¿Qué requisitos deben concurrir para que exista un delito de estafa procesal?

¿Qué requisitos deben concurrir para que exista un delito de estafa procesal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de junio de 2016 nos recuerda, abordando esta cuestión que “pacífica  jurisprudencia  de  la  Sala  destaca  que  la  estafa  procesal  que  contemplamos  precisa  de  un engaño bastante, por ser este un requisito esencial de cualquier clase de estafa, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial (STS 1980/2002; 656/2003, de 8 de mayo; 366/12, 3  de  mayo  o  860/13,  de  26  de  noviembre).  Ello  implica  que  el  engaño  deba  tener  la  entidad  o  un  grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez, superando su profesionalidad y  las  garantías  del  procedimiento  (STS  1441/05,  de  5  de  diciembre  de  2005),  si  bien  son  necesarias  dos precisiones al respecto: a) Que -como los recursos plantean- la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez (STS 366/12, de 3 de mayo) y b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan introducir en el procedimiento.”

Pese a ello, explica el alto Tribunal “debe declararse que la actuación desplegada por los acusados sí supuso una actuación fraudulenta, con una grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez y sin que la regulación normativa dispuesta por el legislador, y el conocimiento que de ella ha de tener el titular del órgano judicial, fueran razón para impedir la decisión judicial que se buscaba con la presentación del falso contrato  de  arrendamiento.  La  afirmación  de  que  el  procedimiento  de  ejecución  sobre  bienes  hipotecados nunca pudo suspenderse por la alegación -falsa o verdadera- de existir un contrato de arrendamiento del bien inmueble dado en garantía y que, por ello, el engaño nunca tuvo entidad jurídica como para contrarrestar la función de control que correspondía al Juez, quien debió denegar suspender el lanzamiento en todo caso, resulta incorrecta en su planteamiento más esencial. Con  relación  a  lo  expuesto,  debe  recordarse  que  fue  el  Código  Penal  de  1995  el  que  incorporó  la denominada estafa procesal (inicialmente recogida en el art. 250.1-2º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal . El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa, cuando la estafa se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. En su aplicación, la  jurisprudencia  de  la  Sala  vino  declarando  que  el  subtipo  implicaba  la  utilización  de  un  procedimiento judicial  para  obtener  un  beneficio  ilícito  mediante  una  maniobra  torticera,  consistiendo  el  beneficio  en  el reconocimiento judicial de un derecho del que en realidad se carecía. En todo caso, la jurisprudencia reflejaba la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva  era  el  Juez,  porque  era  éste  quien  sufría  el  error  provocado  por  el  sujeto,  mientras  el  titular  del patrimonio  afectado  se  configuraba  como  mero  perjudicado,  y  la  estafa  procesal  impropia,  donde  el  sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que podía inducírsele a que erróneamente se allanara, desistiera,  renunciara  o  abordara  cualquier  actuación  procesal  dispositiva  de  su  propio  derecho,  mediante maniobras torticeras (STS 12 de julio de 2004).”

Añade la Sala de lo Penal que “la posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo, (que pasó al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250), estableciendo que la agravación se determina por cometer “estafa procesal ” y que ” incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. En  la  interpretación  del  nuevo  precepto,  esta  Sala  ha  destacado  que  la  modificación  normativa  es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser  perpetrado  por  quien  ostenta  la  posición  de  demandado  en  el  proceso  judicial  en  el  que  se  debate  el derecho,  cuando  evite  torticeramente  ser  condenado;  de  otro  lado,  que  las  exigencias  típicas  solo  quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta (SSTS 381/2013, de 10 de abril, 5/2015, de 26 de enero; 232/2016, de 17 de marzo).”

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La decisión sobre la denuncia de vulneración de derechos fundamentales o sobre la ilicitud de una prueba ¿tiene que adoptarse al inicio del Juicio oral o puede el Tribunal aplazarla al momento de dictar sentencia?

