¿Caben formas imperfectas de ejecución en el delito fiscal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la sentencia antes referida de 23 de noviembre de 2017 resuelve esta cuestión declarando que “señalado lo anterior respecto al sujeto activo del delito fiscal, analizamos la cuestión referida a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito fiscal y la naturaleza de la exigencia típica de los 120.000 euros. En el hecho probado se refiere que las cantidades que se reclamaron de forma indebida y artificiosa no llegaron a hacerse efectivas porque la administración tributaria “previo examen conjunto de las actuaciones y su documentación advirtió que el derecho a la deducción se había creado artificialmente de una manera aparente con las actuaciones simuladas de los acusados por lo que la devolución no llegó a llevarse a cabo”. El recurrente afirma que la subsunción procedente es la de delito fiscal en tentativa. La acusación pública del Ministerio fiscal y la abogacía del Estado habían calificado los hechos de la acusación, el primero de forma alternativa a la estafa, como delito contra la Hacienda pública en tentativa, pues no había llegado a producirse el pago indebido de la devolución acorde a la pretensión de devolución del IVA soportado.”

Para la Sala “este apartado merece una especial consideración. Los 120.000 euros expresan una condición objetiva de punibilidad que, necesariamente, debe concurrir en el hecho para afirmar la existencia del delito. Es el criterio del legislador para diferenciar el ilícito administrativo del penal, de manera que su concurrencia es precisa, no sólo para la condena penal, sino para el inicio de las actuaciones, conforme a las exigencias del art. 251 de la Ley General Tributaria que dispone que la constatación de los indicios de delito contra la Hacienda supone la realización de la liquidación por un importe que supere el límite, con las excepciones a esa liquidación previstas en el art. 250 de la misma ley. La exigencia de los 120.000 euros no es el resultado causal respecto a la acción defraudatoria, sino un elemento del delito consistente en la superación de determinada cantidad para diferenciar la infracción administrativa de la penal y requiere su efectiva concurrencia como elemento definidor del delito. Como tal condición de punibilidad, no requiere ser abarcada por el dolo, y su concurrencia es obligada como elemento del delito. Como dijo la STS 643/2005, de 19 de mayo, el delito se ve sometido a una condición objetiva de persiguibilidad, la denuncia del Ministerio fiscal, y a una condición objetiva de punibilidad. Uno de los elementos componentes para hacer surgir el hecho criminal es que la elusión del impuesto o de la devolución indebida supere una determinada cantidad, lo que es imposible precisar si previamente no se ha realizado la liquidación. Desde una perspectiva culpabilística se puede admitir que la intención defraudatoria surge en el momento en que el sujeto obligado decide causar un perjuicio a la Hacienda pero lo cierto es que, aunque le anime este dolo, su comportamiento no será punible como delito fiscal si la suma defraudada no alcanza la cantidad establecida en el Código Penal, una vez realizada la pertinente liquidación. En el caso, no se produjo tal perjuicio en cantidad que supere la cifra prevista como condición de punibilidad, por lo que no podemos subsumir la conducta defraudatoria en el delito fiscal objeto de la calificación del Abogado del Estado reproducida en esta casación.”

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Modelo de escrito solicitando impulso procesal

AL JUZGADO DE LO PENAL /PRIMERA INSTANCIA/INSTRUCCIÓN/ AUDIENCIA PROVINCIAL NÚMERO…..DE ……….

 

PROCEDIMIENTO………………………….. Nº……………….

 

D……………………….., Procurador de los Tribunales y de D………………………….., cuya representación tengo acreditada en el Procedimiento…………………número……………………….ante el Juzgado de…………. Número…..de….., comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO:

 

PRIMERO.- El día…….de……..de….., esta representación presentó al Juzgado al que hoy me dirijo……….interesando………………………………………………………………………………..en relación con…………………………………………..

