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¿Puede existir concurso en los delitos de intrusismo y estafa?

Nos ofrece la respuesta a esta cuestión la reciente sentencia número 167/2020 de 19 de mayo dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en cuanto a la inviabilidad de concurso entre la estafa y el intrusismo declara que “en principio el intrusismo no exige engaño, ni tampoco que sea remunerado, de ahí que no exista incompatibilidad previa al concurso de los delitos de intrusismo y de estafa. El ATS número 170/2014, de 20 de febrero, con cita de la STS de 18 de mayo de1991 indica que el delito de intrusismo no protege el patrimonio, y por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico de la estafa. Así argumenta esta STS número 1891/1991, de 18 de mayo que según dice el a quo en el primer fundamente jurídico de la sentencia «el cobro de honorarios por el usurpador del título oficial es uno de los actos propios del ejercicio de la facultad que constituye el delito definido en el art. 321 CP, quedando por ende subsumida la estafa en la usurpación de calidad que lleva implícito el engaño del que son víctimas quienes crédulamente acuden al que se finge profesional titulado.”
Por lo tanto, añade el alto Tribunal “la Audiencia ha entendido que el intrusismo absorbe en sí al delito de estafa, o dicho de otra manera que entre ambos delitos existe un concurso aparente de leyes en el que el art. 321 desplaza la aplicación del 528 CP por consunción. Este punto de vista es erróneo, toda vez que la consunción implica que el contenido de ilicitud de un delito está ya incluido en el otro. Tal situación no se da cuando se trata de una acción que realiza a la vez dos tipos penales diferentes, de los cuales cada uno lesiona un bien jurídico distinto. El delito de intrusismo no protege el patrimonio y, por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico protegido por la estafa. De hecho, son múltiples los ejemplos jurisprudenciales donde concurren ambas tipicidades. Es muy diversa la realidad social que posibilita diversas soluciones: a) Si el intruso no engaña sobre su condición ni sobre la prestación que determina el abono de sus honorarios, no cabe afirmar estafa alguna. b) Si media engaño, pero la prestación no implica frustración del motivo que mueve a solicitar sus servicios y abonar la contraprestación, tampoco hay estafa. c) Pero si media engaño y la prestación del intruso, aunque tenga un valor objetivo, implica la frustración de la finalidad que la víctima otorgaba al desplazamiento patrimonial sucesivo al engaño, también concurre el delito de estafa. En autos, el engaño es previo, cuando se acude a la consulta en la creencia de que se trata médico con título reconocido en nuestro ordenamiento, y también concurrente al momento de la consulta cuando en ésa creencia aceptan la conveniencia de sus peculiares tratamientos con los singulares productos que en ésa clínica aportaban. Dicho de otra manera, sin la mendaz atribución de médico con título reconocido, engaño precedente, no hubieran acudido los pacientes y sin el convencimiento de que sus diagnósticos y prescripciones se acomodaban a las enseñanzas y actuación propia de quien obtiene la titulación académica de médico, tampoco se hubieran sometido a los tratamientos peculiares por los que la clínica también facturaba muchos de los cuales fueron completamente ineficaces. Extremos, no cubiertos por el delito de intrusismo.”

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¿Cuándo concurre el delito de intrusismo?

En la sentencia número 167/2020 de 19 de mayo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con cita en anterior sentencia número 324/2019 de 20 de junio indica que “ el delito de intrusismo tipifica una conducta de naturaleza falsaria que justifica la inclusión del delito dentro del título XVIII dedicado a las falsedades; aunque el bien jurídico protegido más que atender a la protección de tráfico fiduciario, procura la protección del cumplimiento de los requisitos y presupuestos exigidos por la Administración Pública para ejercer una determinada profesión, de modo que también resultan salvaguardados con su tipificación otros intereses, como la garantía del ciudadano de la condición de profesional de quien ejerce una profesión. Incide y destaca, que se trata de proteger a la ciudadanía de aquellas personas que, sin título habilitante, ni cualificación suficiente, ejercen una actividad profesional para la que no están habilitados. De modo que asegura tres tipos de intereses: i) el privado de quien recibe la prestación profesional del intruso; ii) el del grupo profesional, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado; y iii) el público de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad. Si bien, la jurisprudencia, ya desde la STS de 5 de febrero de 1993, entiende este último el prevalente desde la configuración típica del intrusismo. Tutela la exigencia de que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma.”

