Fallecimiento del esposo. ¿Cuándo se produce la firmeza de la sentencia y los efectos propios del divorcio?

Fallecimiento del esposo. ¿Cuándo se produce la firmeza de la sentencia y los efectos propios del divorcio?

La respuesta a esta interesante y relevante cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2015 que nos enseña que en el supuesto examinado no se había extinguido “la acción de divorcio por la muerte del esposo, porque dicha acción ya había producido sus efectos propios al haber recaído sentencia que así lo declaró a petición de ambos cónyuges.”
Añade la Sala de lo Civil “en cuanto a que la producción de los efectos propios del divorcio tiene lugar a partir de la firmeza de la sentencia (artículo 89 Código Civil) es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del que se desprende que la firmeza sobre el pronunciamiento de divorcio se produce con la sentencia de primera instancia cuando ha sido solicitado por ambos cónyuges y, en consecuencia, no resulta recurrible al responder tal pronunciamiento a lo pedido por ambos litigantes. La sentencia de esta Sala núm. 15/2004, de 30 enero, precisa que «el legislador ha querido desligar la firmeza del pronunciamiento principal en los procesos matrimoniales, de la impugnación de las medias acordadas, ha establecido un precepto claro y preciso en el art. 774.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, diciendo que «si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio», prueba de que en el régimen legal precedente la sentencia no adquiría firmeza hasta que no se resolvían los recursos interpuestos o era consentida por las partes, cualquiera que fuera el contenido del recurso interpuesto, es decir que fuesen impugnados todos o sólo algunos de los pronunciamientos de la sentencia y hubiesen quedado firmes los consentidos y no impugnados». El legislador ha pretendido con ello dar seguridad a la situación de ruptura del vínculo matrimonial ya declarada -y necesariamente consentida por ambos cónyuges, que la solicitaron- para que desde la sentencia inicial produzca sus efectos propios, lo que -aplicado al presente caso- supone que la disolución matrimonial tuvo lugar por el divorcio y que tal disolución era efectiva antes del fallecimiento del esposo.”

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¿Qué excepciones personales son oponibles por la aseguradora al perjudicado que ejercita la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro?

¿Qué excepciones personales son oponibles por la aseguradora al perjudicado que ejercita la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2015 que respondiendo a esta cuestiones nos enseña que pueden oponerse” las excepciones objetivas y no a las derivadas de la conducta del asegurado, que no son oponibles al perjudicado que acciona en virtud de la acción directa del artículo 76 LCS: El derecho propio del tercero perjudicado para exigir al asegurador la obligación de indemnizar – STS 12 de noviembre 2013 -, no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño. De forma que el tercero perjudicado, cuando ese causante del daño está asegurado, tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76). Y es que, al establecer el artículo 76 de la LCS que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, «sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado»; derecho de repetición que sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado.”
”No se trata con ello” añade el alto Tribunal “de sostener la asegurabilidad del dolo – STS Sala 2ª 20 de marzo 2013 -, sino de indagar si el legislador de 1980, junto a ese principio general que se respeta en su esencialidad, ha establecido una regla en el sentido de hacer recaer en el asegurador la obligación de indemnizar a la víctima de la conducta dolosa del asegurado. El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica el contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva (con mayor o menor acierto) que disciplina las relaciones de aseguradora con víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS ) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa… Y es que cabalmente el art. 76 LCS rectamente entendido solo admite una interpretación a tenor de la cual la aseguradora, si no puede oponer el carácter doloso de los resultados (y según la norma no puede oponerlo en ningún momento: tampoco si eso está acreditado) es que está obligada a efectuar ese pago a la víctima, sin perjuicio de su derecho de repetir. Lo que significa en definitiva, y eso es lo que quiso, atinadamente o no, el legislador, es que sea la aseguradora la que soporte el riesgo de insolvencia del autor y nunca la víctima. El asegurado que actúa dolosamente nunca se verá favorecido; pero la víctima tampoco se verá perjudicada.”

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¿Cuándo debe ser matizado el contenido de los artículos 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?

¿Cuándo debe ser matizado el contenido de los artículos 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2015 ofrece la respuesta a esta cuestión en los siguientes términos “esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación. Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso. Pero es que, además, la parte recurrente parte de una premisa falsa a partir de la cual argumenta su tesis, como es la de que la pretensión formulada en la demanda no era exigir el cumplimiento de la obligación de indemnizar. Lo que se ejercita es una acción directa de condena al pago de una cantidad indemnizatoria por todos los daños y perjuicios sufridos por el menor, cuyo concreto importe deja a un juicio posterior, y lo que la sentencia hace es declarar, primero, la responsabilidad civil directa de la aseguradora, y después, condenarle a abonar los daños y perjuicios consiguientes,» cuya concreción y reclamación se efectuará, en su caso, en un pleito posterior.”