SEGUNDO.- El Juzgado de……………………, el día…..de…..de……, dictó Providencia/auto/sentencia por la que daba cuenta del escrito presentado por esta representación procesal, acordando unirlo a las actuaciones y dar traslado…………………………….. por término de………días, resolución en la que se señalaba que “con su resultado se acordará.”

TERCERO.- Desde dicho momento han trascurrido ya más de……… meses, sin que por el Juzgado se hayan resuelto ………………………………………….., lo que nos obliga, visto el estado de paralización absoluta de las presentes actuaciones, a recabar el auxilio judicial a los efectos de que se proceda a darle a la presente causa el impulso procesal que precisan las actuaciones, a fin de evitar demoras como las que ya, desgraciadamente han acontecido en este procedimiento, que ha llegado a tardar……………………..en……………………

 

Por lo expuesto procede y

 

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su virtud acuerde unirlo a los autos de su razón, y conforme se deja interesado, acuerde dar a los presentes autos el impulso procesal necesario y que legalmente corresponde.

 

Por ser de justicia que pido en…………….. a………….de……………de……………

 

 

 

Fdo.                                                                        Fdo.

Presentación en Madrid novela “te querré siempre para mí” de D. Vicente Magro Servet

El próximo día 18 de diciembre, a las 19 horas, en la sede del Consejo General de la Abogacía, Paseo de los Recoletos número 13, bajo, D. Vicente Magro Servet hará la presentación en Madrid de su novela sobre maltrato psicológico “Te querré siempre para mí”.

El acto de presentación, de entrada libre hasta completar el aforo, contará con la presencia de, entre otros, el Excmo. Ministro de Justicia D. Rafael Catalá, de la Excma. Presidenta del Consejo General de la Abogacía Española Dña. Victoria Ortega, y de la Excma. Sra. Presidenta del Observatorio del Consejo General del Poder Judicial Dña. Ángeles Carmona.

 

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FORMULARIO SOLICITUD GRABACIÓN PRUEBAS PERSONALES EN INSTRUCCIÓN

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO….DE LOS DE……..

DILIGENCIAS PREVIAS ………..

D. ………………………………., Procurador de los Tribunales y de D…………………………….., según consta debidamente acreditado en las Diligencias Previas nº……………………… seguidas ante el Juzgado de Instrucción Número……. de los de………., comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

 

PRIMERO.- Que por Auto de…….de…… de………, el Juzgado dispuso admitir a trámite la (denuncia, querella)   formulada por esta parte en nombre y representación de D…………………contra D………………………….. por la presunta comisión del delito de……………………. acordando el Juzgado recibir declaración del investigado el día…..de……. de ……..a las …horas, y la de los testigos propuestos  por esta parte los días……….de…………. de……….y ……. de……..de ………respectivamente, todos ellos a las……horas.

 

SEGUNDO.- Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 230.1 LOPJ, desde la entrada en vigor de  la LO 7/2015, acaecida el día 1 de octubre de 2015, se ha generalizado el mandato de  utilizar los medios técnicos  puestos a disposición de la Administración de Justicia, por lo que se ha de estimar que  en  su  ámbito  de  aplicación  han  quedado  comprendidos  los  actos  de instrucción   penal   de   naturaleza   personal   (declaraciones   de   procesados, investigados, testigos y peritos) disponiendo el artículo 230.2 LOPJ que las grabaciones  videográficas que reúnan los requisitos   técnicos   de   integridad   y   autenticidad   exigidos   por   la   Ley   son documentos  originales,  por  lo  que  pueden  suplir  eficazmente  al  acta  escrita prevista en la LECrim para la documentación de las  diligencias sumariales.

Así lo ha entendido también la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 3-2017, de 14 de junio de 2017.

