¿Cuándo surge el derecho de reembolso cuando el socio ejercita su derecho de separación?

Esta interesante cuestión ha encontrado respuesta en la sentencia número 4/2021 de 15 de enero dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la que acometiendo este asunto declara que “al igual que sucede con la pérdida de la cualidad de socio, la LSC tampoco especifica cuándo surge el derecho al reembolso del valor de las participaciones en el capital. Pero de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis cabe deducir que nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación, y coincide con la naturaleza recepticia de la comunicación de separación que resaltó la sentencia 32/2006, de 23 de enero. Esta sentencia consideró que el derecho de reembolso es inmediato al ejercicio del derecho de separación, sin perjuicio de que deban llevarse a efecto las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala la Ley.”

Añade la Sala “respecto del momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito, que en la sentencia 134/2016,de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y662/2018, de 22 de noviembre) declaramos: «El  art.  93  LC,  que  determina  en  qué  supuestos  alguien  tiene  la  condición  de  persona  especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1ºLC, para someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años antes de la declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal.» En ambos casos, salvo que esté expresamente fijada por la Ley, la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. […] Lo que desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces». En consecuencia, en relación con lo expuesto al resolver el motivo de casación precedente, cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación – cuando la sociedad recibió la comunicación de separación-su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor.”

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¿A favor de quién opera la acción  directa  contra  el  cargador  principal  en  los  supuestos  de  intermediación?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia número 248/2019 de 6 de mayo responde a esta interesante cuestión declarando que “la acción directa regulada en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, es una acción directa en favor del que efectivamente ha realizado los portes frente a todos aquellos que conforman la cadena de contratación hasta llegar al cargador principal; como instrumento de garantía de quien ha realizado definitivamente el transporte. Es por ello que puede ocurrir, como sucede en este caso, que el porteador efectivo reclame al cargador el precio del transporte que, sin embargo, éste ya haya pagado al porteador contractual. Como también dijimos en la sentencia 644/2017, de 24 de noviembre: «Aquí es donde esta acción se aparta de manera más significativa del régimen general previsto en el art. 1597CC, al establecer, en garantía del porteador efectivo, un régimen que posibilita el doble pago, sin perjuicio de un ulterior derecho de repetición contra el porteador contractual para la devolución de lo abonado al porteador efectivo. De manera que la única forma que tiene el cargador para evitar que pueda ser objeto de este tipo de acciones es prohibir en el contrato de transporte su subcontratación.”

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¿Con qué requisitos se entiende que alguien es comerciante o empresario individual?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia número 230/2019 de 11 de abril que “en nuestro Derecho, la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos. Al contrario, del artículo 1 del Código de Comercio se infiere que basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad; a los que la jurisprudencia, desde la conocida STS de 25 de marzo de 1922, ha añadido el de actuar en nombre propio (STS 353/1989, de 27 de abril, y las que en ella se citan). Como estableció la STS número 314/1987, de 22 de mayo, «el rol de comerciante [viene delimitado] por el dato puramente objetivo del ejercicio de actos de comercio». Y es claro que la explotación de una taberna o bar supone un acto empresarial. Es decir, la calificación de una persona como empresario individual no se basa en un dato o requisito formal, sino en la realidad efectiva de los tres requisitos jurídico-materiales antes expuestos. Que la prestataria tenga la profesión de traductora no impide que, simultáneamente, se dedique a una actividad empresarial, como es la explotación de un negocio de bar. Máxime cuando dicha simultaneidad no constituye prohibición o impedimento para el ejercicio del comercio, conforme a los arts. 13 y 14 del Código de Comercio.”

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¿Cómo opera la cláusula penal en una resolución contractual en un concurso?

La sentencia número 710/2019 de 8 de marzo, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo explica sobre esta cuestión que “tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC , en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC , en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta que punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal.”

Añade el alto Tribunal que “no obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales. En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, por el incumplimiento del último plazo de pago previsto(901.000 €) vendría facultado para retener los pagos ya realizados que ascendieron a 1.923.000 €, respecto de un precio global que recordemos quedó fijado en la cantidad de 2.824.500 €. Lo que supone un 60,08%del precio pactado. Como consecuencia de lo expuesto, esta sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. En el presente caso, la demandada solicitó que la indemnización de los daños y perjuicios quedase concretada en el 40,50% del precio pagado, esto es, en la cantidad de 779.584,20 €, lo que supone un 27,60% respecto del precio pactado. Cantidad que esta sala considera ajustada conforme a la finalidad indemnizatoria que debe informar la aplicación de la cláusula penal.”

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¿Cómo se debe calificar el crédito concursal por rentas de las que es acreedor otra sociedad del grupo de la concursada?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia número 125/2019 de 1 de marzo, que no enseña que “en su redacción original, el art. 92.5.º de la Ley Concursal establecía que eran créditos subordinados «los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el número 1.º del artículo 91 cuando el concursado sea persona natural». Conforme a esta regulación, eran créditos subordinados aquellos de los que fueran titulares las personas especialmente relacionadas con el concursado, salvo los créditos por salarios previstos como créditos con privilegio general en el art. 91.1º de la Ley Concursal cuando el concursado fuera una persona natural.”