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A efectos de caducidad o prescripción sobre el momento del conocimiento del asunto ¿sobre quien recae la carga de su prueba?

A efectos de caducidad o prescripción sobre el momento del conocimiento del asunto ¿sobre quien recae la carga de su prueba?

La sentencia de 17 de abril de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ofrece respuesta a esta cuestión declarando en el supuesto que “no se aceptan los hechos relativos a la caducidad de la acción ejercitada alegados por la demandada, pues, como sostiene el Ministerio Fiscal, no solo no quedan justificados, sino que se basan en meras conjeturas, referidas además a supuestas posibilidades de intervención de personas ajenas al pleito, carentes de legitimación en el mismo. “
Añade el alto Tribunal que “no se acepta, por tanto, el argumento de la demandada de que se estime acreditado por simple presunción que se tuvo conocimiento del asunto en un momento distinto del que señala la demanda, prefiriendo esta Sala examinar la cuestión de fondo para evitar la indefensión. La sentencia de 15 de junio 2007, con cita de la de 4 de marzo de 2005, señala que la carga de la prueba del conocimiento extraprocesal del proceso corresponde a quien lo alega (STC 26/1.999, de 8 de marzo), pues no se puede exigir a quién aduce la indefensión probar su propia diligencia, dado que existe en principio una presunción de desconocimiento del pleito (SSTC 161/1.998 , y 126/1.999, 28 junio). El acreditamiento ha de ser fehaciente (SSTC 70/1.998; 30 marzo; 122/1.998, 15 junio; 26/1.999, 8 marzo), y aunque la exigencia de prueba suficiente no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones (STC 102/2.003, 2 junio) y que basta que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable la concurrencia del conocimiento o de poderse haber tenido empleando un mínimo de diligencia (SSTC 86/1.997; 113/1.998; 26/1.999), sin embargo no puede presumirse el conocimiento extrajudicial por meras conjeturas, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 161/1.998, 14 julio; 219/1.999, 29 noviembre; 99/2.003, 2 junio; y 102/2.003, 2 junio ). Es preciso interpretar las normas que integran alguna vía rescisoria de sentencias firmes en el sentido más favorable para permitir la tutela en fase jurisdiccional de los derechos fundamentales (SSTC 185/1.990 ; 289/1.993, 9 octubre). 

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¿Cuál es el valor probatorio de las diligencias del Fiscal?

¿Cuál es el valor probatorio de las diligencias del Fiscal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 que en lo concerniente al valor probatorio de las diligencias del Fiscal declara que “la Ley procesal le confiere una presunción de autenticidad (art. 5 EOMF), cuyo alcance se limita a acreditar que la diligencia se ha practicado con las personas que en la misma se mencionan, con intervención del Ministerio Fiscal y en la fecha y lugar que se dice. La autenticidad de los documentos que se aportan vendrá dada en función del archivo o protocolo del que procedan los mismos. Las actuaciones en todo caso han de documentarse. Esta presunción que previene la ley es una presunción iuris tantum y significa que la diligencia goza del beneficio de la verdad formal; esto es, da fe de que la diligencia efectivamente se realizó y que su resultado es el que consta reflejado documentalmente, pero no de la verdad material, no obligando a que se tenga que tomar necesariamente como cierto su contenido haciendo prueba plena. El valor del contenido material de la diligencia, como pueden ser los términos en que se expresaron los testigos o las conclusiones de un dictamen pericial, queda siempre sometido a la valoración judicial.
Todo ello sin perjuicio de que para probar tal acusación ante el órgano competente el Fiscal no puede invocarlas como prueba, sino que ha de practicar enteramente el juicio oral, salvo aquellas irrepetibles – reconocimientos oculares, test de alcoholemia, autopsia, etc.- en las que la práctica probatoria deberá consistir en que la persona que ha recogido la prueba o practicado la pericia se ratifique en la vista oral en las apreciaciones alcanzadas y la veracidad de los documentos gráficos obtenidos, art. 26 CP – debiendo ser sometida a la contradicción característica del plenario. En relación a las diligencias del Fiscal es particularmente relevante la STC. 206/2003 de 1.12 , respecto al enjuiciamiento de menores en el proceso seguido ante el Ministerio fiscal, y en la que se señala una capacidad probatoria distinta que deriva de la función instructora expresamente dispuesta en el ordenamiento jurídico para el enjuiciamiento de menores.”

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La investigación judicial de lo hechos ¿es una función administrativa y jurisdiccional?

La investigación judicial de lo hechos ¿es una función administrativa y jurisdiccional?

