La respuesta a esta interesante cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña y recuerda que “la doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de una aplicación la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución se extiende no sólo a la compensación por clientela sino también a otras previsiones legales, corno es la que se refiere a la obligación de preaviso en caso de resolución de un contrato de duración indefinida (STS 378/2010, de 22 de junio, con cita de otra anterior 239/2010, de 30 de abril).”

Matiza la Sala que “lo anterior no obsta que, en supuestos como el presente de contratos de distribución en exclusiva que han operado durante largo tiempo, en nuestro caso por veinte años, la jurisprudencia haya considerado el preaviso una exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles. Como recuerda la sentencia 480/2012, de 18 de julio, en nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida (STS 130/2011, de 15 marzo), pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 Ccom, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 CC, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación». Aunque «es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida (…), que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios» (STS 130/2011, de 15 de marzo, que reitera la anterior sentencia 1009/2005, de 16 de diciembre).”

Concluye la Sala que “en nuestro caso, aunque en sí misma la resolución de la relación contractual es razonable, en atención a los legítimos intereses del comitente frente a una bajada ostensible de la facturación de su distribuidor, sin embargo la falta de preaviso, que permitiera a la distribuidora reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión. En atención a la larga duración del contrato de distribución resuelto unilateralmente por la comitente, veinte años, el preaviso debería haber sido de al menos seis meses, por analogía con lo regulado en el art. 25 LCA, que aunque no resulte directamente de aplicación, sirve de referencia para determinar prudencialmente la antelación del preaviso en un supuesto como el presente. Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia. Y a este respecto estimamos el recurso de casación, pues la sentencia de instancia, al juzgar que no constaba acreditado que se hubiera producido un perjuicio como consecuencia del incumplimiento del preaviso, reducía el posible daño indemnizable derivado de la falta de preaviso a las inversiones no amortizadas y excluía de su consideración el lucro cesante». La decisión de la Audiencia resulta correcta porque, en el presente caso, conforme a la doctrina expuesta, la sentencia recurrida considera que resulta indemnizable el lucro cesante sufrido por el distribuidor por el incumplimiento del concedente de un preaviso razonable, que hubiera permitido reorientar su actividad comercial. En este sentido, con base en las exigencias derivadas del principio de la buena fe contractual (artículo 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio), y en su aplicación a las circunstancias del caso (contrato de distribución de larga duración, por tiempo indefinido y en exclusiva, con un importante nivel de ventas), concluye que el preaviso debería haber sido de al menos seis meses, por analogía con lo regulado en el artículo 25 LCA, que aunque no resulta directamente de aplicación, sirve de referente para determinar la adecuación y el carácter razonable de la antelación del preaviso exigible en un caso como el presente.”

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¿Cómo se determina el concepto de habitualidad para establecer la competencia territorial de un Tribunal en derecho de familia?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Auto de 10 de mayo de 2017 que “conforme al art. 769.3 LEC, la competencia territorial para conocer de las medidas paterno filiales, sobre guarda, custodia y alimentos de un hijo menor viene determinada imperativamente (art. 769.4 LEC) por el último domicilio común de los progenitores o, en caso de residir ambos progenitores en distintos partidos judiciales, por el domicilio del demandado o de la residencia del menor, a elección del demandante. Este criterio ha sido reiterado por esta sala en numerosas resoluciones, entre las más recientes autos de 18 de marzo de 2015, conflicto n.º 30/2015, 8 de julio de 2015, conflicto n.º 100/2015, 2 de marzo de 2016, conflicto n.º 8/2016, 8 de noviembre de 2016, conflicto n.º 982/2016. También por el reciente auto de Pleno de 6 de febrero de 2017, conflicto 1070/2016, diferenciando en esta materia entre el «fuero general» aplicable al proceso principal (art. 769.3 LEC) y el «fuero específico» aplicable a las medidas provisionales previas (art. 771.1 LEC).”

