobre la base de entender los daños psicofísicos “en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud” y de aplicar como elemento de integración los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil que consideran daño patrimonial resarcible a toda disminución del patrimonio de la víctima causada por el evento dañoso y, que al referirse a la indemnización del dicho daño corporal, establecen (artículo 10:202) que dicho daño patrimonial incluye “la pérdida de ingresos, el perjuicio de la capacidad de obtenerlos (incluso si no va acompañado de una pérdida de los mismos) y los gastos razonables, tales como el coste de la atención médica.”

Explica la Sala que “este criterio ha sido recogido en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, al establecer expresamente en su artículo 115, el directo resarcimiento al lesionado del importe de las prótesis y órtesis que precise a lo largo de su vida, debiendo la necesidad, periocidad y cuantía de los gastos de las prótesis y órtesis futuras acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas, teniéndose en cuenta para su valoración el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis y órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado; gastos que se podrán indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes de capitalización de prótesis y órtesis incluida en las bases técnicas actuariales a las que hace referencia el art. 48 de la citada Ley.”

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¿Es posible finalizada la instrucción y abierto el juicio oral alegar la falta de competencia?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Auto de 27 de diciembre de 2018 ha declarado que esto es posible razonando al respecto que “el sistema procesal español, a diferencia de otros modelos comparados, autoriza un debate contradictorio, concluida la instrucción y abierto el juicio oral, acerca de la concurrencia de los presupuestos que determinan la competencia del órgano jurisdiccional. Así sucede, tanto en el procedimiento abreviado -cfr. art. 786.2 LECrim-, como en el procedimiento ordinario, a través de la declinatoria de jurisdicción a que se refiere el art.666.1 de la LECrim. Pero ninguno de estos preceptos tiene un sentido preclusivo. Antes al contrario, existen otros momentos hábiles para suscitar el debate acerca de la competencia del órgano jurisdiccional llamado a la investigación y enjuiciamiento de los hechos. De ahí que, además de admitirse la denuncia de incompetencia a instancia de parte, se impone al órgano judicial un examen de oficio de la propia competencia.”

Añade la Sala que “en el ámbito del Tribunal Supremo la determinación de la competencia se ajusta a la singularidad que es propia del órgano que culmina la organización judicial ( art. 123 CE). Por ello, frente al criterio general derivado de los arts. 19 y 25 de la LECrim -procedimiento ordinario- y del art. 759 -procedimiento abreviado-, el Tribunal Supremo no puede promover cuestiones de competencia ni ningún Juez o Tribunal o parte pueden promoverlas contra él (art. 21 LECrim). La existencia al alcance de las defensas de momentos hábiles distintos para reivindicar o para cuestionar la competencia de un órgano judicial no es sino expresión de una idea elemental, a saber, que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva. Se dibuja de una forma incipiente con la denuncia o querella y se va formateando conforme avanzan las investigaciones. El auto de procesamiento permite al instructor proclamar, también en el plano indiciario, los elementos fácticos sobre los que ha de apoyarse la competencia del tribunal. Ese objeto queda provisionalmente fijado en las conclusiones y con esa provisionalidad se inician los debates del juicio oral.”

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¿Cómo debe medirse la prohibición de aproximación a la víctima?

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha dictado la sentencia número 691/2018 de 21 de diciembre en la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, en la que se debate y resuelve esta cuestión.

Así el Pleno declara que “en lo que se refiere al criterio correcto para determinar en cada caso si el sujeto se encuentra a una distancia inferior a la establecida en la prohibición de aproximación. Como hemos dicho, a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad ( STS nº 840/2014, de 11 de diciembre).”

Explica el Pleno que “dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características concretas de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el Juez o Tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima, sin desconocer las exigencias de proporcionalidad de la reacción penal frente a unos determinados hechos. Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde, evitando la presencia de aquel, se garantice la seguridad de la víctima y su tranquilidad, al objeto de desarrollar una actividad vital normalizada. Desde esta perspectiva, la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones.”

Se añade por el alto Tribunal que “también ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. Es cierto que se trata de un aspecto más bien práctico, pero no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición. En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta. La corrección de los supuestos límite, será posible, en general, acudiendo a dos vías. En primer lugar, mediante el análisis de la concurrencia del elemento subjetivo. Y, en segundo lugar, incluso del objetivo, especialmente en los casos en los que, aunque la distancia prohibida haya sido rebasada, las características del lugar excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del sujeto obligado pueda perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actuales o futuras de la víctima.”

Como conclusión el Pleno establece que “esta Sala entiende que la distancia establecida en la prohibición de aproximación debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta.”

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¿Cuándo se produce la contradicción en los hechos probados de una sentencia para que pueda ser anulada?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 634/2018 de 12 de diciembre en cuanto a la contradicción en los hechos probados que “sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido (STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.”

Añade el alto Tribunal que “los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09). Hemos señalado, por ejemplo, en la STS. 945/2004, de 23 de julio, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.”

Para la Sala “la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. (STS 94/2007, de 14 de febrero). Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre, 559/2002, de 27 de marzo). En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o  explicado  con  afirmaciones  fácticas  contenidas  en  la  fundamentación,  siempre  que  sus  elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2, 302/2003, de 27.2, 1369/2003, de 1.07, 945/2004 de 23.7).”

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¿Cuándo procede la condena por inducción a la comisión de un delito?

La sentencia número 681/2018 de 20 de diciembre que responde a esta cuestión declarando que “el artículo 28 del Código Penal establece que serán también considerados autores “los que inducen directamente a otro u otros a ejecutar (el delito)”. Esta Sala ha establecido de forma reiterada y constante (STS 1026/2009, de 16 de octubre) que los requisitos de la inducción son los siguientes: a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción; b) Que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) Que el inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado y e) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute (STS 5-5-88).”