Añade la Sala que “la impericia, o falta de formación, en función del resultado lesivo, da lugar a otras tipicidades. En consecuencia, la presunción de aptitud e idoneidad lo da la titulación, que se erige como requisito administrativo, sin el cual, si se ejerce una actividad profesional sin el título resulta un ilícito penal con independencia del resultado, o de la aptitud y actitud para la actividad, ya que ello entra en otro terreno distinto, al no tratarse de una buena o mala praxis profesional, sino del ejercicio profesional «sin habilitación» como presupuesto administrativo cuyo incumplimiento es un ilícito penal. Y ello, porque recordemos que estamos ante un delito de mera actividad y que requiere del ejercicio de esa actividad profesional, aunque se hubiera tratado de un solo acto, ya que no se exige la habitualidad para delinquir en el apartado 1º, al menos, del artículo 403 CP, con independencia de que esta presunción se desprenda del apartado 2º. Como indica la doctrina, no es relevante desde la perspectiva supraindividual con que se configura el delito de intrusismo, que quien presta el servicio médico sin título sea un experto, da igual que esté en posesión de esos conocimientos científicos que, formalmente, acredita el título de medicina; es indiferente. Se sanciona como intrusismo, aunque ejerza la actividad sin título un profesional, incluso cualificado que ha obtenido una titulación extranjera no homologada, tanto más si ha sido denegada la homologación o ni siquiera resulta homologable. Inversamente, quien está en posesión del título de licenciado en Medicina, aunque realmente no tenga la experiencia necesaria, para el desarrollo de la profesión, no comete delito de intrusismo.”

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¿Cuándo puede verse afectada la imparcialidad de un Tribunal al controlar la instrucción de la causa?

Aclara esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia número 167/2020 de 19 de mayo declara que no es suficiente “que las sospechas o dudas sobre la imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas». Por su parte, esta Sala, en las resoluciones citadas, recuerda que la imparcialidad puede verse afectada, aunque no necesariamente, si se pretende realizar el enjuiciamiento por el mismo órgano judicial superior que controla la instrucción, y que ha resuelto los recursos devolutivos que le han sido planteados respecto de la investigación preliminar que dirige el juez de instrucción.”

Explica al respecto la Sala que “precisábamos con frecuencia, como en la STS 1084/2003 de 18 de julio, que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, Audiencia Provincial o Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, con carácter general, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Pero por contra, la imparcialidad puede verse comprometida cuando el Tribunal competente para la resolución del recurso adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho (STS número 897/16 de 30 de noviembre, por ejemplo). Hemos de distinguir, refieren las citadas resoluciones (aunque el énfasis ahora mostrado es diverso), si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. 1º) Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el Tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad. 2º) Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, habrá que distinguir entre aspectos que supongan presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar suposición pasiva en el proceso. En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera – con carácter general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción. Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva por lo que el investigado debe de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional. A modo de resumen, la STS número 784/2012 de 5 de octubre, indica que para el TEDH existirá la sospecha legítima de parcialidad cuando el Magistrado o Tribunal al tratar cuestiones análogas con anterioridad a las que se tuvieran que decidir al tiempo del enjuiciamiento, se hubiera pronunciado sobre la existencia de indicios de culpabilidad o de la comisión del delito por el que se acusa, formándose una opinión previa sobre la ejecución del delito y su autoría (Sentencias del TEDH «Moczulski contra Polonia», de 19 de abril de 2011; «Cardona Serrat contra España», de 26 de octubre de 2010; «Admakiewicz contra Polonia», de 2 de marzo 2010; «Gómez de Liaño y Botella contra España», de 22 de julio de 2008; «Mathony contra Luxemburgo», de 15 de febrero de 2007; «Ekeberg y otros contra Noruega», de 31 de enero de 2007; «Depiets contra Francia», de 10 de febrero de 2004; «Saraiva de Carvalho contra Portugal», de 22 de abril de 1994; «Nortier contra los Países Bajos», de 24 de agosto de 1993; o «Hauschildt contra Dinamarca», de 24 de mayo de 1984).”

