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La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 624/2023 de 18 de julio trata sobre una figura pocas veces tratada y por ello muy interesante.

Declara la Sala, contestando a esta cuestión, que “se alude por el recurrente a la posibilidad de valorar una alevosía frustrada (con cita de la STS n° 790/21, de 18/10/2021), con lo que, al menos, también reconoce que la agresión comenzó como alevosa. En todo caso, diremos, que dicha STS (no hemos tenido ocasión de encontrar, ni tampoco se citan otras STS), cita supuestos que conllevan una alteración cualitativa o un cierto reequilibrio de la situación inicial que en modo alguno se produce en el presente supuesto (así menciona como ejemplo paradigmático cuando el resultado letal se alcanza pese a que la víctima que descubre al agresor que la esperaba al acecho para sorprenderle, y aunque éste consigue acabar con su vida ello tiene lugar tras una reñida lucha que se quería evitar mediante la fallida emboscada y así, añade, que el aspirante a asesino tiende la emboscada y logra sorprender a su enemigo, pero éste reacciona, se deshace de su asaltante y emprende una activa y potente defensa que finalmente resultará inútil. La muerte solo se produce tras una pelea equilibrada de curso variable e incierto, aunque finalmente el agresor alcanza su inicial propósito -muerte-, aunque no alevosamente), y de hecho dicha STS, advierte que «…no cualquier supuesto en que se produce una reacción defensiva -ya inútil[1]de la víctima, porque se percata del ataque, quiebra la alevosía. El problema surgirá solo cuando la decisiva ventaja inicial buscada que conforma la alevosía no condiciona de manera decisiva toda la secuencia agresora que se prolonga más allá del inicial golpe; cuando hay un cierto corte, fisura o cambio sustancial de escenario en que se recompone un cierto equilibrio de fuerzas que el agresor pretendía evitar».

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Esta relevante cuestión ha encontrado respuesta en la sentencia número 420/2023 de 31 de mayo que resolviendo un recurso en el que se cuestiona por el recurrente la concurrencia de este tipo delictivo viene a declarar que “ Alega que no existe el delito de omisión de socorro al haber fallecido la víctima de forma inmediata al atropello como consecuencia de las gravísimas lesiones sufridas; consecuentemente no había persona en desamparo, por lo que nos hallamos ante un supuesto de inidoneidad absoluta impune. Invoca en tal sentido, la STS núm. 284/2021 de 30 de marzo de 2021. Efectivamente la STS 248/2021, que conviene citar in extenso, establece: 5.1. El art. 195 del CP castiga a quien «no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros». El apartado 3º agrava la pena «…si el accidente se debiere a imprudencia» de quien omitió el auxilio. La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin una referencia al bien jurídico que pretende tutelarse. Y no existe en este punto, desde luego, unanimidad doctrinal. Para algunos se trata de un delito contra la seguridad de la vida e integridad personal. Otros ven en esta omisión un delito contra la solidaridad humana.”

Explica la Sala que “esta segunda tesis ha sido aceptada -no sin matices- por la jurisprudencia de esta Sala. Conforme a esta idea, nos hemos referido a la «…infracción de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico» ( SSTS 13 marzo 1987 o 22 noviembre 1989 ); sin que falten precedentes que hablan de «…una repulsa social encarnada en antijuridicidad» ( STS 20 mayo 1994 ) o una «…repulsa social ante la conducta omisiva del agente» ( STS 16 mayo 1991 ). De especial interés son dos pronunciamientos de la Sala que han querido matizar el tradicional entendimiento del art. 195 – art. 489 ter del CP previgente- En la STS 706/2012, 24 de septiembre , precisábamos que «… el tipo penal no requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación de peligro. La STS 648/2015, 22 de octubre, permitió a esta Sala precisar que «…la alusión a la «repulsa social», debe ser reinterpretada conforme a los criterios del Código Penal actual; pues proviene de resoluciones jurisprudenciales nacidas al amparo del anterior Código», añadiendo que también «…la solidaridad en cuanto mero valor ético-social, precisa se tal en la defensa de determinados bienes jurídicos individuales concretos.”

