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¿A qué procesos civiles afecta la excepción en la aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba del artículo del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?

Civil

¿A qué procesos civiles afecta la excepción en la aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba del artículo del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 17 de julio de 2014 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña que “ el artículo 752 de la LEC altera el principio procesal de aportación de parte, pudiendo el Tribunal acordar de oficio las pruebas que… tenga por conveniente, pues se trata de alcanzar en estos procesos la verdad real frente a la formal, más propia de los procesos civiles regidos por un principio dispositivo puro. Tal facultad no solo es predicable para el órgano judicial de la primera instancia sino que se extiende de acuerdo con lo dispuesto en el art. 752.3 de la LEC , a la segunda instancia, con amplia libertad de aportación de pruebas.”
Añade el alto Tribunal que “como recoge la STS 749/2012 de 4 de diciembre: constituye doctrina consolidada (SSTS de 2 de noviembre de 2011, 5 de octubre de 2011, 3 de junio de 2011, y 25 de abril de 2011) que el artículo 752 LEC es una norma especial en materia de prueba, que excepciona la aplicación de reglas generales sobre esta materia (como las recogidas en los artículos 271.1 LEC y 460 LEC) en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, dada la naturaleza del objeto de estos procesos. En concreto, el artículo 752.1 LEC contiene dos reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento y b) la posibilidad de que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.»

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Para el Tribunal Supremo ¿el régimen de guarda y custodia compartida es el deseable? y de ser así ¿ qué criterios deben valorarse para establecer dicho régimen?

Civil

Para el Tribunal Supremo ¿el régimen de guarda y custodia compartida es el deseable? y de ser así ¿ qué criterios deben valorarse para establecer dicho régimen?

La respuesta a ambas cuestiones nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 que declara que «se ha de partir (STS de 16 de febrero de 2015) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre). Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma (SSTS de 25 de abril, 22 de octubre, 30 de octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) que la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.»

Añade el alto Tribunal que con ello «se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.»

Sobre la valoración de los criterios que deben tenerse en cuenta para establecer este régimen de guarda y custodia compartida nos enseña la Sala de lo Civil que «en la sentencia de 8 de octubre de 2009, reiterada por otras posteriores (STS 25 de noviembre de 2013, entre otras) se señaló que: […] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. […] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.»

Por último, añade la Sala que «naturalmente estos criterios deben atender, según ya se ha indicado, a la protección del interés del menor, interpretándose el artículo 92 con esa finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.»

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Si se produce el divorcio de padres de acogida permanente de un menor ¿puede el Tribunal que declare el divorcio acordar medidas relativas a la guarda o custodia, alimentos y atribución del uso del hogar familiar?

Civil

Si se produce el divorcio de padres de acogida permanente de un menor ¿puede el Tribunal que declare el divorcio acordar medidas relativas a la guarda o custodia, alimentos y atribución del uso del hogar familiar?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015, que nos enseña que «cuando existe un acogimiento familiar permanente convencional, cuál es el presente, no puede dejarse sin efecto, ni modificarse o regularse a través de un proceso matrimonial, sino que su cese o modificación debe solicitarse de la Entidad Pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento, ya que no existe laguna legal por la que se deba acudir a aquellos procesos para resolver las incidencias derivadas del acogimiento. Dentro de un procedimiento de separación o divorcio no se pueden acordar las medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos a favor del menor acogido, ni atribución del uso del hogar familiar, debería ser la entidad pública, quien a la vista de las nuevas circunstancias adoptase las medidas más beneficiosas para el menor.»

Añade el alto Tribunal que «precisamente en un caso similar al que enjuiciamos, que decidió en grado de apelación la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizcaia, por Auto de 23 marzo 2006, los acogedores, que se separaron de mutuo acuerdo y eran abuelos maternos de la menor, no sometieron el convenio regulador respecto de ésta al control del Órgano Judicial sino que lo hicieron al departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizcaia a efectos de guarda y régimen de visitas. Al final la diputación foral lo que acordó fue cesar el acogimiento administrativo permanente con sus abuelos maternos y promover el acogimiento familiar judicial permanente de la menor con su abuela materna, si bien proponiendo los extremos previstos en el artículo 173.2 del Código Civil, y entre los derechos y obligaciones de las partes, se establece un régimen de visitas con el abuelo materno. Por tanto, en caso de separación o divorcio de los acogedores será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta.»

Por último advierte la Sala de lo Civil que «ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de «velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral » (artículo 173. 1 CC). De ahí que la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 marzo 2010, afirme que en sentencia se establezca la cantidad en que deba contribuir el acogedor no custodio a los gastos y necesidades del menor, así como medidas de carácter personal para mantener la vinculación afectiva que hasta la fecha había existido, sin perjuicio de que se haya de estar a lo que más adelante decida el Ente público sobre el acogimiento a la vista de la ruptura de vida en común de los acogedores, como así sucedió.»