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¿Cuándo se comete el delito contra la seguridad social por percepción indebida de prestaciones del artículo 307 ter del Código Penal?

Se plantea en el recurso de casación la duda del momento de comisión de este delito, es decir si se consuma el delito en el momento en que se da de alta en la seguridad social a los trabajadores o si por el contrario se produce en el momento en que se producen las prestaciones indebidas.

Al respecto la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 150/2020 de 18 de mayo examina esta cuestión y declara lo siguiente: “el segundo error es considerar que el momento en que se defraudó a la Seguridad Social es el momento en que se dio de alta a los trabajadores, y no el momento en que se produjeron las prestaciones indebidas. El artículo 307 ter del Código Penal define la conducta típica en su apartado 1 en el que se expresa que «quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.(…)Y en el apartado 2 se establece que «cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros(…) se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.”

Añade la Sala que “en la STS núm. 2075/2002, de 11 de diciembre, señalábamos que «La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -«iter criminis»- en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente al definir su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el artículo 3.º del Código Penal de 1973, y actualmente con la de tentativa en los artículos 15 y 16 del vigente Código de 1995. «La consumación es pues la plena realización del tipo en todos sus elementos. Éste hecho suele coincidir en los delitos de resultado con la producción del resultado lesivo. En el supuesto examinado, el objeto material del delito son las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, sobre el que se proyecta la conducta dirigida a la obtención efectiva e indebida de tales prestaciones. La conducta desplegada por el sujeto activo, según la dicción del tipo penal, debe ir dirigida a obtener, para sí mismo o para un tercero, el disfrute o prolongación de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, provocando para ello un error, mediante la simulación, tergiversación u ocultación indebida de hechos (engaño), dando lugar con ello al resultado típico, esto es, la concesión efectiva de la prestación con el consiguiente perjuicio a la Administración Pública. Nos encontramos pues ante un delito de resultado, en el que la consumación solo se produce cuando se realizan todos los elementos del tipo, incluidas las condiciones especiales del autor y el resultado (SSTS número 353/2007, de 7 de mayo, 77/2007, de 7 de febrero y 1010/2006, de 23 de octubre). Por ello la producción de un resultado es requisito necesario para la consumación.”

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¿Puede practicarse la tasación de costas a quien disfruta del beneficio de la justicia gratuita?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su reciente Auto de 18 de mayo de 2020 declara al respecto que “la circunstancia de disfrutar la obligada al pago de las costas del beneficio de justicia gratuita no puede considerarse como impeditiva de la práctica de la tasación de costas. Según ha reiterado el reciente auto de25 de septiembre de 2018, recurso 1148/2015, con cita de otros, «el deber de pagar las costas existe y es carga procesal de la impugnante (STS de 18 de septiembre de 2009, 11 de noviembre de 2008, 23 de febrero de2004 y 18 de junio de 2003 entre otras muchas) y por tanto resulta procedente la práctica de su tasación y de las actuaciones que la complementan en idénticos términos que en los casos en que el obligado al pago delas costas no tiene reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita (AATS, de 30 de junio de 2010, recurso n.º 2640/2003 y 23 de noviembre de 2010, recurso n.º 3467/1998). Únicamente, habrá de tenerse en cuenta para su exacción lo dispuesto en el art. 36.2 LAJG.”

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¿Cuándo concurre la alevosía?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia número 151/2020 de 18 de mayo, con cita en sentencia anterior núm. 496/2018, de 23 de octubre, recuerda que  “la doctrina de esta Sala viene señalando (STS 161/2017, de 13 de marzo) que  la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes .Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia deesa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.”