La decisión sobre la denuncia de vulneración de derechos fundamentales o sobre la ilicitud de una prueba ¿tiene que adoptarse al inicio del Juicio oral o puede el Tribunal aplazarla al momento de dictar sentencia?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 16 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que respecto a la inobservancia  de lo dispuesto en el  artículo  786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declara el Tribunal que “resulta  que  la  postergación  de  la  resolución  de  las cuestiones previas, es admitido jurisprudencialmente. Efectivamente,  esta  Sala  tiene  declarado  (cfr.  STS  1290/2009  de  23  de  diciembre)  que,  aunque  la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2 LECr, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello (SSTS. 286/96 de 3 de abril; 160/97 de 6 de febrero; 330/2006 de 10 de marzo; y 25/2008 de 29 de enero).”

Añade el alto Tribunal que “así  (cfr.  STS  21-7-2011,  nº  818/2011)  cuando  al  expresar  el  texto  legal  que  el  Tribunal  resolverá  “lo  procedente”  ello  no  implica  necesariamente  una  resolución  sobre  el  fondo  de  la  cuestión  planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explicita las razones de la estimación o desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Esta  es  la  solución  que  adoptó  la  Audiencia  Provincial  que,  según  revela  el  acta  de  la  vista  del juicio  oral,  que  pospuso  la  decisión  sobre  la  cuestión  planteada  por  las  defensas  respecto  a  la  nulidad instada de las intervenciones telefónicas, dedicando los fundamentos de derecho primero y segundo de la Sentencia a pronunciarse sobre esa cuestión, así como a otras cuestiones previas planteadas, al entender conveniente practicar prueba para su resolución. Sin que conste por tanto, ni siquiera alegada, cuestión previa o nulidad alguna que hubiese sido interesada, al margen de la nulidad de las intervenciones telefónicas, la que  precisamente  ha  sido  extensa  y  adecuadamente  analizada.  Y  tampoco  media  protesta  alguna  por  el impedimento para alegar otra cuestión previa o nulidad por motivo distinto del reseñado.”

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Las actuaciones penales aunque no terminen con sentencia condenatoria que se sigan o se deban seguir contra quien solicita la nacionalidad española por residencia ¿deben tenerse en cuenta para valorar la actitud del solicitante?

Las actuaciones penales aunque no terminen con sentencia condenatoria que se sigan o se deban seguir contra quien solicita la nacionalidad española por residencia ¿deben tenerse en cuenta para  valorar  la  actitud  del  solicitante?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 17 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que nos enseña que “corresponde a quien solicita la nacionalidad justificar positivamente, como  bien  recoge  la  sentencia  impugnada,  su  buena  conducta  cívica,  concepto  jurídico  indeterminado concretado entre otras, en nuestras sentencias de 5 de diciembre de 2011 (casación 2652/10 ), o, de 19 de diciembre de 2011 (casación 759/10).”

Explica la Sala que “concretamente,  en  esta  última  decíamos: no  basta  que  no  exista  constancia  en  los  registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que “per se” impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que  su  conducta,  durante  el  tiempo  de  residencia  en  España  y  aun  antes,  ha  sido  conforme  a  las  normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87.”

Y sobre el concepto “buena conducta cívica” declara el alto Tribunal que este concepto “se integra por la apreciación singular del interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos marcados explícita o implícitamente por el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante, a consecuencia del “plus” que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los “actos favorables al administrado”, un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española. Y, desde luego, tener, entre otras, una causa penal abierta por dos delitos dolosos en la fecha en la que se dictó la resolución posteriormente anulada por la sentencia recurrida, es un relevante dato negativo que, por sí mismo, justifica la denegación de la nacionalidad desde la perspectiva del requisito de la buena conducta cívica, máxime ante la ausencia de elementos o datos positivos dotados de la suficiente relevancia y contundencia para soslayarlo. Pero ese indicio bastante, se erige ya en un obstáculo insalvable para apreciar la existencia de una buena conducta cívica, cuando consta que recayó sentencia condenatoria.”