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Las sentencias del orden civil absolutorias ¿pueden ser incongruentes?

Civil

Las sentencias del orden civil absolutorias ¿pueden ser incongruentes?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 21 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que tras recodarnos que «con carácter general, (..) el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia (Sentencias 173/2013, de 6 de marzo, y 31/2014, de 12 de febrero). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC «exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente» (Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012, con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio).»

Añade el alto Tribunal respondiendo ala cuestión planteada que «las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» (Sentencias 476/2012, de 20 de julio, 365/2013, de 6 de junio, y 31/2014, de 12 de febrero). De tal forma que, como puntualizamos en la Sentencia 365/2013, de 6 de junio, «la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».»

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La permanencia ilegal en España ¿puede dar lugar a que se imponga una multa o a la expulsión dependiendo de las circunstancias concurrentes?

Contencioso-administrativo

La permanencia ilegal en España ¿puede dar lugar a que se imponga una multa o a la expulsión dependiendo de las circunstancias concurrentes?

La sentencia de 7 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supreior de Justicia de Baleares, que cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 entiende que en estos casos solo cabe la expulsión. Afirma el Tribunal que «la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, que ha tenido por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, mediante Auto de 17 de diciembre de 2013, ha juzgado que no es conforme a la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en materia de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la normativa nacional de que ahora venimos tratando, es decir, que en caso de situación irregular se imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 nos recuerda, primero, que ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí ; segundo, que las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español; y, tercero, que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil.»

«Así las cosas», añade la Sala que «la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna impide precisamente la aplicación de la multa prevista en la Ley Orgánica 4/2000, con lo que a la situación de estancia ilegal lo que le cabe ya es únicamente la sanción de expulsión, a no ser que ésta resulte improcedente por apreciarse la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art.6.1 de la Directiva. Como es sabido, el principio de primacía de la normativa comunitaria supone que no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa interna ni de jurisprudencia consolidada. Y de ahí deriva también, primero, que la Administración deberá aplicar en adelante, y en todo caso, la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal; y, segundo, que la Sala deberá igualmente aplicar este criterio comunitario y considerar la expulsión como la medida ajustada, ordenada y procedente frente a la permanencia ilegal. Por lo tanto, de no haber llegado ya antes a la conclusión de que la sanción de expulsión sobre la que versa este contencioso no podía ser cambiada por una multa, en definitiva, hubiera debido la Sala acordado del mismo modo a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y por aplicación de los principios de primacía de la normativa comunitaria y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna.»

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¿Qué criterios son decisivos para poder calificar a una asociación como de interés general?

Contencioso-administrativo

¿Qué criterios son decisivos para poder calificar a una asociación como de interés general?

　Nos dice la sentencia de 13 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que «lo decisivo para la calificación de una asociación como de interés general, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala mencionada por la Sentencia recurrida, es que concurran los requisitos establecidos en el artículo 32.1 de la Ley Orgánica de Asociaciones, no si obtiene o no beneficios por algunas de sus actividades (Sentencias de esta Sala de 22 de noviembre de 2.011, de 15 de diciembre de 2.011 – y de 30 de enero de 2.015).

En definitiva, lo que prima es que su objetivo sea el cumplimiento de las finalidades contempladas en el apartado 1.a) del artículo 32 de la referida Ley y no una finalidad comercial o de lucro. No entraría dentro de las entidades comprendidas en el citado artículo una sociedad mercantil con ánimo de lucro por esta misma circunstancia, aunque su actividad fuese beneficiosa para el interés general (un hospital, por emplear el ejemplo propuesto por el Abogado del Estado) o aunque no repartiera beneficios entre sus propietarios; siendo una sociedad con ánimo de lucro, la reinversión de los beneficios en la propia sociedad incrementaría el valor de la misma y, por tanto, el patrimonio de sus titulares. O, dicho de otro modo, las asociaciones de interés general no pueden tener una finalidad de lucro, pero ello no obsta a que puedan desarrollar actividades remuneradas en beneficio de su finalidad de interés general.

Estas consideraciones que acabamos de reproducir son íntegramente trasladables al caso que nos ocupa.

Sólo añadiremos ahora alguna puntualización acerca de la alegación que se hace en el motivo de casación -tomando el dato del informe de la Administración Tributaria que figura en el folio 88 del expediente- de que la asociación Obra de María no ha optado por el régimen especial de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.»

Añade el alto Tribunal que «(..) la opción por uno u otro régimen fiscal puede venir determinada por razones de muy distinta índole, de manera que el hecho de que la asociación demandante en el proceso de instancia no hubiese optado en su día por el régimen especial previsto en la citada Ley 49/2002 no sería un dato que por sí mismo permitiese concluir que dicha asociación había pasado a tener fines lucrativos o que había dejado de perseguir fines de interés general. Pero por encima de esas consideraciones se impone la realidad: en su escrito de oposición al recurso de casación la representación de la asociación (….) pone de manifiesto de manera clara y contundente -con datos, fechas y transcripción literal de la comunicación que le remitió la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de Barcelona- que no es cierto que dicha asociación dejara de optar por el régimen especial de la Ley 49/2002 sino que, precisamente a raíz de la revocación de la declaración de utilidad pública (decisión aquí controvertida), fue la Administración Tributaria la que, habiendo conocido aquella revocación, le comunicó a la asociación (…) que ya no cumplía los requisitos exigidos para poder optar por el mencionado régimen fiscal especial.»