Reconoce el alto Tribunal en la sentencia que “es cierto que la tipificación de un delito a partir del mero incumplimiento formal de un deber ético sitúa al derecho penal en un terreno fronterizo con los principios jurídicos que legitiman su aplicación. El código penal no puede aspirar a convertirse en un simple instrumento de pedagogía social que dé la espalda a la referencia axiológica de los bienes jurídicos que se pretenden tutelar. Sea como fuere, sin necesidad de abordar un debate de esta naturaleza, lo que resulta evidente es que, ninguno de los dos bienes jurídicos que se señalan como tutelados por el art. 195 del CP -la seguridad de la vida e integridad física y la solidaridad- fueron menoscabados por la omisión imputada. Y no pudieron ser menoscabados porque, como indica el juicio histórico, la víctima «…se golpeó violentamente en la cabeza, a consecuencia de todo lo cual sufrió, entre otras lesiones, un traumatismo craneoencefálico, fracturas múltiples en la columna dorsal, rotura hepática y esplénica, lesiones que provocaron un shock traumático que causó su muerte de forma inmediata». El acusado incurrió en una omisión especialmente censurable en el plano ético, incluso en el ámbito de los comportamientos sociales esperados, pero no puede sufrir pena privativa de libertad por un hecho que no es calificable como delictivo. Después del impacto que produjo el lamentable fallecimiento de Dña. Apolonia no había «…una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave». Y sin la existencia de esa situación de desamparo y peligro, se desmorona la estructura del tipo objetivo.(……)”

Concluye el Tribunal declarando que “la cuestión es que, en el caso de autos, y más allá de que en los hechos probados de la resolución de instancia no se fije el momento exacto del fallecimiento, en la fundamentación jurídica de la sentencia, en concreto, dentro del Fundamento Jurídico vinculado a este tipo penal, se razona que el mismo fue prácticamente inmediato al fallecimiento, circunstancia que nos lleva a aplicar el tipo, en grado de tentativa, con la rebaja penológica subsiguiente. Consecuentemente el motivo debe ser estimado, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, pues admitir la punición de la tentativa inidónea implica extender el deber de auxilio a un previo y adicional deber penal de cerciorarse si concurre que la conducta típica no describe ni exige; lo que no contradice que deben valorarse ex ante los presupuestos sobre la necesidad y posibilidad del auxilio, aunque ex post se revelara éste inidóneo, como es el caso de autos, por la existencia de lesiones de mortal necesidad, pues en este caso, cualquiera que fuera la percepción, con la muerte instantánea del accidentado concurre ya, ex ante, la inexistencia de deber aunque el autor lo desconozca. Señala la doctrina, que no tendría sentido que el derecho impusiera al causante del accidente un deber de auxilio que, de decidir ejecutarlo, no podría ser cumplido.”