Sobre la concreta cuestión arriba planteada nos enseña la Sala que “la sentencia de este Tribunal de 5 de diciembre de 2011 (casación 2495/10), decía que  las  actuaciones  penales,  con  o  sin  condena,  que  hayan  de  seguirse  contra  quien  solicita la  nacionalidad  española  por  residencia  son  datos  a  tener  en  cuenta,  junto  con  otros  que  puedan resultar  relevantes,  para  valorar  la  actitud  del  solicitante  desde  el  punto  de  vista  del  civismo.  Por eso, la existencia o inexistencia de antecedentes penales no es decisiva: es posible que aun habiendo sido cancelados…., un hecho ilícito sea tan elocuente acerca de la falta de civismo del solicitante que pueda ser utilizado  para  tener  por  no  satisfecho  el  requisito  del  art.  22.4  CC;  y,  viceversa,  cabe  que  determinados antecedentes penales todavía no cancelados resulten…..insuficientes para formular un juicio negativo sobre el  civismo  del  solicitante.  Así  pues,  ha  de  estarse  a  una  valoración  racional  y  ponderada  de  todos  los antecedentes,  referencias  y  circunstancias  que  jalonan  la  vida  en  sociedad  del  solicitante,  y  mediante  el análisis de su concreta peripecia vital, determinar si reúne la cualidad de buena conducta cívica legalmente impuesta. Y, en Sentencia de 17 de marzo de 2009 (casación 8559/04), en esta misma línea, se recuerda que las actuaciones penales, con o sin condena, que hayan podido seguirse contra quien solicita la nacionalidad española por residencia son datos a tener en cuenta, junto con otros que puedan resultar relevantes, para valorar la actitud del solicitante desde el punto de vista del civismo. De aquí que la Administración deba tener en cuenta todas las circunstancias que concurran en cada caso, haciendo una razonable valoración de conjunto de las mismas.”

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¿En qué casos ostentan legitimación activa las federaciones o asociaciones que actúan en defensa de los intereses de sus federados o asociados para impugnar normas de carácter administrativo?

¿En qué casos ostentan legitimación activa las federaciones o asociaciones que actúan en defensa de los intereses de sus federados o asociados para impugnar normas de carácter administrativo?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 22 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que nos enseña que “la  cuestión  de  la  legitimación  activa  de  las  Federaciones  o  Asociaciones  que  actúan en  defensa  de  los  intereses  de  sus  federados  ha  sido  analizada  por  esta  Sala  en  la  sentencia  de  15  de julio de 2010, recurso contencioso administrativo 25/2008, que con cita de la de 26 de noviembre de 2008 precisa que «tratándose, como aquí se trata, de la legitimación de una persona jurídica y muy concretamente de una federación profesional […], se requiere para su apreciación [de la legitimación activa] que actúe en representación  y  defensa  de  intereses  profesionales  de  sus  federados,  y  ello  es  evidente  que  no  ocurre cuando impugna unos preceptos reglamentarios que se refieren a una actividad diferente de la que caracteriza a  los  profesionales  que  la  integran».  Y  en  la  sentencia  de  26  de  noviembre  de  2008,  recurso  contencioso administrativo 89/2007, hemos precisado que «la jurisprudencia reconoce legitimación a los profesionales y a las entidades asociativas cuya finalidad estatutaria sea atender y promover tales intereses. Pero “exige, sin embargo, que tengan carácter de afectados, en el sentido de que su ejercicio profesional resulte afectado por el reglamento impugnado” (SSTS, entre otras, de 24 de febrero de 2000, 22 de mayo de 2000, 31 de enero de 2001, 12 de marzo de 2001 y 12 de febrero de 2002).”

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El Supremo confirma la absolución de dos directivos de un club de cannabis de Barcelona La Sala II aprecia en la actuación de los acusados un error de prohibición invencible derivado del informe de la Fiscalía que no se opuso a la inscripción del club en el Registro de asociaciones al no apreciar indicios de delito en sus estatutos

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Supremo-confirma-la-absolucion-de-dos-directivos-de-un-club-de-cannabis-de-Barcelona

El arrendatario para interponer demanda de revisión de sentencia ¿tiene que encontrarse al corriente en el pago de las rentas?