 

TERCERO.- En base a lo dispuesto en el artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vengo a interesar que las declaraciones de investigado y testigos sean recogidas en soporte videográfico y practicadas en la Sala de vistas del Juzgado de Instrucción.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito, lo admita y en su virtud dicte la oportuna resolución por la que se acuerde que tanto la declaración del investigado como la de los testigos sean practicadas, todas y cada una de ellas, en la sala de vistas del Juzgado y recogidas en el conveniente soporte audiovisual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

Por ser justo que pido en…………………… a……………………..de……… de…………..

 

Fdo………………………………………..                     Fdo……………………………………..

Abogado.                                                                Procurador de los Tribunales

 

 

 

 

 

 

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AUTORIDAD O FUNCIONARIO DE LA UNIÓN EUROPEA ¿PRIVILEGIO DE INMUNIDAD O PRIVILEGIO DE IMPUNIDAD?

Recientemente se nos ha notificado un auto (número 758/2017 de 20 de noviembre de 2017) dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que viene a confirmar la decisión de inadmisión a trámite de una querella al entender que un funcionario de la Unión Europea que pueda cometer una o varias actuaciones que pudieran ser presuntamente constitutivas de delito, en ningún caso puede ser objeto de investigación penal por un Juzgado de Instrucción, si los hechos, como aquí concurre, han sido cometidos en el ejercicio de su cargo. Este razonamiento supone, en nuestra opinión, convertir el privilegio de inmunidad del que se benefician los funcionarios y autoridades de la Unión Europea, en un claro privilegio de impunidad al no ser ya posible procesalmente -lamentablemente- que otro Juzgado de Instrucción (Penal) de la Unión Europea pueda investigar dichos hechos, pues la competencia -aquí no discutida- correspondería en todo caso al Juzgado de Instrucción al que por turno de reparto ha correspondido la investigación de los hechos, investigación que finalmente no se ha realizado, al confirmar la Sección Primera que el denunciado, al que la resolución califica como “funcionario europeo” está amparado por la inmunidad de jurisdicción establecida por los tratados y convenios internacionales, lo que ha supuesto la inadmisión a trámite de la denuncia interpuesta.

Se denunciaba aquí la presunta comisión de un delito de prevaricación activa, de un delito de prevaricación pasiva o por omisión, de un delito de falsedad documental y de un delito de lesiones psíquicas.

Sobre la presunta comisión de un delito de prevaricación pasiva dice el auto que  “(…) al margen de si la conducta del querellado pueda ser constitutiva o no de delito, lo que es claro es que supone una actuación verificada en el ejercicio de su cargo y función amparada por la inmunidad de jurisdicción establecida en los preceptos al inicio señalados.”

En relación con la presunta comisión de un delito de prevaricación activa la resolución nos dice que “(…) de nuevo entendemos que tal decisión, al margen de que no tenga apoyo normativo claro y que pueda ser o no considerada delictiva, es adoptada en el ejercicio de las funciones propias del querellado (…) y por ello consideramos con el Magistrado Juez a quo, que estaría amparada por la inmunidad de jurisdicción”.

En lo concerniente a la presunta comisión del delito de falsedad afirma la resolución que “de nuevo se trata de una decisión adoptada por el querellado en el ejercicio de la función resolutiva en lo procedimientos de (…) que tiene legalmente atribuida.”

Sobre el delito de lesiones psíquicas el auto considera que dichas lesiones provienen de aquellos actos y “(…) por lo tanto no tendrían origen en un acto distinto y serían en todo caso consecuencia de las conductas imputadas al querellado y arriba analizadas.”

Por último, la resolución, niega que sea necesario cumplimentar un trámite previo a la decisión aquí adoptada -solicitar a la Comisión Europea que levante la inmunidad de jurisdicción que, según el auto, ampara al denunciado- para evitar así la inmunidad de tales conductas bajo el argumento de que  “el hecho de que se declare que la Jurisdicción Española no pueda entrar a conocer de la presente querella no implica la impunidad de los hechos denunciados, sino que el recurrente deberá ejercitar las acciones que la legislación comunitaria le ofrece ante las Instituciones competentes de la UE y el Tribunal de Justicia Europeo”.

