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¿Se debe imponer pena de multa o de prisión en el delito de quebrantamiento de condena por  incumplimiento en el reingreso a prisión tras un permiso penitenciario o cumplimiento en régimen de semilibertad?

Esta interesante cuestión, acaba de ser resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 50/2020 de 14 de febrero.

En dicha resolución centra la Sala la cuestión en que “el presente recurso de casación tiene por objeto la unificación de doctrina, al tiempo que la resolución del  caso,  sobre  un  aspecto  cuyo  interés  casacional  se  centra  en  la  fijación  de  un  criterio  interpretativo del  artículo  468  del  Código  Penal,  el  delito  de  quebrantamiento  de  condena  y  de  medidas  cautelares  y, concretamente, sobre su penalidad, el prever el tipo penal una doble consecuencia jurídica: pena privativa de libertad o pena pecuniaria.”

Al respecto razona el alto Tribunal que “el tipo penal del quebrantamiento de condena y de medidas cautelares aparece en el Código con importantes diferencias respecto a la anterior redacción del Código Penal, correspondiente al texto refundido de 1973. De una parte, porque desaparece la distinción entre «sentenciados o presos», a la hora de identificar al sujeto activo del delito, que se sustituye con la ampliación de las situaciones personales correspondientes a las condenas y medidas susceptibles de ser quebrantadas: penas, prisiones preventivas, medidas de seguridad y cautelares. De otra parte y, como novedad importante, en el artículo 468 distingue dos tipos de penalidad correspondiente al hecho, una pena privativa de libertad si el sujeto activo «estuviere privado de libertad», y una pena de multa, respecto del sujeto activo que, quebrantando, no estuviere privado de libertad.”

Por ello la Sala declara que “es preciso delimitar el ámbito de nuestra decisión. La reciente Sentencia de esta Sala, STS 683/2019, de 29de enero de 2020, resolvía, en sentencia dictada en recurso por interés casacional, sobre la penalidad que corresponde al quebrantamiento de una pena de localización permanente, pena privativa de libertad (art. 35 delCódigo Penal) e indica que «no contiene las exigencias materiales del cumplimiento de una pena de prisión en un centro penitenciario y, por ello, no puede restringir las posibilidades del ejecutoriado de disponer libremente de su tiempo […] significa una restricción de libertad de caracterización material de inferior categoría a la propia pena de prisión». En esa sentencia declaramos que la pena procedente ante el incumplimiento por quebrantamiento de una pena de localización permanente es la pena de multa. En la presente casación el objeto se centra, como objeto de la unificación, sobre otro aspecto: la penalidad procedente respecto al quebrantamiento de la condena privativa de libertad cuando la conducta consiste en no reintegrarse al establecimiento penitenciario después de disfrutar de un permiso penitenciario o en un régimen de prisión, que compatibiliza estancia en prisión y en libertad. (….) La cuestión controvertida se centra en determinar el alcance de la expresión «estuviera privada de libertad», presupuesto de la distinta penalidad. Ha de dilucidarse si la pena ha de fijarse en función de la clase de pena, medida de seguridad o medida cautelar, quebrantada o, por el contrario, la correspondencia ha de realizarse respecto de la situación personal de quien quebranta la pena o medida. En el caso objeto del presente recurso de casación, que nos sirve para fijar el criterio, el recurrente había sido condenado, y se estaba ejecutando una pena privativa de libertad por un delito contra la salud pública; el penado había incumplido su obligación, no era mero retraso, de reingresar al establecimiento penitenciario, después de disfrutar un permiso, y se encuentra en una situación fáctica de libertad, aunque jurídicamente está cumpliendo una pena privativa de libertad. En  principio,  ambas  posibilidades  interpretativas  son  factibles  pues,  ciertamente,  quien  no  reingresa  al establecimiento penitenciario incumpliendo su obligación, o quien no regresa al establecimiento en un régimen que le permita compatibilizar estancia y salidas diarias a desempeñar una actividad laboral, se encuentra físicamente en libertad, pero también es cierto que el interno está cumpliendo una pena privativa de libertad, pues el permiso forma parte del régimen de cumplimiento normal de esa pena, y, por lo tanto, su situación jurídica es de cumplimiento de una pena privativa de libertad.”