El arrendatario para interponer demanda de revisión de sentencia ¿tiene que encontrarse al corriente en el pago de las rentas?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 20 de junio de 2016 ha declarado al respecto que el artículo 449.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “que este  precepto,  bajo  el  epígrafe  «Derecho  a  recurrir  en  casos  especiales»,  establece  en  su  apartado primero que: «En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta,  acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas.”

Explica el alto Tribunal que “la necesidad de estar al corriente de las rentas vencidas se establece como un presupuesto o óbice de recurribilidad, en los casos en los que se interponga recurso de apelación, casación o extraordinario por infracción  procesal  frente  a  una  sentencia  dictada  en  un  juicio  en  el  que  se  pretenda  el  lanzamiento,  pero no se contempla para este procedimiento excepcional de revisión que ni siquiera tiene naturaleza de recurso y  en  el  que,  en  atención  a  su  ámbito  de  aplicación,  tampoco  resultaría  adecuada  tal  exigencia  al  tratarse de  un  procedimiento  que,  con  carácter  general,  no  provoca  efecto  suspensivo  en  el  proceso  de  ejecución que se pueda abrir tras resolución firme. Además, no se puede olvidar que las normas procesales como la contemplada en el artículo 449 LEC, al establecer óbices o presupuestos de admisibilidad de los recursos, no pueden ser objeto de una interpretación amplia, en la medida en que limitan, en cierto modo, el derecho a la tutela judicial efectiva.”

Añade también la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia citada y a modo de introducción que “esta Sala tiene dicho, entre otros, en AATS de 25 de octubre de 2011, 20 de septiembre de 2011, 7 de septiembre de 2010 y 14 de julio de 2009, que el art. 509 LEC se refiere a la revisión de sentencias firmes y que el art. 510 LEC dice que “habrá lugar a la revisión de una sentencia firme” por los motivos que enumera. Esto significa, según los AATS antes citados, que “solo pueden ser objeto de revisión las resoluciones judiciales que tienen la forma y la naturaleza de sentencias”. Sin embargo la STS 655/2013, de 28 de octubre en un supuesto en que se interesaba la revisión de un auto por el que se despacha ejecución en un proceso monitorio, estimó que se trataba de una resolución equivalente a las sentencias firme, porque pone fin al procedimiento monitorio y abre la fase de ejecución de este, que, según el art. 816.2 LEC, proseguirá “conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales.”

Más recientemente recuerda la Sala “la STS nº 565/2015, de 9 de octubre , en el mismo sentido, estima que es objeto de revisión el decreto del Letrado de la Administración de Justicia que pone fin al proceso monitorio europeo y la posterior resolución despachando ejecución. El tratamiento que se ha de dar al decreto del Letrado de la Administración de Justicia, poniendo fin al actual juicio de desahucio al no existir oposición tras el requerimiento realizado al demandado, -en este caso, también el auto dictado resolviendo el contrato de arrendamiento- y la posterior resolución despachando ejecución; ha de ser el mismo que el que se ha dado a los autos y decretos dictados en el ámbito del juicio monitorio, al tratarse de resoluciones firmes que ponen fin al procedimiento, en este caso de desahucio, y con efecto similar al de la cosa juzgada, en aquellas cuestiones propias de la resolución arrendaticia por falta de pago.”

 

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Entre las facultades del Juez de Vigilancia Penitenciaria ¿se encuentra la posibilidad de revocar un permiso por circunstancias sobrevenidas antes de su disfrute?

Entre las facultades del Juez de Vigilancia Penitenciaria ¿se encuentra la posibilidad de revocar un permiso por circunstancias sobrevenidas antes de su disfrute?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 17 de junio de 2016, nos enseña que “cuando el art. 157.1 del Reglamento Penitenciario , establece que si antes del disfrute del permiso y ante  la  aparición  de  hechos  que  modifiquen  las  circunstancias  que  propiciaron  la  concesión  del  mismo,  el Director podrá suspender el permiso y lo pondrá en conocimiento de la autoridad judicial  “para que resuelva lo que proceda”, debe entenderse que entre las facultades del Juzgado Vigilancia Penitenciaria no solo está ratificar o no la suspensión, sino también revocar el permiso concedido, cuando ello resulte necesario a tenor de las circunstancias sobrevenidas antes de su disfrute.”