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¿Qué elementos requiere la aplicación del artículo 189.2 del Código Penal?

Nos recuerda la sentencia número 681/2018 de 20 de diciembre que “como señala la STS 105/2009, de 30 de enero, el art. 189.2 del Código Penal requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines; c) será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).”

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¿Se exige la prueba de la intención de dominación o machismo como elemento subjetivo del tipo penal del art. 153 CP?

La respuesta a esta cuestión, en sentido negativo, acaba de ser expuesta por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 677/2018 de 20 de diciembre en la que se declara que “la literalidad del art. 1 de la L.O. 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, ha venido creando una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de considerar si el ánimo de dominación o machismo que subyace a las conductas de violencia de género, que se incluyó en este precepto, no era nada más que una declaración de intenciones acerca de lo que constituye la violencia de género, o uno de los elementos que la caracterizan, o se trata de un elemento que viene a constituir y conformar el tipo penal en sí para integrarse como elemento del delito, y, en consecuencia, constituir un elemento que debe ser objeto de prueba en el juicio oral.”

Añade el Pleno que “desde luego, lo que está claro es que no estaba en la mente del legislador, cuando redactó el art. 1 LO 1/2004, que iba a tener la trascendencia jurídica que ha tenido lo que nada más que era una declaración de intenciones cuando se quiso incluir que las actuaciones violentas de un hombre sobre su pareja llevaban tras de sí un concluyente ánimo de conseguir dominarlas. Y decimos que quedaba lejos de su intención que esto pasara a considerarse como una parte de los elementos de prueba del delito, porque era evidente que esa referencia constituía una mera reflexión que nada tenía que ver con una promulgación de los elementos subjetivos del tipo penal. Sin embargo, lo que también es evidente es que, cuando se legisla, hay que medir con detalle el alcance de lo que se incluye y transforma en derecho positivo, ya que, si consta en la norma, es obvio que el jurista lo va a interpretar y se va a cuestionar por qué tal declaración se incorpora al derecho positivo en lugar de quedar sin más, por ejemplo, en una Exposición de Motivos, en donde no hubiera tenido el alcance que ahora tiene esta ubicación, en el art. 1 LO 1/2004, de un elemento intencional. Es por ello por lo que esta cuestión ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia de ese elemento del art. 1 LO 1/2004 y, en consecuencia, poder degradar los hechos a falta, en su momento, y ahora a delito leve, si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1, aunque no lo exijan los tipos penales.”

Expone el alto Tribunal que “los pronunciamientos en esta materia han girado en torno a cuatro vías: a) Considerar que la mención del art. 1 LO 1/2004 solo es una mera referencia a un elemento que no se valora como prueba en juicio, sino que es una reflexión sobre el trasfondo que hay en los hechos de violencia de género.

  1. b) Considerar que, si está en el art. 1 LO 1/2004, se incorpora al derecho positivo y que debe por ello ser objeto de prueba por la acusación que concurre ese elemento de la dominación o machismo para considerar el hecho constitutivo de violencia de género.
  2. c) Considerar que se debe permitir al acusado acreditar que en la comisión del hecho no concurrió ese ánimo y que la conducta queda al margen de la relación de pareja o, mejor dicho, de un intento de dominar a la pareja, sino por cuestiones personales que quedan al margen de la violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres por la propia relación de pareja que está detrás. Siendo ésta la tesis que ha prosperado finalmente.
  3. d) Considerar que en los casos de agresiones mutuas en pareja hombre y mujer no se aplica el art. 153 CP salvo que quede acreditado un ánimo de dominación o machismo.

Indudablemente, no podemos pretender trasladar a los elementos del tipo penal la referencia a los conceptos de “dominación o machismo” que vienen a constituir una mención en la legislación para tratar de fundamentar una reforma conjunta que optó por dar un tratamiento propio y específico a unos hechos en cuyo trasfondo existía una conducta de cultura de actos de esa dominación, como arquetipo de lo que estaba detrás de ese comportamiento antijurídico, que, desde el punto de vista punitivo, se sanciona en mayor medida en el art. 153 CP cuando el sujeto activo sea un hombre y el pasivo mujer, su pareja o ex pareja. Pero sin que ello exija que cuando se trate de una agresión de hombre a su pareja o ex pareja, o agresión mutua de los mismos, el elemento intencional de esa dominación o machismo se constituya como una exigencia a incluir en los hechos probados como un dolo específico no exigido por el tipo penal en modo alguno.”

Para el Tribunal “construir, pues, un elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 CP donde no lo hay, supone exacerbar la verdadera intención del legislador para llevar al tipo penal un fundamento extraído de la Exposición de Motivos de una norma legal. En consecuencia, en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, -y aquí está la clave del caso- cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre, y para el apartado 2º del mismo precepto cuando en esa misma agresión, y con reciprocidad, el sujeto pasivo sea una mujer. Y ello, con el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del art. 153 CP. En el apartado 2º no se exige que el sujeto activo sea una mujer, pero sí se exige en el apartado 1º que el sujeto activo sea un hombre. Y si el sujeto pasivo es mujer se requiere que entre ellos exista el vínculo al que se refiere el apartado 1º para dar cobertura a la tipicidad penal del hecho. Y ello, con independencia de que el ámbito de aplicación del apartado 2º sea más amplio por abarcar a la violencia doméstica, y el apartado 1º solo a la violencia de género cuando el sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer. Pero hay que destacar que, pudiendo haberlo hecho, en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado. Y, además, ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de “fotografiar” la intención del sujeto activo del delito.”

Por ello declara la Sala que “si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP un determinado “animus” en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal. En este estado, cuando se exige en alguna resolución que en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es objeto de tratamiento en el presente recurso.”

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