Declara por tanto la Sala de lo Penal que “la expresión «estuviese privado de libertad» se refiere a un concepto normativo del tipo que se rellena con la normativa de cumplimiento que incardina el permiso penitenciario o el régimen de cumplimiento como cumplimiento efectivo de pena y, por lo tanto, su quebrantamiento es el de una condena privativa de libertad, confirmando, en consecuencia, los pronunciamientos del Juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial en el recurso de apelación. Con la interpretación que se asume se asegura el cumplimiento del principio de proporcionalidad, pues las penas y medidas que incorporan una privación de libertad se corresponden con conductas más graves, el quebrantamiento de penas o medidas que suponen la privación de libertad, frente a otros quebrantamientos de medidas preventivas menos graves. Por otra parte, responden al criterio expresado en el párrafo segundo del art. 468 del Código Penal en el que el legislador ha dispuesto con relación a los delitos identificados con la violencia de género y con la medida de localización permanente, que, en todo caso, la pena por el quebrantamiento sea una pena privativa de libertad, optando por la clase de pena.

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¿Qué jurisdicción es competente para resolver sobre litigios intrasindicales constituidos por los funcionarios públicos?

La Sala Especial del Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en su Auto (conflicto art. 42 9/2019) de 17 de febrero de 2020, aclara esta cuestión recordando que “como ha declarado la STS 438/2019, de 11 junio (rec. 132/2018), dictada por el Pleno de la Sala Cuarta, es voluntad del legislador de 2011 la de atraer al orden social, por su mayor especialidad, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales, incluso cuando esté implicada la administración pública. Es importante señalar que las pretensiones que formula la parte actora no guardan relación con ninguna resolución o  decisión  administrativa  adoptada  por  el  Ayuntamiento  de  Tarragona  y  sujeta  al  derecho administrativo, habida cuenta que el mencionado Decreto 46/2017, de 7 de julio, mediante el que se aceptó su  desistimiento  ante  el  Juzgado  de  lo  Contencioso  Administrativo  núm.  2  de  Tarragona  el  día  25  de mayo  de  2017  adquirió  firmeza.”

Razona la Sala que “las  pretensiones,  de  la  parte  recurrente,  recuérdese,  tienen  por  objeto obtener un pronunciamiento judicial favorable a sus pretensiones e intereses legítimos en relación con el acuerdo adoptado por el Sindicato profesional de Policías Municipales de Cataluña (SPPMM CAT) de carácter estrictamente interno o intrasindical cuáles son la suspensión de los recurrentes como afiliados sindicales y el cese de los cargos que los demandantes venían ocupando en el citado Sindicato, como el nombramiento de una nueva sección sindical. Y dicho eso, procede atribuir la competencia al orden social por las siguientes razones:-  Es  cierto  que  la  tutela  del  derecho  de  libertad  sindical  de  los  funcionarios  públicos  está  excluida  del conocimiento de los órganos del orden social. Así se deduce del art. 2.f) LRJS, que solo les atribuye la competencia en la materia cuando la reclamación venga referida «exclusivamente al personal laboral». En el mismo sentido, la exclusión se desprende del art. 3.c) LRJS, que exceptúa expresamente del conocimiento de la jurisdicción social las controversias relacionadas con la «tutela del derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos».- Sin embargo, la acción ejercitada, a pesar de cómo se denomina en la demanda, solo está relacionada deforma mediata o indirecta con el ejercicio del derecho de libertad sindical, ya que en ella no se trata de defender el ejercicio por los actores de este derecho frente a su empleador -que es el Ayuntamiento de Tarragona-, que en la primera demanda planteada ante el orden social no resulta demandado.-  Por  el  contrario,  en  la  demanda  se  impugnan  determinadas  decisiones  de  la  dirección  autonómica  del sindicato  totalmente  ajenas  a  la  Administración  local  para  la  que  los  demandantes  desempeñan  sus labores funcionariales. No se deduce en ella ninguna pretensión que tenga relación con los órganos de la Administración pública para la que prestan servicios los actores ni se ve afectada en la contienda la condición e funcionarios de los litigantes, pues la controversia se limita al ámbito de las relaciones entre los afiliados aun mismo sindicato y este, en definitiva, se circunscribe a conductas típicamente intrasindicales.- Debe tenerse en cuenta, además, que la exclusión que del ámbito de aplicación del ET se contempla en su art. 1.3.a) respecto de la relación de servicio de los funcionarios públicos es una exclusión que se refiere exclusivamente al plano laboral, por lo que de este precepto no puede derivarse una exclusión de conocimiento por parte de los órganos del orden social de las pretensiones relacionadas con el régimen jurídico de los sindicatos constituidos por los funcionarios públicos, ya que tales pretensiones son ajenas al conjunto de derechos y obligaciones que los funcionarios tienen con la Administración en razón al trabajo que desempeñan, único ámbito de exclusión a que se refiere el art., 1.3.a) ET.- El objeto de la demanda no se sitúa, en consecuencia, en el ámbito de los arts. 2.f) y 3.c) LRJS, sino en el del art. 2.k) LRJS, que sí atribuye al orden social el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan en relación con el funcionamiento interno de los sindicatos «[…] y las relaciones con sus afiliados».- En este sentido se ha pronunciado la Sala Cuarta TS, conforme a las resoluciones citadas tanto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Tarragona como por el Ministerio Fiscal.-  Esta  sala  también  se  ha  pronunciado  en  este  mismo  sentido  en  un  conflicto  similar,  surgido  como consecuencia de la impugnación de determinadas decisiones de la dirección autonómica de Cataluña del Sindicato Profesional de Policías Municipales de España, en el ATS, Sala Especial art. 42 LOPJ, núm. 4/2007,de 27 de febrero (cc 371/2006), en el que se consolida el criterio previamente mantenido por la Sala Cuarta TS en SS de 9 de diciembre 12de 1997 (rec. 1283/1997), de 12 de junio de 1998 (rec. 4864/1997) y de 19 de septiembre de 2006 (rec. 115/2005).”