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¿Cuándo se comete el delito de infidelidad en la custodia de documentos?

¿Cuándo se comete el delito de infidelidad en la custodia de documentos?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de junio 2016 que “este delito viene tipificado en el artículo 413 del Código Penal, que castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo. Tiene declarado esta Sala que el delito de infidelidad en la custodia de documentos trata de proteger el documento frente a agresiones materiales con distintas dinámicas comisivas, la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación, total o parcial, del documento objeto de custodia por el funcionario, sujeto activo del delito, y que en la modalidad de “ocultación” han de incluirse los supuestos de “paralización del trámite obligado, no entregar o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento….. haya sido ocultado impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo documento. … (STSS 2/11/93 y 9/10/1991).”
Añade el alto Tribunal que “ocultar es tanto “esconder” como guardarlo o retirarlo de forma que se impida que surta el efecto que legalmente le corresponde (STS 1/3/1996). Y como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, se trata de un delito especial propio, de carácter doloso -a sabiendas-, de resultado, cuyo bien jurídico protegido es tanto el “correcto ejercicio de la potestad atribuida a la Administración”, como “el interés del Estado en la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de Derecho” (arts. 1.1, 9.1 y 103.1 y 3 CE), cuyo desconocimiento comporta la lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo y, por tanto, un evidente daño a la causa pública. (cfr. Sentencia de esta Sala 497/2012, de 4 de junio).”
Explica la Sala que “el tipo penal prevé diversas modalidades de comisión: “sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare” pero todos ellos, como ha venido admitiendo la jurisprudencia, constituyen simples modalidades de un propósito común: privar dolosamente que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce. El atestado tiene como función recoger la noticia criminis y las diligencias que se practiquen en relación al hecho que presenta indicios de delito y transmitirla al órgano judicial para su investigación y depuración de las responsabilidades a que hubiera lugar. Por lo que impedir, como hizo el acusado, que el atestado instruido por presuntos delitos contra la seguridad del tráfico, no llegara al Juzgado, suponía, a todas luces, privarle de la función que debe cumplir.”

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¿Cuándo comete un funcionario público el delito de omisión de perseguir delitos del artículo 408 del Código Penal?

¿Cuándo comete un funcionario público el delito de omisión de perseguir delitos del artículo 408 del Código Penal?

Nos enseña la sentencia de 20 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “en relación al delito de omisión del deber de perseguir delitos el artículo 408 del Código Penal castiga a
la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, y tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 342/2015, de 2 de junio, y 773/2013, de 22 de octubre, que se trata de un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito.”
Añade el alto Tribunal que “la porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo “noticia” para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal.”
Explica la Sala de lo Penal que “tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado (STS 198/2012 de 15.3). Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos (STS 330/2006, 10 de marzo, 1273/2009 de 17 diciembre). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo (STS 17/2005 de 3.2).”
En lo relativo a la consumación del este ilícito la Sala de lo Penal declara que “el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 LECr, por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito STS. 1547/98 de 11.12, Es por tanto, un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar. Por último, en cuanto al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública.”

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El régimen de guarda y custodia compartida ¿puede ser impuesto de oficio o debe ser solicitada al menos por uno de los progenitores?

El régimen de guarda y custodia compartida ¿puede ser impuesto de oficio o debe ser solicitada al menos por uno de los progenitores?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 15 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos recuerda que “la sentencia de 19 de abril de 2012, ofrece respuesta concreta a la cuestión aquí planteada. Sostiene que el art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite “excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco”, acordar este tipo de guarda “a instancia de una de las partes”, con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión “excepcionalmente”, véase la STS 579/2011, de 27 julio). Añade la Sala que “en ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.”

Añade el alto Tribunal que “no obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código Civil.»”

La anterior doctrina, explica la Sala “ha sido ratificada por la sentencia de 29 de abril de 2013, que recoge los criterios de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, fijando como doctrina «que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.». Pero partiendo de la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia. Así se desprende también del contenido de la reciente sentencia de 9 de marzo de 2016.”

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