¿El régimen de custodia compartida implica siempre la supresión de la pensión de alimentos?

¿El régimen de custodia compartida implica siempre la  supresión  de  la  pensión  de  alimentos?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en sentencia de 21 de septiembre de 2016 declara que “al instar la supresión de la pensión de alimentos para la hija aduce la parte recurrente, como primera circunstancia relevante que justifica la modificación de la medida, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia similar al de la custodia compartida; lo que supone que se deba fijar como alimentos para la menor la modalidad que la jurisprudencia contempla para esta clase de custodia.”

Añade el alto Tribunal que “sin embargo tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta. En primer lugar porque el régimen de guarda y custodia que se acuerda no es el de la compartida sino el de un progenitor custodio con un amplio régimen de comunicación y visitas a favor de que no lo es. En segundo lugar porque el régimen de custodia compartida  no  siempre  supone  la  supresión  de  la  pensión  de  alimentos,  sino  que  se  habrá  de  estar  a  las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida (SSTS 390/2015, del 26 junio; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero).”

Por tanto, razona el Tribunal “lo que se debe indagar es si entre el régimen actual de la sentencia recurrida y el acordado en la sentencia de 21 junio 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Salamanca, que modifica, existe un cambio sustancial y relevante que justifique la supresión o modificación de la pensión de alimentos de la menor. La citada sentencia de 21 junio 2002 estableció el siguiente régimen: «a) todos los martes y jueves, desde la salida del colegio de la niña, o de no ser ese día lectivo, desde las 18 horas hasta las 20,30 horas. »b) los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes, o de no ser ese día lectivo  desde las 18 horas hasta las 20,30 horas del domingo. »c) en Semana Santa, del Domingo de Ramos al miércoles Santo, en los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección, en los impares. d) en verano, en el mes de Agosto. En Julio, se suspende el régimen ordinario de visitas, estando la hija exclusivamente con la madre.» La modificación consiste en que la menor pernoctará con el padre los martes y jueves, así como que las visitas con él en fines de semana que coincidan con un puente escolar se alargarán desde el comienzo del puente hasta la finalización del mismo. También se contempla con más precisión los periodos vacacionales de Navidad y semana Santa. Tales modificaciones en lo afectivo son importantes para el recurrente y para la hija, pero a efectos de su influencia y relevancia en cuanto a los alimentos son nimias, por lo que no se entiende arbitraria ni ilógica la valoración jurídica del Tribunal de apelación.”

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¿Qué debe acreditarse en el proceso de modificación de medidas para que el nacimiento de un hijo de otra relación suponga una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores?

¿Qué debe acreditarse en el proceso de modificación de medidas para que el nacimiento de un hijo de otra relación suponga una  modificación  sustancial  de  las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de septiembre de 2016 declara sobre este particular que “el hecho de que el progenitor no custodio rehaga su vida sentimental con otra persona y fruto de ello tenga descendencia puede ser circunstancia relevante para revisar la pensión de alimentos de la menor, pero siempre y cuando exista una prueba rigurosa, que aquí se echa en falta, de las circunstancias de esa nueva relación y su influencia notoria a efectos de sus obligaciones alimenticias para con todos sus hijos.”

Añade el Tribunal que “así se ha venido pronunciando esta Sala. La sentencia 197/2008, de 3 octubre afirma «Si  el  sustento  del  hijo  es  una  carga  del  matrimonio,  lo  importante  será  conocer  el  caudal  o  medios con  los  que  cuenta  la  nueva  unidad  familiar,  para  lo  que  se  hacía  preciso  probar  si  la  esposa  contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar  si  la  fortuna  de  aquel  disminuyó,  pues  la  ley  determina  el  carácter  ganancial  de  los  rendimientos del  trabajo  constante  matrimonio,  y  ello  ha  lugar  a  que  la  fortuna  del  mismo,  lejos  de  disminuir,  se  viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer. Y  la  sentencia  250/2013,  de  30  abril  ,  con  planteamiento  introductorio  a  la  respuesta  más  amplio, sostiene que: «Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras  la  ruptura,  determina  una  redistribución  económica  de  los  recursos  económicos  de  quienes  están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado.”