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¿Qué es el principio de absorción y cuando procede su aplicación?

Esta cuestión encuentra respuesta en la sentencia número 29/2020 de 4 de febrero dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Declara el alto Tribunal “ siguiendo nuestra sentencia 379/2011, de 19 de mayo, » que cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 del Código Penal», y, concretamente en este caso, por su regla 3.ª, que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple. En todo caso, y como decíamos en esa misma sentencia: «la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando » ninguna parte injusta del hecho» queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.”

Añade la Sala que “de  este  modo,  el  principio  de  absorción  entraña  que  el  injusto  material  de  una  infracción,  acoge  en  sí injustos  menores  cuando  estos  se  sitúan  en  una  relación  cuantitativa  de  inferioridad  o  subordinación respecto de aquella; lo que puede contemplarse -entre otros supuestos- cuando se aborda la elaboración o comercialización de una pluralidad de sustancias lesivas para la salud pero que, por su heterogeneidad, no  todas  ellas  pueden  quedar  integradas  en  la  previsión  penológica  del  artículo  368  del  Código  Penal, residenciándose  algunas  en  la  exclusiva  previsión  del  artículo  359.1  del  Código  Penal  que  ahora contemplamos. Si los actos de elaboración o tráfico de partidas mixtas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas son punibles bajo una globalidad delictiva del delito del artículo 368 del Código Penal, no se justifica que cuando la diversidad de sustancias incorpora algunas de menor efecto lesivo para el bien jurídico, y contempladas por ello en el artículo 359.1 del Código Penal, el reproche penal se duplique desde el concurso real que se ha aplicado en este supuesto.”

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¿El metilfenidato es un medicamento o debe ser considerado como sustancia  que causa grave daño a la salud del artículo  368 del Código Penal?

Recientemente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 29/2020 de 4 de febrero, ha resuelto un recurso de casación en el que se planteaba si el metilfenidato es un medicamento lo que excluiría su inclusión en el artículo 368 del Código Penal.

Al respecto el alto Tribunal zanja la cuestión declarando que “el metilfenidato no es un  medicamento  como  el  recurrente  expresa,  sino  el  principio  activo  de  las presentaciones  farmacéuticas denominadas Ritalina,  Rubifen  o  Methylin.  Se trata de una sustancia psicotrópica sometida a fiscalización por aparecer comprendida en la Lista II del Anexo del Convenio sobre Sustancias  Psicotrópicas,  hecho  en  Viena  el  21  de  febrero  de  1971,  al  que  se  adhirió  España  el  2  de febrero de 1973 (BOE 218, de 10 de septiembre de 1976). Constituye, como todos los elementos recogidos en  la  Lista  II,  una  sustancia  con  acción  psicoestimulante  del  sistema  nervioso  central,  con  similitudes estructurales y efectos que se asemejan a la anfetamina, estando aprobado para el tratamiento del trastorno por déficit de atención con hiperactividad. Forma parte, por ello, del núcleo de sustancias psicotrópicas usadas indiscriminadamente y que, sin sujeción a control y a pautas médicas, puede ser gravemente perjudicial parala salud de su usuario. Como las anfetaminas, el metilfenidato debe ser considerado como una sustancia delas que causan grave daño a la salud de las personas, pues es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 1380/99,de 6 de octubre; 1486/99, de 25 de octubre o 969/03, de 1 de julio) que las sustancias que contienen distintas variaciones anfetamínicas deben ser subsumidas en esta categoría del artículo 368 del Código Penal, por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud; por el nivel de dependencia que crea en el consumidor; por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación; y por el grado de tolerancia. Y aunque el principio activo se integra en fármacos de disposición médica ordinaria, constituye una droga de abuso cuando se dispone y utiliza al margen de control facultativo, presentando efectos reforzadores que se asocian con la mejora del ánimo; o con una sensación de aumento de la energía física o de la capacidad mental y del estado de alerta; así como la supresión del apetito; de la fatiga y del sueño; o un aumento de la atención, de locuacidad y de la euforia .De este modo, la punición de su comercio ilegal, conforme al principio de especialidad del artículo 8.1 Código Penal, se sujeta al tipo penal del delito contra la salud pública del 368 del Código Penal, y no al comportamiento descrito en el artículo 359 que el recurrente invoca.”