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¿Qué se entiende por teoría gradualista en referencia al despido de un trabajador?

Social

¿Qué se entiende por teoría gradualista en referencia al despido de un trabajador?

La sentencia de 8 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que cita varias resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nos recuerda que «la llamada teoría gradualista, expuesta en un abundante número de sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, viene a establecer que el despido, como máxima sanción laboral, debe guardar la adecuada proporcionalidad atendidas las circunstancias del hecho, de la persona del trabajador y de la sanción, analizando individualizadamente las concurrentes en cada caso. Para el supuesto concreto de la disminución del rendimiento podemos recordar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 1990 que señala varios elementos comparativos posibles, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad. En ese mismo sentido ha señalado la Sala Cuarta que para apreciar la existencia de bajo rendimiento como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad (sentencia de 7 de julio de 1983) a lo que se añade la necesidad de constatar la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores – rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo (sentencia de 26 de enero de 1988).

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¿En qué supuesto puede el Tribunal suspender la obligación del pago de alimentos a un hijo?

Civil

¿En qué supuesto puede el Tribunal suspender la obligación del pago de alimentos a un hijo?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de julio de 2015, que cita otra de 12 de febrero del mismo que «de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). Tratándose de menores, señala, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, añade, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de cien euros al mes para cada una de las hijas; cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago.»

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¿Tiene derecho un menor de 12 años a ser oído en el proceso en el que se adoptan medidas relativas a su guarda y custodia? y de ser así ¿de qué depende que se acuerde escucharle?

Civil

¿Tiene derecho un menor de 12 años a ser oído en el proceso en el que se adoptan medidas relativas a su guarda y custodia? y de ser así ¿de qué depende que se acuerde escucharle?

Las respuestas a ambas cuestiones nos las ofrece la sentencia de 10 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que recuerda que «esta Sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.»

Añade el alto Tribunal que para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada. La sentencia de 4 de noviembre 2013 declara que la audiencia a los menores de doce años, como es el caso, no depende de lo que el tribunal piense sobre ellos, sino de que tengan suficiente juicio para opinar sobre su situación, la decisión de la no admisión o la no práctica de exploración la ha fundado de forma motivada el órgano judicial teniendo en cuenta la situación y evolución de la menor y sobre todo los beneficios, ventajas, inconvenientes y utilidad de este instrumento de convicción del juez o tribunal que va a resolver sobre una medida que va a afectar directamente a la menor. En el caso, estamos ante una niña que en el momento en que se formula la demanda (13 de marzo 2012) tenía 9 años (…) con la madurez acorde con su edad y ante una medida que ha sido denegada de forma motivada sin que ello afecte a su esfera personal y familiar, por cuanto resultaba innecesaria e intrascendente en relación al cambio o la determinación del progenitor custodio, o al establecimiento de un nuevo sistema de guarda.»

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¿Tiene la administración obligación de dictar resolución expresa en cualquier asunto sin limitación temporal? y de ser así ¿qué efectos tiene la resolución?

Contencioso-administrativo

¿Tiene la administración obligación de dictar resolución expresa en cualquier asunto sin limitación temporal? y de ser así ¿qué efectos tiene la resolución?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 13 de julio de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que con cita en su anterior sentencia de 15 de junio de 2015 nos enseña que «según la actual regulación, en el silencio administrativo negativo no puede hablarse, en puridad de principios, de verdadero acto administrativo. Y, como lógico corolario, se establece, en este caso, la obligación de dictar resolución expresa sin ninguna limitación temporal. Además, para este supuesto, se dice expresamente que «la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio», lo cual es plenamente lógico y coherente si se tiene en cuenta que, al suponer el silencio negativo la denegación presunta de la petición inicial del interesado, tal resolución expresa posterior contraria supone la revocación de un acto de gravamen cuya licitud no cabe discutir por el tenor literal del art. 105.1 de la LRJ-PAC como ya había tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en la STS de 30 enero de 1997. Solo el silencio positivo se configura como un verdadero acto administrativo, como un acto declarativo de derechos para el interesado, según resulta sin ninguna duda del art. 43.3 párrafo primero. De ahí que el apartado 4.º del mismo precepto señale, en lógica coherencia con lo postulado, que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo» [letra a) ]. » (…)

Añade el alto Tribunal que «la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), exige distinguir los siguientes supuestos:

a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión (art. 76 LJCA).

b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.»

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