Por ello razona la Sala que “el tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. »Es  decir,  el  nacimiento  de  un  nuevo  hijo  sí  que  puede  suponer  una  modificación  sustancial  de  las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-.»”

En aplicación de lo anterior al caso analizado por la Sala de lo Civil se declara que “en lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir a capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Por tanto, la mera circunstancia de una nueva relación sentimental, con descendencia fruto de ella, no constituye per se que sea relevante y sustancial para modificar la pensión de alimentos de la hija del anterior matrimonio.  Sería  preciso  probar  el  sustrato  fáctico  ya  mencionado,  y,  como  se  ha  dicho,  se  echa  en  falta su acreditación.”

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¿Puede la acusación en el trámite de conclusiones definitivas extender la acusación a hechos distintos pero conectados?

¿Puede la acusación en el trámite de conclusiones definitivas extender la acusación a hechos distintos pero conectados?

La respuesta a esta cuestión, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de septiembre de 2016, nos enseña, por medio de una técnica jurídica y  admirable, en palabras de su Ponente el Sr. Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, que “las  acusaciones  en  el  trámite  de  conclusiones  definitivas  sin  apartarse  del  objeto  de  la  causa  (“los hechos punibles que resulten del sumario” art. 650 LECrim) pueden extender, con ciertos límites, la acusación a  hechos  distintos  pero  conectados.  No  sería  posible  más  que  con  ciertas  condiciones  más  estrictas  la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar toda indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a  esa  imputación.  Hacer  uso  o  no  de  esa  posibilidad  entra  dentro  de  las  facultades  de  la  defensa.  El  art. 788.4 LECrim contempla también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la doctrina.”

Explica la Sala de lo Penal que “las  conclusiones  provisionales  -como  razona  de  manera  expresa  y  prolija  la  sentencia-  pueden  ser modificadas tras la práctica de la prueba (art.788.3 LECrim). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. La rectificación que aquí se denuncia no representa en absoluto un cambio sustancial de la pretensión. Tiene relevancia más probatoria que propiamente fáctica: no parecen ampliar el hecho por el que se acusaba, sino aportar un elemento fáctico que refuerza la tesis de la acusación sobre el tipo subjetivo del art.176 CP. No se les condena por esos hechos anteriores. Se valoran y traen a colación para ponderar la actitud de permisión en el segundo episodio.”

Añade el alto Tribunal que “la STC 33/2003, de 13 de febrero enseña que “si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al  no  conocer  con  carácter  previo  a  su  apertura  dicha  acusación  (por  todas STC  9/1982,  de  10  de  marzo). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario  en  virtud  de  la  prueba  practicada (art.  732  LECrim).  Y  dispone  también  que  el  órgano  judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si  considera  que  la  efectuada  incurre  en  manifiesto  error,  en  cuyo  caso  puede  suspender  el  juicio  oral  si las  partes  indicaren  que  no  están  suficientemente  preparadas  para  discutir  la  propuesta (art.  733  LECrim). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte “cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria” (art. 746.6 en relación con el art. 747 LECrim).”

Declara el Tribunal que “con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que “cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta  pueda  aportar  los  elementos  probatorios  y  de  descargo  que  estime  convenientes.  Tras  la  práctica  de una  nueva  prueba  que  pueda  solicitar  la  defensa,  las  partes  acusadoras  podrán,  a  su  vez,  modificar  sus conclusiones  definitivas.  En  suma,  no  toda  modificación  de  las  calificaciones  provisionales  al  fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Nótese como esta sentencia habla también de “hechos nuevos”. En la STS de 5 de diciembre de 2005 puede leerse “…carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado.  Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco  menos  que  en  inútil  toda  la  actividad  procesal  que  se  desarrolla  en  el  acto  trascendental  del  Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio,7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y,  una  vez  finalizada  la  actividad  probatoria  en  el  acto  del  juicio  oral,  mediante  las  definitivas  en  las  que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre  que  se  respete  la  identidad  esencial  de  los  hechos  que  han  constituido  el  objeto  del  proceso.  La posibilidad  de  que  en  las  conclusiones  definitivas  de  la  acusación  se  operen  cambios,  incluso  relevantes, se  deduce  con  toda  claridad  del art.  793.7LECrim,  que  concede  al  Juez  o  Tribunal,  “cuando  la  acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena”, la facultad de “conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.”