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Esta interesante cuestión ha quedado resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en su sentencia 21/2023 de 20 de enero ha declarado que “esta Sala ha entendido que la previsión contenida en el artículo 66.1.5 del CP, permite al Tribunal imponer la pena superior en grado cuando el culpable, al cometer el delito, hubiera sido condenado por, al menos, 3 delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, pero siempre teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito. En este sentido se ha exigido ( STS nº 536/2021, de 17 de junio) una motivación orientada en cada caso a «comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación.”
Añade el alto Tribunal que “deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del «efecto advertencia» que se derive de las condenas previas». En el caso no se aprecia la existencia de la motivación exigible para justificar la aplicación de la hiper agravación prevista en el artículo 66.1.5 del CP. Parece partirse de que resulta aplicable con la mera constatación de la existencia de las condenas anteriores, en el número y características contempladas en el precepto citado, y se procede a compensar la agravante de multirreincidencia con la eximente incompleta, para luego apreciar la concurrencia de un fundamento cualificado de agravación sobre al base de la no discutida agravante de disfraz.”
No obstante matiza y aclara la Sala de lo Penal que “sin embargo, han de tenerse en cuenta otros aspectos al proceder a la individualización de la pena en casos como el presente. En primer lugar, que para imponer la pena superior en grado conforme al artículo 66.1.5, es necesaria una particular motivación que valore expresamente los aspectos antes reseñados en la cita jurisprudencial efectuada más arriba. Y, en segundo lugar, que el artículo 68 del CP contiene una previsión específica para los casos de concurrencia de eximentes incompletas, conceptualmente diferentes de las atenuantes muy cualificadas, que impone la reducción de la pena prevista para el delito en uno o dos grados. Así, mientras que la agravación penológica prevista en el artículo 66.1.5 es facultativa y exige una particular motivación que la justifique, la reducción de la pena contemplada en el artículo 68 es de obligada aplicación, al menos en un grado, y no puede orillarse acudiendo a las previsiones del artículo 66.1.7ª, previstas para los casos de concurrencia de atenuantes y agravantes. Así pues, en el caso, la pena prevista para el delito, comprendida entre 4 años y 3 meses y 5 años, al tratarse de robo cometido con intimidación en establecimiento abierto al público y con uso de armas, ha de reducirse en un grado por aplicación del artículo 68, al concurrir una eximente incompleta, debiendo aplicarse en su mitad superior al concurrir las agravantes de reincidencia y disfraz, sin que sea posible acudir a la pena superior en grado (artículo 66.1.5) al no resultar debidamente motivada la hiper agravación.”
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Esta relevante cuestión que afecta al plazo de 6 meses de tramitación del expediente disciplinario ha encontrado respuesta en la Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo número 112/2022 de 21 de diciembre, declarando el alto Tribunal que “esta sala considera que para que por el instructor del expediente se pueda suspender el plazo máximo de tramitación del expediente por causa imputable al expedientado, no basta con que éste se encuentre ilocalizable, es necesario que previamente dentro del plazo máximo de tramitación, por el instructor del expediente se haya intentado notificar en tiempo y forma la resolución sancionadora y, por tanto, tal y como ha quedado recogido anteriormente, para que el intento de notificación -debidamente acreditado- sirva, para tener por finalizado el procedimiento disciplinario y entender que su tramitación se ha producido dentro del plazo legalmente fijado, se ha de efectuar en los términos legalmente fijados en el régimen disciplinario de la Guardia Civil, es decir, de conformidad con lo dispuesto sobre la práctica de las notificaciones en el artículo 44, pues si dentro del plazo máximo de tramitación no se efectuó en tiempo y forma la notificación de la resolución, no puede seguidamente achacarse al encartado que no se ha podido efectuar por causa imputable al mismo y suspender el plazo hasta que sea localizado, toda vez que, de haberse llevado a cabo en tiempo y forma el intento de notificación, se habría tenido por notificada la resolución sancionadora dentro del plazo máximo – evitando entrar en juego la caducidad- y al no haber sido así, no puede seguidamente imputarse al encartado que no se ha podido efectuar por causa imputable al mismo y suspender el plazo hasta que fuese localizado. Y así, en el primero de los apartados del citado artículo 44 se dispone que «las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto» y que «la acreditación de la notificación efectuada se incorporará a las actuaciones», estableciendo expresamente en el apartado tercero que «Cuando no se pueda practicar una notificación, por no ser localizado el interesado en su unidad de destino o encuadramiento, o en su domicilio declarado, la notificación se efectuará por medio de edictos en el tablón de anuncios de su unidad de destino o encuadramiento y en el «Boletín Oficial de la Guardia Civil», continuándose las actuaciones» y que «El trámite de notificación domiciliaria se entenderá cumplimentado una vez efectuados, en el plazo de tres días, dos intentos llevados a cabo en momentos diferentes».
Concluye la Sala declarando que “en el caso que nos ocupa, ha de partirse de que era necesario e ineludible que la instructora, a partir del día 30 de diciembre de 2020 en que recibió la resolución sancionadora, para evitar que transcurriese el plazo máximo de tramitación del expediente sin haberse notificado la misma, y entrase en juego la caducidad, llevase a cabo, antes de que transcurriese el plazo, los intentos de notificación domiciliaria, en tiempo y forma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del régimen disciplinario de la Guardia Civil, dejando constancia de su práctica, por así exigirlo la normativa reguladora del procedimiento disciplinario.”

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La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto número 20447/2022 de 15 de junio de 2022 aclara esta cuestión poniendo de relieve que “ el objeto de la presente cuestión pasa por despejar la duda de competencia territorial que sostienen el Juzgado de Instrucción núm. 27 de Barcelona y el de Instrucción núm. 2 de Alcobendas. El Sr. Juez del Juzgado de Barcelona considera que atendido el título de imputación, la conducta de difusión se realizó en el Partido Judicial de Alcobendas donde tienen sus sedes las distintas empresas donde trabajan los querellados y presuntos autores de la conducta divulgadora, por lo que es el juzgado de dicho Partido judicial quien debe conocer de los hechos justiciables. Por su parte, la Sra. Jueza del Juzgado de Alcobendas considera que no es competente en la medida que el delito no se ha cometido en su Partido, debiéndose estar al lugar de obtención y, en todo caso, al lugar donde reside la persona ofendida, en este caso Barcelona. Tiene razón el Sr. Juez de Instrucción de Barcelona.”

Para la Sala “la conducta presunta, en los términos que se describen en la querella, apuntan, como título provisorio de imputación -y sin perjuicio de la valoración normativa que pueda realizarse en fase de admisión o en otro momento posterior por el juzgado competente- a un delito del artículo 197.3 CP, por lo que el lugar de comisión debe identificarse con el de divulgación ilícita de los contenidos de intimidad protegidos. Lugar que, en el caso, como bien considera el Fiscal, es donde tienen su sede las empresas desde las que se divulgaron dichos contenidos. Sin que identifiquemos ningún factor de corrección del criterio general competencial apuntado, para evitar dificultades de adecuada y eficaz investigación. Criterio que conduce a afirmar la competencia del Juzgado de Alcobendas.”

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