Como se puede ver el auto niega que su decisión implique la impunidad de los hechos denunciados y lo hace explicando que el denunciante puede ejercitar las acciones que la legislación comunitaria le ofrece y también acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o lo que es lo mismo que frente a la petición, mediante la oportuna acción penal, de investigación de unos hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos, el auto remite  al denunciante a acudir a los órganos “administrativos” de la Unión Europea y al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuya función es la “de garantizar que la legislación de la UE se interprete y aplique de la misma manera en cada uno de los países miembros y garantizar que los países miembros y las instituciones europeas cumplan la legislación de la UE, lo que patentiza en nuestra opinión la existencia de una clara impunidad al no existir otro órgano de la jurisdicción penal con competencia para “investigar los hechos denunciados”.

Tras analizar los razonamientos de la resolución creemos conveniente interponer el correspondiente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ya que, consideramos, que con la decisión adoptada se está vulnerando de forma flagrante el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante -y a posteriori de cualquier otro afectado por hechos similares-  que lisa y llanamente ve cercenado su derecho para que unos hechos, presuntamente delictivos, sean investigados por la jurisdicción penal, causando una indefensión efectiva que merece el amparo del Tribunal cuyo cometido es el de supremo intérprete de la Constitución.

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¿Cómo se diferencian las cláusulas delimitadoras del riesgo de un seguro de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado?

¿Cómo se diferencian las cláusulas delimitadoras del riesgo de un seguro de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de noviembre 2017 respecto a esta cuestión que “esta Sala, con relación a la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo objeto de la cobertura del seguro y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado tiene declarado, entre otras, en la sentencia 273/2016, de 22 de abril, lo siguiente: «[…]La sentencia 853/2006 de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala (verbigracia SSTS números 1051/2007 de 17 de octubre y 598/2011 de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.”

Añade la Sala que “otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012 de 5 de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes). Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el artículo 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (SSTS 268/2011 de 20 de abril y 516/2009, de 15 de julio). La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares».”

Atendiendo a dicha doctrina, el alto Tribunal en el concreto supuesto que examina en el recurso de casación que resuelve declara que “en el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante [«estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia»], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras STS 273/2016 de 22 de abril). De ahí que por la trascendencia que tiene para el asegurado, dicha cláusula deba quedar sujeta a las exigencias formales del artículo 3 LCS a fin de garantizar el pleno conocimiento por el asegurado de la misma y de su respectivo alcance, todo ello conforme a la reiterada aplicación del principio de transparencia en el contrato de seguro.”

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Sobre la declaración de investigados, testigos y peritos ante el Juzgado de Instrucción. Obligación legal de grabación de dichas declaraciones.

Sobre la declaración de investigados, testigos y peritos ante el Juzgado de Instrucción. Obligación legal de grabación de dichas declaraciones.

 

Es muy común que en los Juzgados de Instrucción de este país las declaraciones de los investigados, testigos y peritos se realicen, en el mejor de los casos, en el despacho del Instructor y,  en el peor de ellos, en la sala en la que trabajan los funcionarios del Juzgado con la presencia del Instructor, lo que dificulta enormemente la labor de los Letrados, sean los representantes de la acusación, sean los de la defensa.

Además y esto es normal y habitual, el acta de la declaración nunca recoge de forma literal las concretas manifestaciones del investigado, testigos y peritos, y estas lógicas omisiones pueden llegar a perjudicar a las partes y todo ello es fácilmente evitable facilitando además la labor de los funcionarios.