Por último, se indica que “en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos afirmaciones semejantes (STC 20/1987 de 19 de febrero, STC 40/2004, de 22 de marzo). Esos criterios relativamente amplios en lo relativo a la capacidad de modificar las conclusiones por parte de las acusaciones quedan compensados por la facultad de la defensa,  reiteradamente aludida en muchos de los pronunciamientos citados, que reconoce el art. 788.4 LECrim. La eventual afectación del derecho de defensa se evita con esa posibilidad de suspensión que las partes expresamente rehusaron.”

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¿Para que concurra el delito del artículo 175 del Código Penal (delito contra la integridad moral) se requiere un dolo específico o elemento intencional?

¿Para que concurra el delito del artículo 175 del Código Penal (delito contra la integridad moral) se requiere un dolo específico o elemento intencional?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de septiembre de 2016 respondiendo a esta cuestión declara que “el  problema  que  suscita  el  motivo  es  más  dogmático  que  probatorio:  dilucidar  si  para  que  nazca  el delito del art. 175 CP se requiere ese algo más subjetivo, superpuesto al dolo genérico, que parece exigir el recurrente, aunque formalmente proclame que no es así.

Hemos  de  asumir  tanto  la  vía  argumental  del  Ministerio  Fiscal  – estaríamos  ante  un  dolo  de consecuencias necesarias-, como la de la Audiencia -no se requiere un dolo específico o elemento intencional que vaya más allá de conocer que la conducta objetivamente  afecta a la integridad moral, y consentir con ello-. Ese dolo puede aparecer repentinamente; es compatible con un estado de ira; no exige una reflexión deliberativa seguida de una decisión meditada y asumida fríamente. Por eso no hay espacio para el discurso del recurrente que querría reputar incompatible con ese dolo una reacción impulsiva o descontrolada ante una provocación.

La frialdad de ánimo no es presupuesto del tipo subjetivo del art. 175. Como tampoco lo es que la acción denigrante sea gratuita o no esté animada por móviles específicos distintos del puro y desnudo propósito de afectar a la integridad moral (como viene a demostrar el art. 174: el afán vindicativo no excluye el atentado a la integridad moral, que también se da cuando es ese el único móvil de la acción).

La  incidencia  en  el  sentimiento  de  dignidad  de  la  víctima  fluye  de  la  situación  y  el  marco  que  son conocidos  por  el  acusado  en  todos  sus  detalles:  persona  detenida  y  por  tanto  sometida  y  sin  capacidad de  responder  a  una  agresión  por  estar  esposado;  lo  que  ha  de  combinarse  con  la  actitud  mostrada  por  el recurrente (se puede captar sin intermediarios por el visionado de la grabación). Con independencia de que existiesen  insultos  previos  que  habrían  podido  despertar  indignación  (en  quien  ejerce  una  profesión  como la  del  recurrente  debiera  presumirse  una  mayor  capacidad  de  encaje  y  tolerancia  frente  a  esas  actitudes, máxime cuando surgen condicionadas por un manifiesto estado de ebriedad), se constata como el recurrente se  aproxima  como  sin  querer,  fingiéndose  distraído,  al  detenido  y  repentinamente  (está  bien  descrito  en la  sentencia),  sin  aviso  previo  ni  verbal  ni  gestual,  dirige  el  golpe  con  la  pierna  a  la  cabeza  de  quien  está totalmente desprevenido, reducido e indefenso. Es objetivamente humillante y vejatorio ese modo de golpearle en el contexto en que se produce. Incorpora unas dosis despectivas percibibles por cualquier observador.