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¿Cuándo se inicia el cómputo de prescripción de reclamación de honorarios de un arquitecto?

Esta interesante cuestión encuentra respuesta en la Sentencia número 46/2020 de 22 de enero dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

El alto Tribunal aborda la cuestión explicando inicialmente que “el recurrente entiende que el cómputo para el plazo de prescripción se inicia el día en que terminaron los trabajos encargados al arquitecto, es decir, el estudio previo (según alega). Por el contrario en la sentencia de la Audiencia Provincial se parte de que el encargo al arquitecto no solo era del estudio previo, sino también del proyecto de urbanización y edificación (hecho probado no controvertido) y que el inicio del cómputo se iniciaría cuando se comunicara al demandante que no se le iban a encargar los proyectos de urbanización y edificación, acto que no se llegó a desarrollar.”

Partiendo de ello la Sala de lo Civil declara que “esta sala entiende a la vista de los hechos probados (no discutidos) que el demandante desarrolló el estudio previo, que fue entregado y cuyos honorarios reclama en este procedimiento. Que el encargo fue conjunto con los proyectos de urbanización y edificación. Que una vez que la demandada comunicó en 2012 que no se le renovaba el arrendamiento de la finca propiedad de la demandada y en la que el demandante tenía su estudio, el demandante reclamó sus honorarios, mediante demanda de 24 de junio de 2013 y mediante requerimiento extrajudicial de 11 de enero de 2013.No consta que con carácter previo a esas fechas la demandada comunicara al demandante que desistía de sus servicios.

Es un hecho probado que entre demandante y demandada concurrieron unas relaciones fluidas, que motivaron sucesivos encargos, venta de parcelas y arrendamiento de una de ellas. Por ello procede desestimar el motivo de recurso, dado que no se considera prescrita la acción por el transcurso del plazo del art. 1967 del C. Civil, pues la acción se planteó desde que le constó al demandante que prescindían de sus servicios (art. 1969 del Código Civil), lo cual tácitamente interpretó el demandante como la finalización de sus relaciones profesionales y arrendaticias con la demandada. Esta sala en sentencia 75/2017, de 8 de febrero, declaró: «La fijación del día inicial del plazo de prescripción presenta una doble dimensión, fáctica y jurídica, de manera que aunque el juicio fáctico, ligado a la valoración probatoria, corresponde en principio al tribunal de instancia, en ejercicio de sus facultades exclusivas, y no es revisable en casación, por el contrario, la apreciación dela prescripción desde el plano jurídico permite a esta Sala revisar la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables (por todas, STS 2-4- 2014, recn.º 608/2012).»El día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de tres años, a que están sometidas las acciones derivadas del contrato de prestación de servicios origen del proceso, es el día en que dejaron de prestarse los respectivos servicios, como de modo expreso, impone el artículo 1967 CC ( SSTS de 24 de abril de 2001, RC núm. 726 / 1996, 7 de noviembre de 2002, RC núm. 1025/1997)».Igualmente en sentencia 338/2014, de 13 de junio, se declaró: «El ejercicio de la profesión de abogado no implica que cada asunto del que presta sus servicios profesionales deba ser reclamado su precio, antes de la prescripción trienal conforme al artículo 1967.1,º del Código Civil(la aplicación a este número del último párrafo de este artículo está hoy fuera de duda, según doctrina y jurisprudencia). No se trata de prescripción de cada asunto, sino prescripción de todos ellos, que forman el servicio profesional conjunto.”

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