Añade el alto Tribunal que “como en este caso no se discute que los progenitores no llegaron a convivir en España, no resulta de aplicación el fuero del último domicilio común. Y tampoco el fuero electivo del domicilio de la menor, pues también consta por manifestaciones de la propia demandante que no reside en España sino en Colombia con su abuela materna. En consecuencia, el único fuero imperativo de posible aplicación es el determinado por el domicilio del demandado, por el que optó válidamente la parte demandante en su demanda.  El problema se ciñe entonces a qué ha de entenderse por domicilio del demandado en supuestos como este, teniendo en cuenta que la demandante se ha limitado a señalar que reside habitualmente en Barcelona, ignorándose un domicilio concreto, y que han resultado infructuosos los intentos de contactar con él telefónicamente para disipar dudas, constando por las averiguaciones domiciliarias practicadas que si bien se trasladó a Parla y residió allí, dejó de hacerlo a partir de mayo de 2011 -esto es, antes de la interposición de la demanda- en que se trasladó a Barcelona. La solución se encuentra en el auto del Pleno de esta sala de 29 de noviembre de 2016, conflicto 1001/2016, que recuerda lo siguiente: «Esta sala ha precisado en su auto de 27 de mayo de 2014, dictado en el recurso 53/2014, que «el artículo 40 del Código Civil fija el domicilio de las personas naturales en el del lugar de su residencia habitual y, en su caso, a efectos procesales, el determinado en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 62 a 69), con carácter general ha de atenderse al lugar donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar» ( sentencia de 13 de julio de 1996, recurso 2083/1993).”

Para la Sala “de esta doctrina se extrae que una cosa es la vecindad administrativa determinada, por ejemplo, a través del padrón municipal o de los datos de la Agencia Tributaria, y otra diferente es el lugar dónde la persona reside con un cierto carácter de habitualidad. Es relativamente frecuente que, en las crisis matrimoniales, uno de los cónyuges abandone el domicilio conyugal y pase a residir en otro domicilio diferente, generalmente un lugar al que le una algún vínculo (segunda residencia, domicilio de algún familiar, etc.). Por tanto, en estos casos de crisis matrimonial, el carácter de «habitualidad» a la hora de determinar el domicilio de una persona ha de ser interpretado de una forma más amplia y menos rigurosa que en otros supuestos, y no debe ser exigida una prueba exhaustiva sobre dicho carácter habitual. Por el contrario, puede considerarse suficiente que el demandante se dirija a un determinado juzgado sobre la base del fuero competencial del art. 771.1 LEC y realice alegaciones que justifiquen que esté residiendo en ese lugar. Una interpretación diferente vulneraría la lógica y la finalidad del art. 771.1 LEC, consistente en facilitar que el cónyuge que ha salido del domicilio familiar pueda solicitar esas medidas provisionales previas a la demanda, de carácter urgente. Esto es incompatible con la exigencia de que se lleve residiendo un largo tiempo en ese lugar o que el cambio de residencia conste en registros oficiales. Por eso, la apreciación de situaciones de fraude de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del cónyuge solicitante, que lo haya alejado artificialmente del lugar en que sigue residiendo el otro cónyuge y los hijos menores, debe ser excepcional y tener bases sólidas.”

Por ello la Sala de lo Civil concluye que “la aplicación de este criterio, que procura interpretar de forma amplia y no rigurosa el concepto de «habitualidad», descartando la necesidad de prueba exhaustiva sobre dicho carácter habitual, unido a los datos obrantes en las actuaciones, los cuales demuestran que desde mayo de 2011 el demandado no reside en Parla por trasladarse a Barcelona y que es aquí donde ha sido visto, según la propia demandante, determinan que la competencia territorial para conocer del asunto se atribuya al juzgado de Barcelona.”

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¿Qué criterios deben valorarse para rechazar la custodia compartida por mala relación entre los progenitores?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de mayo de 2017, que el Tribunal “viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016; 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio).  A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).”

Para la Sala “en íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, RC. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio.”

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¿Es posible buscar la responsabilidad individual del administrador por cualquier incumplimiento contractual de la mercantil?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 5 de mayo de 2017 nos enseña que “con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC.”

“De ahí” añade la Sala “que resulte tan importante, en un supuesto como este, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad. No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración.”

Y es que para el alto Tribunal “la objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resulta de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla. Esta sala ha declarado que el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que este tribunal exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad.”

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