No es necesaria una motivación distinta a la propia descripción del hecho probado en secuencia querida por el acusado: res ipsa loquitur, según muy pertinente aforismo latino traído a colación por el Fiscal. Exigir  una  prueba  específica  de  esa intencionalidad o  una  motivación  ad  hoc para  justificar  su concurrencia,  sería,  mutatis  mutandi,  como  reprobar  una  sentencia  condenatoria  por  delito  de  hurto  por limitarse a decir que Marino Andrés se apoderó de la cartera de Fidel Bartolomé sin expresar qué pruebas abonan la presencia de un ánimo de lucro, ni motivar de forma específica por qué se ha deducido ese ánimo de  lucro.  O  como  reclamar  que  tras  describir  que  una  persona  disparó  al  corazón  de  otra abatiéndola,  se especifique  no  solo  por  qué  se  estima  probada  la  acción  (testigos,  v.  gr.),  sino  también  indicar  qué  otras pruebas abonan la conclusión de que concurría el tipo subjetivo del homicidio, es decir, la intención de matar.

El tipo subjetivo del art. 175 se infiere sin más de la propia secuencia objetiva del hecho. El inciso que incorpora la Sala al hecho probado a remolque del Fiscal -“con ánimo de atentar contra su integridad física y moral”- es prescindible. No añade nada relevante. Suprimido, la subsunción jurídica sería idéntica; del mismo modo que la locución “con ánimo de lucro” tampoco es necesaria en el relato de una sustracción de metálico previa exhibición de una navaja.”

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Ley 39 y Ley 40/2015. La Administración Electrónica ya está aquí.

Ley 39 y Ley 40/2015. La Administración Electrónica ya está aquí.

http://www.elderecho.com/contenido_juridico/jurisprudencia/administrativo/Administracion-Electronica-nueva-Ley-Procedimiento-Administrativo-Comun_11_1003180001.html

Cabe declarar desierto un recurso por el mal funcionamiento de Lexnet que no comunica de forma clara al Procurador el rechazo en la presentación del recurso

¿Cabe declarar desierto un recurso por el mal funcionamiento de Lexnet que no comunica de forma clara al Procurador el rechazo en la presentación del recurso?

En estos casos no cabe declarar desierto un recurso tal y como lo acaba de declarar la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su auto de 21 de septiembre de 2016 que analizando el supuesto concreto señala que “la representación procesal de D.ª Edurne  y D.  Olegario  recurre en revisión el decreto de  fecha  9  de  junio  de  2016  que  declaró  desiertos  los  recursos  extraordinario  por  infracción  procesal  y  de casación interpuestos por dicha parte por su incomparecencia ante esta Sala dentro del plazo señalado. Consta en los antecedentes del decreto ahora recurrido que mediante diligencia de ordenación de fecha 5  de  febrero  de  2016  se  acordó  emplazar  a  las  partes  para  ante  este  Tribunal  por  término  de  treinta  días, apareciendo notificada dicha resolución a la representante procesal de los recurrentes con fecha 8 de febrero de 2016, no habiendo comparecido ante esta Sala la parte recurrente. La recurrente en revisión ampara su recurso en la infracción del artículo 454 bis de la LEC , así como el artículo 24 de la CE, denunciando la existencia de indefensión. A  través  del  recurso  señala  la  parte  recurrente  la  improcedencia  de  declarar  desiertos  los  recursos extraordinario por infracción procesal interpuestos por cuanto se aportó el escrito de personación ante esta Sala dentro del plazo requerido, en concreto el 11 de febrero de 2016. A tales efectos acompaña justificante de presentación electrónica. Señala que dicho escrito no fue rechazado por el programa LEXNET, por lo que la procuradora no pudo percatarse de que lo había presentado erróneamente. Por ello entiende que existió un deficiente funcionamiento del sistema LEXNET que no le resulta imputable y que justifica dejar sin efecto el decreto de fecha 9 de junio de 2016.”

Al respecto, el alto Tribunal declara que “a  la  vista  de  las  alegaciones  efectuadas  y  realizadas  las  oportunas  comprobaciones, resulta que el escrito de fecha 11 de febrero de 2016 por el que se produjo la personación de la recurrente ante esta Sala, efectivamente se presentó en tiempo y forma, quedando probada la existencia de problemas técnicos en el sistema informático LEXNET en dichas fechas, no constando por el contrario que la Procuradora de  la  parte  recurrente  tuviera  conocimiento  de  forma  clara  y  precisa  del  rechazo  de  su  presentación.  En consecuencia, atendido el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , el recurso ha de ser estimado, dejando sin efecto el decreto de fecha 9 de junio de 2016, debiendo tenerse por acreditada en tiempo y forma la representación de la parte recurrente, debiendo continuarse con la tramitación de los recursos.”