La respuesta a esta cuestión nos la ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 que nos enseña que “dijimos en la STS 228/2013, de 22 de marzo , que la investigación judicial de los hechos, es una función administrativa y, en parte, jurisdiccional, de ahí la doble naturaleza inquisitiva y acusatoria que la caracteriza. El juez de instrucción es quien tiene encomendada la función de instruir las causas por delitos. Por ello es una manifestación del principio de oficialidad -o de necesidad o de legalidad- que el proceso penal debe comenzar cuando llega a conocimiento del Juez una conducta con apariencia delictiva. Esta competencia originaria sobre las diligencias de investigación es compartida, en nuestro actual ordenamiento con las funciones que puedan actuar por propia autoridad, o por delegación del Juez, la Policía Judicial, actuando bajo su dependencia o la del Ministerio Fiscal, y el mismo Ministerio Público, con un carácter preprocesal. No es una función jurisdiccional, sino previa a la instrucción judicial. Su regulación en el art. 773 de la Ley procesal , establece que corresponde al Ministerio Fiscal, dentro de su función de impulso y simplificación del procedimiento, dar a la Policía Judicial instrucciones generales o particulares para el más eficaz cumplimiento de sus funciones, interviniendo en las actuaciones, «aportando los medios de prueba de que pueda disponer o solicitando del Juez de Instrucción la practica de los mismos». De esta previsión es claro que el Fiscal para poder aportar esas pruebas ha de obtenerlas previamente y que para ello ha de recurrir a algún mecanismo de averiguación y obtención de las mismas, mecanismo que no puede ser otro que su propia actividad o el auxilio de la Policía Judicial que constitucionalmente – conforme al art. 126 CE -, y legalmente -art. 4.4 MF- de él depende. Por lo tanto, no es una función juridiccional sino de preparación, para articular su acción, ante el órgano jurisdiccional. En el apartado 2 del mismo precepto previene que cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente, o por serle presentada una denuncia o atestado, «practicará el mismo u ordenará a la policía judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los participes en el mismo…». Añade, a continuación, la posibilidad de acordar su archivo con expresión de esa circunstancia a quien hubiere alegado ser perjudicado u ofendido, a fin de que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción, y «en otro caso, instará del Juez de Instrucción la incoación del procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición al detenido, si lo hubiera, y los efectos del delito. El Ministerio Fiscal, podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos en la Ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración, en la cual se observarán las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal. Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos.”

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¿Puede la defensa del acusado recurrir una sentencia dictada en conformidad? y de ser así ¿en qué supuestos es posible hacerlo?

¿Puede la defensa del acusado recurrir una sentencia dictada en conformidad? y de ser así ¿en qué supuestos es posible hacerlo?

La respuesta a ambas preguntas nos las ofrece la sentencia de 9 de abril de 2015 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “la doctrina de esta Sala (STS 483/2013, de 12 de junio y 752/2014, de 11 de noviembre, entre otras) mantiene una regla general negativa respecto de la posibilidad de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación, que se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación garantizada y avalada por su Letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición.
Las razones de fondo que subyacen en esta tesis, pueden concretarse en tres:
a) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario.
b) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla «pacta sunt servanda», que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.
c) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.
Esta regla general está condicionada por una doble exigencia:
a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad.
b) que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes. Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad (STS 211/2012, de 21 de marzo), cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley en razón de la pena, cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la «doble garantía» o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad (sentencia 23 de octubre de 1975), o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad (SSTS núm. 754/2009, de 13 de julio). Dentro del segundo apartado se justificaría un recurso de casación, por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito más grave que el que ha sido objeto de conformidad o impuesto una pena superior a la conformada, o, desde la perspectiva de la acusación, cuando se ha dictado sentencia absolutoria sin respetar la conformidad del acusado con la acusación formulada (STS 355/2013, de 29 de enero). El propio art 783 7º de la Lecrim establece que: » Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.”

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¿Pueden las acusaciones recurrir una sentencia dictada en conformidad?

¿Pueden las acusaciones recurrir una sentencia dictada en conformidad?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 9 de abril de 2015 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que la regla general del artículo 783.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal “es también aplicable a las partes acusadoras, que no pueden ir contra sus propios actos cuestionando en casación un relato fáctico, una calificación acusatoria o una individualización de la pena, que han sido propuestas en sus escritos de calificación como base de la conformidad. Las razones de seguridad jurídica alegadas para excluir los recursos de los acusados en contra del principio «pacta sunt servanda» son también aplicables a las acusaciones, así como la evitación de fraudes, que podrían derivarse de la aceptación de los hechos objeto de acusación por parte del acusado, ante una calificación jurídica benévola, seguida de una posterior impugnación de la sentencia de conformidad por la acusación, alegando que los hechos ya admitidos por el acusado son en realidad constitutivos de un delito más grave. Aplicando esta doctrina general al caso actual, el recurso resulta admisible, pues concurre uno de los supuestos previstos para ello: que la sentencia no se adecua a la conformidad pactada.”