En efecto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 230.1 LOPJ, desde la entrada en vigor de  la LO 7/2015, acaecida el día 1 de octubre de 2015, se ha generalizado el mandato de  utilizar los medios técnicos  puestos a disposición de la Administración de Justicia, por lo que se ha de estimar que  en  su  ámbito  de  aplicación  han  quedado  comprendidos  los  actos  de instrucción   penal   de   naturaleza   personal   (declaraciones   de   procesados, investigados, testigos y peritos) disponiendo el artículo 230.2 LOPJ que las grabaciones  videográficas que reúnan los requisitos   técnicos   de   integridad   y   autenticidad   exigidos   por   la   Ley   son documentos  originales,  por  lo  que  pueden  suplir  eficazmente  al  acta  escrita prevista en la LECrim para la documentación de las  diligencias sumariales.

Es decir, que todos los abogados debemos de solicitar que la práctica de estas diligencias de investigación sean realizadas en la Sala de vistas y grabadas (en soporte de imagen y sonido) convenientemente.

Esta práctica, que debe convertirse en algo habitual, ha encontrado además respaldo expreso en la Instrucción 3-2017, de 14 de junio de 2017 dictada por la Fiscalía General del Estado.

En consecuencia, tanto en base a lo dispuesto en el artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como atendiendo a la Instrucción 3-2017, de 14 de junio de 2017 dictada por la Fiscalía General del Estado estamos en nuestro completo derecho de solicitar que las declaraciones en fase de Instrucción de investigados, testigos y peritos sean recogidas en soporte videográfico y practicadas en la Sala de vistas del Juzgado.

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¿Cuándo concurre el estado de necesidad para atenuar la responsabilidad penal?

¿Cuándo concurre el estado de necesidad para atenuar la responsabilidad penal?

La sentencia de 27 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara respecto a esta cuestión lo siguiente: “en el caso denuncia que existía una situación de necesidad derivada de la enfermedad y la necesidad de poner remedio. No le falta razón al recurrente en la identificación de su mal, pero es el propio ordenamiento y el sistema de salud pública el que plantea el remedio a la situación que da solución a la situación que el recurrente expone: la enfermedad y la necesidad de trasplante. Ese remedio es la alternativa dispuesta para subvenir a la situación que describe, no siendo admisible una actuación por vía de hecho dirigida a procurarse un órgano a espaldas del ordenamiento y de los principios que lo informan y que dan razón de ser al sistema público de trasplantes diseñado según los principios básicos de actuación de altruismo, gratuidad, solidaridad y objetividad en la asignación de los órganos para el trasplante.”

Al respecto recuerda el alto Tribunal que “como indica la Sentencia número 1216/2009 de 3 de diciembre, y ratifica la número 13/2010 de 21 de enero, ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De tal premisa deriva la exigencia, para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal, de dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad y b) la de la necesidad. La primera lleva a comparar el mal causado y el que se pretende evitar. Si se concluye que existe entre ambos una muy relevante desproporción, además de excluirse la exención, completa o incompleta, se excluirá también la analogía. Y así se ha entendido frecuentemente cuando el bien atacado es la salud pública para obtener ingresos económicos. La segunda exige que el mal a evitar se presente como real, grave e inminente. De la medida de tales notas dependerá la intensidad de la influencia del estado en la medida de la responsabilidad penal. Pero además se requiere que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste. Desde el relato fáctico no se refiere una situación de necesidad, pues estaba siendo remediada la enfermedad, y en todo caso, las alternativas a la situación no hacían procedente la lesión de otro bien jurídico.”

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El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la competencia del INSS para declarar la situación de incapacidad permanente.

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la competencia del INSS para declarar la situación de incapacidad permanente. Al examinar el caso de una taxista a quien el Ayuntamiento de Madrid retiró la licencia por motivos psicofísicos.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-se-pronuncia-sobre-la-competencia-del-INSS-para-declarar-la-situacion-de-incapacidad-permanente

Un juzgado reconoce como accidente de trabajo una crisis de ansiedad

Un juzgado reconoce como accidente de trabajo una crisis de ansiedad.

http://www.elmundo.es/pais-vasco/2017/10/09/59dba269e5fdea531e8b459b.html