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Quién debe responder por las lesiones causadas por un animal ex artículo 1905 del Código Civil

¿Quién debe responder por las lesiones causadas por un animal ex artículo 1905 del Código Civil?

Nos recuerda la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su auto de 21 de septiembre de 2016, que “esta Sala en sentencias de 4 de marzo de 2009 recurso 711/2004, 20 de diciembre de 2007 recurso 5326/2000 y 8 de marzo de 2006 recurso 2743/1999, tiene dicho que  la  responsabilidad  objetiva  del  art.  1905  CC  recae  en  el  poseedor  del  animal, no necesariamente el dueño del mismo, «no tiene la condición de poseedor del animal quien no tiene poder de hecho ni se sirve de él, quien carece del dominio o del control efectivo y real del mismo que le permita desplegar alguna acción o ejercer algún mano en el momento en que ocurren los hechos. […]», por lo que la sentencia de la audiencia no se opone a la jurisprudencia de la Sala, si se tiene en cuanta que se ha probado que el mayoral era empleado del dueño, precisamente para llevar a a cabo actividades con los animales, por lo  que  el  control  inmediato  y  directo  de  los  animales  de  la  finca  lo  ejercía  la  parte  actora,  en  este  caso  el recurrente, y además se ha acreditado ausencia de culpa del empresario, a efectos del art. 1902 CC. A la vista de lo expuesto la parte recurrente configura el recurso de casación al margen de la valoración probatoria efectuada por la resolución recurrida y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia, que si se respeta la base fáctica de la sentencia de apelación, no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado, artificioso e inexistente dado que además se funda en sentencias de la Sala que se refieren a supuestos muy diferentes del juzgado.”

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¿Qué actos constituyen la comisión de abuso sexual básico del artículo 181 del Código Penal?

¿Qué actos constituyen la comisión de abuso sexual básico del artículo 181 del Código Penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de septiembre de 2016 nos enseña que “en principio los abusos sexuales básicos (artículo 181 CP) exigen la realización de actos que atenten contra  la  libertad  o  la  indemnidad  sexual  de  otra  persona,  sin  violencia  o  intimidación  y  sin  que  medie consentimiento,  de  forma  que  ello  supone  la  ejecución  de  una  conducta  por  parte  del  sujeto  activo  sobre el  pasivo  que  vulnere  dicho  bien  protegido,  en  este  caso,  fuera  de  los  subtipos  agravados,  consistente  en tocamientos,  caricias,  besos,  etc. (…)”

Explica el alto Tribunal que “existen  en  nuestra  jurisprudencia  precedentes  donde  se  ha  aplicado  la  falta  de  vejaciones  leves  a determinados hechos considerados de menor entidad. Así en la STS 691/2015 , donde se estimó el recurso del  Ministerio  Fiscal  y  se  condenó  al  acusado  como  autor  por  una  falta  de  vejación  injusta  de  carácter leve,  se  trataba  del  caso  en  que  la  víctima  “estaba  subiendo  las  escaleras  de  acceso  al  inmueble  (y  el acusado) con ánimo lúbrico le toco el trasero por detrás en la zona próxima a la entrepierna, girándose (la ofendida)  inmediatamente  e  intentando  darle  una  patada,  abandonando  a  la  carrera  el  acusado  el  lugar, razonando el Tribunal Supremo que los hechos se desarrollaron “de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia y  aunque  concurre  ciertamente  el  ingrediente  sexual  del  tocamiento  en  la  parte  del  cuerpo  descrita  tiene mayor  relevancia  la  ofensa  a  la  dignidad  de  la  víctima  que  a  su  indemnidad  sexual,  lo  que  debe  llevar a  su  consideración  como  una  falta  de  vejación  injusta  de  carácter  leve  que  hoy  constituiría  el  delito  de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172.3 CP  pues ya hemos señalado que las vejaciones que  consisten  en  acciones  ofensivas  sobre  la  víctima,  como  la  presente,  comportan  también  un  contenido coactivo”