Añade la Sala que “el artículo 22.1 del Código Penal dispone que concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (STS 16/2018 de 16 de enero), ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contralas personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. …»En el supuesto examinado, según se describe en la sentencia, el acusado era consciente de que, al realizar el  ataque  que  ocasionó  el  fallecimiento  del  Sr…………………….. ,  éste  se  encontraba  maniatado  y  totalmente inmovilizado. Tales elementos en su conjunto satisfacen las exigencias objetivas y subjetivas de la alevosía ex artículo139.1ª del Código Penal.

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¿En qué delitos pueden imponerse las medidas de protección reguladas en el artículo 48 del Código Penal?

Esta cuestión ha sido aclarada recientemente por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia número 164/2020 de 19 de mayo en relación con la imposición en concepto de pena de las medidas de protección del artículo 48 del Código Penal explica que “como medidas de protección (en concepto de penas), el Código Penal regula en el art. 48 del Código Penal, varios tipos: a) protección con respecto a lugares, tanto prohibición a residir como a acudir a tales lugares; b) prohibición de aproximación a la víctima; c) prohibición de comunicación. Veámoslo: a) La protección con respecto a lugar, permite al juez imponer la privación del derecho del penado a residir en determinados lugares o acudir a ellos, impidiéndole acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. Añade la ley en este caso, que en los supuestos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida. b) La prohibición de aproximación, le impide la penado aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. c) La prohibición de comunicación, impide al penado comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Para el control de estas prohibiciones, el juez o tribunal podrá acordar que se realice tal control a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.”

Añade el alto Tribunal que “en  este  tipo  de  penas  se  impondrán  facultativamente  en  algunos  casos,  y  obligatoriamente  en  otros. Obligatoriamente, cuando se trate de delitos cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge (como es el caso objeto de este recurso de casación), o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados. Pero de todos modos, tanto en caso de que resulte de facultativa adopción, como en el supuesto de que sea obligatorio, tales penas no pueden ser impuestas sino en los delitos del listado que ofrece el legislador en el apartado 1 del art. 57 del Código Penal, y que lo son los siguientes: Delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socio económico. Recordemos que en el apartado 2 de referido precepto, en el caso de obligatoria imposición por tratarse de penas en casos de violencia ejercida sobre las personas allí mencionadas, el legislador apostilla la medida para «los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo», lo que nos lleva de nuevo al listado anteriormente transcrito.”

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¿Cómo se cuantifican en los delitos contra la indemnidad sexual de un menor los daños morales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de mayo de 2020 que “ debemos  señalar  que  frente  a  delitos  contra  la  indemnidad  sexual  de  un  menor  y  su prostitución, es evidente que se presume la existencia de daños morales, sin necesidad de prueba alguna en cuanto a su naturaleza y conceptuación. En lo relativo a su cuantificación, el control de esta Sala Casacional consiste en verificar la racionalidad de la operación de determinación cuantitativa. Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120.3 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SSTS 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la cuantificación de la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS 24.3.1997 se recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como su incidencia en los perjudicados y las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.”

Añade el alto Tribunal que “en efecto, conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia 636/2018, de 12 de diciembre, en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, o vejación, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con puras hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; en este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29de enero, 40/2007, de 26 de enero). Con respecto a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos (SSTS 957/1998, 16 de mayo y1159/1999, 29 de mayo, entre otras). La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el «precio del dolor», esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada  la  naturaleza  de  las  infracciones  por  las  que  se  dicta  pronunciamiento  condenatorio,  que  lesionan gravemente la dignidad de la persona. En el mismo sentido, señalábamos en la Sentencia 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de «la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.”

Para la Sala “para la apreciación del daño moral (STS 702/2013) no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998/, de 18 de septiembre), siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad (STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre). Todo esto resulta de nuestra STS 588/2019, de 27 de noviembre.”

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La prueba de señales de defensa en la víctima ¿es incompatible con la agravante de alevosía?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de mayo de 2020 en la que declara que “la prueba de señales de defensa no es incompatible con la agravante de alevosía. Así lo hemos dicho en numerosos precedentes. Una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en sentido legal, como defensa del ofendido, pues en nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, 22 de enero y 37/2010, 22 de enero). Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir su eliminación, lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro (STS 895/2011, 15 de julio).”

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