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¿Cómo debe incluirse en un contrato laboral un pacto de incentivos para que no vulnere lo prohibido en el artículo 1.256 del Código Civil?

¿Cómo debe incluirse en un contrato laboral un pacto de incentivos para que no vulnere lo prohibido en el artículo 1.256 del Código Civil?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que con cita en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015 declara que “el hecho de que el contrato establezca que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa, utilizando una terminología -el «bonus»- que en el argot empresarial es conocido por su fijación unilateral por el empresario, y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil, y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso, como señala el recurrente, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto – art. 1284 CC 1 – y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa – art. 1288 CC -. En este mismo sentido la STS de 14-11-2007, con cita de la de 19 de noviembre de 2001 recuerda que: «contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los «objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo», a la vista de que ante la «ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto», y de que «así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial «bonus», entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario». 

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¿Qué requisitos deben concurrir para que la venta ambulante permita obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo del art. 124.2 RD 557/2011?

¿Qué requisitos deben concurrir para que la venta ambulante permita obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo del art. 124.2 RD 557/2011?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 13 de abril de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de Cantabria, que con cita en varias resoluciones de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo declara que “estudiando la Jurisprudencia, el Tribunal Supremo, de antiguo venía considerando, aunque de forma casuística (según las circunstancias concurrentes en cada caso) que la venta ambulante era actividad marginal sin incidencia favorable en la economía nacional (SSTS 31 de mayo de 1995 y 27 de mayo de 1997 ). Pero, con antecedentes en 1998, se cambia la perspectiva (STS 12 de enero de 1998), a partir, sobre de todo, de 1999, la Sala Tercera del TS entiende que la venta ambulante encaja de modo pleno en el concepto de actividad lucrativa continuada no ya en una interpretación flexible y favorable a la regularización de la situación de los extranjeros afectados, sino en una mera interpretación literal, el lucro -que tanto quiere decir como beneficio, ganancia, agio o utilidad- incluye no sólo el beneficio económico superfluo, sino también, y quizás con mayor propiedad, la ganancia de medios indispensables para la subsistencia de quien realiza la actividad lucrativa. Esto es, la actividad con cuyo ejercicio el recurrente podría ganarse la vida y obtener medios económicos para residir en España en una actividad lucrativa (…). Sin embargo, tal y como indica la Sentencia Sala 3ª de 10 marzo 2008 , no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante, sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste. En este sentido se pronuncia, también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2002.”
Añade la Sala que “así, para la obtención de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo del art. 124.2 RD 557/2011 cuando el arraigo se acredita mediante informe que recomienda que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes y se alega que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia. Sentencias de varios TSJ han concluido que tal y como precisa el precepto, deben cumplirse los requisitos del art. 105.3 del Reglamento y por ello no basta presentar una mera solicitud de licencia de ocupación de espacio público para venta ambulante o para actividad de este tipo. La acreditación de la viabilidad del negocio por cuenta propia puede efectuarse mediante informes de entidades con concierto con la administración a tal fin, como lo es en nuestro caso la AUTAE. Realmente se trata de una cuestión de prueba de la suficiencia económica y la viabilidad del proyecto, donde tendrán relevancia los informes antes indicados y el cumplimiento del deber de motivación el acto administrativo.”
Aplicando la anterior doctrina al supuesto que se resolvía en el recurso explicaba el Tribunal que “sobre esta cuestión, el informe de UATAE de 7 de octubre de 2013 es favorable al proyecto de venta ambulante y está elaborado atendiendo a los criterios de la asociación de trabajadores autónomos y a la propia experiencia profesional del extranjero, sin que el acto administrativo impugnado en la instancia aporte datos concretos de contradicción que permitan exigir mayor prueba en contrario al recurrente (principio general del artículo 217 de la LEC frente al deber de motivación de las resolución administrativas). En concreto la viabilidad de la propuesta profesional examinada no sólo se infiere del hecho de llevar más de cinco años realizando la actividad, sino de la viabilidad indicada en el citado informe y de que los datos apuntados tanto por la asociación como por el extranjero suponen la necesidad de una inversión monetaria quinquenal a la que puede hacer frente el extranjero con sus ahorros bancarios (ver extractos bancarios), además de soportar sus gastos ordinarios de vida. En cuanto a la asociación firmante del informe, hay que señalar que la propia administración firma convenios con estas APTAS (Asociaciones de Trabajadores Autónomos) con este fin de informar viabilidades de propuestas diferentes. Ahora bien no podemos obviar que no se acredita la concesión de licencias de venta ambulante y que dicho informe deja constancia exclusivamente de la solicitud de las licencias pero no de su otorgamiento.”

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