Recuerda la Sala a este respecto que “la  STS  949/2005 ,  declara  los  hechos  probados  constitutivos  de  la  falta  de  vejación  injusta  leve pues  la  acción  de  vejar  puede  afectar  al  honor  y  a  la  dignidad  personal  y  puede  incidir  en  la  esfera  de  la intimidad sexual, y en el caso que se examina los hechos probados nos sitúan ante unas acciones del acusado de escasa entidad, no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física tocando los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa, que precisamente por ello debe reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integra la falta antedicha; o la STS 832/2007, en la que el intento de besar a la víctima en los labios sin su consentimiento, agarrándola de la cintura, ante el grado de tentativa, desplaza la figura del abuso sexual.”

En el caso concreto examinado por la Sala de lo Penal, el Tribunal declara que “el caso enjuiciado no constituye una ofensa de menor entidad a la indemnidad sexual del menor. Con independencia de la repetición de los actos la conducta del acusado no abarcaba solamente el contacto físico consistente en los abrazos dispensados al menor sino que su mano descendía hasta los genitales del mismo para posarse en ellos por encima de la ropa, aunque la apartase al observar la resistencia del primero, pero en este caso la fugacidad del contacto participa de la entidad propia del órgano afectado por el mismo, sin olvidar que también la edad del sujeto pasivo en este caso merece la mayor protección de su indemnidad sexual como lo corrobora Capítulo II bis CP. Los precedentes señalados no justifican la misma calificación.”

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¿Qué debe denunciarse para que se admita a trámite el recurso de casación por interés casacional?

¿Qué debe denunciarse para que se admita a trámite el recurso de casación por interés casacional?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su auto de 21 de septiembre de 2016 que la “la  modalidad  de  recurso  de  casación  por  interés  casacional  está  integrada  por  tres  elementos  que vienen identificados por el punto 3 del artículo 477 LEC, que alude a la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, la existencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP, o la aplicación de normas que no lleven más  de  cinco  años  en  vigor.”

Explica la Sala que “el  recurrente,  en  su  escrito  de  interposición  de  los  recursos,  alude  tanto  a sentencias de AAPP como a jurisprudencia del TS, pudiendo integrarse el interés casacional en dos elementos distintos de los mencionados por el precepto, debiendo la parte recurrente concretar en qué elemento apoya su recurso y desarrollarlo según los criterios establecidos en el acuerdo de esta sala de 30 de diciembre de 2011 antes mencionado, que prevé como causa de inadmisión la falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento en el que se funda la admisibilidad del recurso, sin que en este caso se deduzca claramente de su formulación dada la falta de claridad expositiva que ya mencionamos en el fundamento tercero.”

Recuerda el alto Tribunal que “el  acuerdo  del  Pleno  de  esta  Sala  de  fecha  30  de  diciembre  de  2011  señala  que  el  concepto  de jurisprudencia  contradictoria  de  las  AAPP  comporta  la  existencia  de  criterios  dispares  entre  secciones  de AAPP mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que puedan calificarse  como  jurisprudencia  operativa  en  el  grado  jurisdiccional  correspondiente  a  estos  tribunales.  En consecuencia,  este  elemento  exige  que  sobre  el  problema  jurídico  relevante  para  el  fallo  de  la  sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una AP que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección distinta, pertenezca o no a la misma AP. Pues bien, en este caso la parte recurrente tan solo invoca tres sentencias de distintas audiencias cada una, junto con una sentencia del TS. No concurre por tanto el elemento que determinaría el interés casacional, lo que conlleva la inadmisión del motivo.”

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¿Es posible la práctica de una prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de un acusado adulto?

¿Es posible la práctica de una prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de un acusado adulto?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 nos enseña en relación con la  pertinencia  de  la  prueba  pericial  psicológica  sobre  la  credibilidad  del testimonio de personas adultas recuerda que la cuestión “ha sido ya tratada por esta Sala de casación y resuelta en sentido negativo En efecto, hemos señalado (STS 41/2015) que lo que pretende el recurrente (también en este caso) mediante  la  prueba  pericial  psicológica  es  incorporar  una  contrapericial  de  la  defensa  a  la  prueba  pericial psicológica  practicada  para  valorar  la  credibilidad  del  testimonio  de  la  víctima.  Ya  hemos  apuntado  más arriba que se trata de un medio de prueba, además de irrelevante, “dado el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos y la edad de la testigo”, improcedente o impertinente.”

Recuerda el alto Tribunal que “decíamos a propósito de esta cuestión en la STS 883/2009, fundamento de derecho primero, punto 1, que “conviene tener presente, que el acusado hace depender buena parte de su estrategia de defensa del desarrollo de una prueba sobre el grado de verosimilitud de la víctima que es más que cuestionable. Toda razón le asistiría en sus alegaciones si el Tribunal a quo hubiera formado convicción y llegara a formular el juicio de autoría con el exclusivo respaldo de la opinión de unos peritos”, añadiendo “el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría con el respaldo de las pruebas -directas e indiciarias- ofrecidas por la acusación. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).”

En el caso analizado por la Sala de lo Penal “ya  hemos  señalado  que  la  prueba  pericial  psicológica  traída  al  juicio  oral  era prescindible teniendo en cuenta la edad de la testigo y que la prueba de cargo consistente en su declaración, correspondiendo su valoración exclusivamente al Tribunal sentenciador, está suficientemente reforzada por las corroboraciones señaladas en el fundamento anterior. Exigir una prueba de esta naturaleza sería tanto como  pedirla  para  auxiliar  al  Tribunal  en  la  interpretación  de  la  norma  jurídica  o  en  la  valoración  de  una prueba documental. Podrán darse supuestos excepcionales en los que el Tribunal entendiese conveniente una prueba de esta naturaleza cuando igualmente concurran en la persona sujeta a declaración circunstancias especialísimas que precisen la aportación de un conocimiento científico sobre determinados aspectos de la personalidad del sujeto, lo que desde luego no sucede en este caso. El medio de la defensa para cuestionar la  credibilidad  de  un  testigo  es  aportar  hechos  o  circunstancias  que  contradigan  efectivamente  su  versión, valoración, insistimos, que corresponde solo al Tribunal ex artículo 741 y 717 ambos LECrim, teniendo en cuenta las reglas del criterio racional. Cuestión distinta es cuando se trata de menores de corta edad porque en aras a la protección de los mismos y de las demás partes del proceso el legislador considera la intervención de expertos dirigida más que a la credibilidad del contenido de su declaración a la comunicación o exploración de aquéllos. Decíamos en  la STS  713/2015,  fundamento  de  derecho  primero,  2.2.,  que  “cuando  se  trata  de  menores,  ya  hemos reflejado  como  la  legislación  (Ley  4/2015, artículo  26.1,  y  antes artículo  433.3  LECrim.,  redactado  por  la Ley  8/2006)  prevé  con  insistencia  la  intervención  de  expertos,  sujeta  desde  luego  a  la  decisión  judicial,  al objeto  de  facilitar  su  exploración  o  declaración  como  medida  de  protección  de  los  mismos  y  también  en interés  del  resto  de  los  intervinientes  en  el  proceso  penal;  por  último,  es  cierto  que  la  legislación,  como hemos visto se refiere concretamente a las diligencias de exploración o declaración, y no expresamente a la prueba pericial psicológica, pero esta será conveniente con mayor razón cuando no se considere necesaria la participación de expertos en el interrogatorio en aquellos casos en que la madurez de la víctima está en fase de desarrollo incipiente, donde no solo se dilucida un problema de credibilidad sino también de influencias ajenas o determinación del entorno, siendo la información pericial más que conveniente necesaria cuando no existen corroboraciones objetivas y solo distintos testimonios de referencia interesados.”

Como conclusión afirma el Tribunal que “esta doctrina excluye por lo tanto por impertinente e innecesaria la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del acusado adulto cuando no existen ni se alegan razones especialísimas que muestren una personalidad patológica, caso en el que no se trata ya de la prueba psicológica interesada sino de un informe psiquiátrico sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto y no de su credibilidad.”

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