Añade la Sala que “como consecuencia de lo expuesto, y en lo que aquí interesa, cuando el concursado era una persona jurídica(y, en concreto, una sociedad mercantil), eran créditos subordinados aquellos de los que fueran titulares «los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera» (art. 93.2.1.º de la Ley Concursal) y aquellos de los que fueran titulares «las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios» (art. 93.2.3.º de la Ley Concursal),pues tanto unos como otros eran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica.2.- Las críticas a la excesiva extensión del supuesto de hecho de dichas previsiones provocaron que en las sucesivas reformas se limitaran los supuestos de hecho de estas normas en sus aspectos temporal, objetivo y subjetivo, mediante la modificación de los apartados 1 .º y 3.º del art. 93.2 o bien del art. 92.5.º, ambos dela Ley Concursal .3.- Así, en la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, se exigió que la condición de socio con una participación significativa del art. 93.2.1.º de la Ley Concursal se tuviera «en el momento del nacimiento del derecho de crédito». Y para los socios de las sociedades del grupo mencionados en el art.93.2.3.º, se introdujo la exigencia de que se tratara de socios con una participación significativa en los términos del art. 93.2.1.º de la Ley Concursal. 4.- La Ley 38/2011, de 10 de octubre, introdujo en el art. 93.2.3.º de la Ley Concursal la exigencia, para que pudieran considerarse como personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, de que los socios de las sociedades del grupo fueran «comunes». Y modificó el art. 92.5.º de la Ley Concursal al añadir un inciso final, de modo que quedó redactado así: «Son créditos subordinados: […]» 5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor alas que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican » (en cursiva la parte añadida en la reforma).Esta es la redacción de los preceptos que, por razones temporales, es aplicable para resolver el recurso .5.- El precepto en cuestión establece dos requisitos para que sea aplicable la excepción a la previsión general de subordinación: uno es objetivo y se refiere a la naturaleza del crédito, y el otro es subjetivo, relativo al titular del crédito. 6.- El requisito objetivo consiste en que se trate de «créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad». Entre los créditos derivados de «préstamos o actos con análoga finalidad» pueden incluirse los créditos destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado.”

En el concreto caso examinado por la Sala de lo Civil, se declara que “en el presente caso, podemos considerar que se cumple el requisito objetivo exigible para aplicar la excepción, porque un crédito por rentas pendientes de pago no puede considerarse, en principio, como un crédito derivado de un préstamo o acto con análoga finalidad.8.- El requisito subjetivo consiste en que el titular del crédito sea una persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica de las previstas en el artículo 93.2.1 .º y 3.º de la Ley Concursal, esto es, socios de la sociedad concursada (o comunes a otras sociedades del grupo) que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales o sean titulares de los porcentajes de participación en el capital social que en esos preceptos se indican.9.- La interpretación de las normas permite obtener el significado correcto de las mismas mediante la aplicación de los criterios establecidos, en nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 3.1 del Código Civil. Tales criterios de interpretación no permiten incluir en el elemento subjetivo de la excepción a la regla general de la subordinación de los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, contenida en el inciso final del art. 92.5.º de la Ley Concursal , a las sociedades integradas en el mismo grupo que la concursada, puesto que dicha excepción se circunscribe exclusivamente a los socios con una participación significativa a que hacen referencia los arts. 93.2.1 .º y 3.º de la Ley Concursal . La dicción de la norma es suficientemente clara y precisa.10.- Se argumenta en ocasiones que dicha excepción debería extenderse a las sociedades integradas en el mismo grupo por existir «identidad de razón» con los socios con una participación significativa. Con este argumento se está haciendo referencia claramente a la técnica de la analogía prevista en el art. 4.1 del Código Civil. 11.- Como ha declarado este tribunal en sentencias como la 514/2012, de 20 de julio , y las anteriores que en ella se citan, para aplicar la analogía es necesario, en primer lugar, la existencia de una verdadera laguna legal o, como dice el art. 4.1 del Código Civil , que las normas «no contemplen un supuesto específico»; en segundo lugar, es exigible la similitud jurídica esencial entre el supuesto que se pretende resolver, que no está previsto en las normas, y el ya regulado por estas, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados; esto es, la «identidad de razón» exigida por el art. 4.1 del Código Civil .12.- En el presente caso, no concurren los requisitos necesarios para aplicar analógicamente la norma prevista para los créditos concursales de que son titulares los socios con una participación significativa a aquellos de que son titulares las sociedades del mismo grupo que la concursada.13.- No existe laguna legal. El art. 93.2.3.º de la Ley Concursal considera personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso. El art. 92.5.º de la Ley Concursal establece una regla general, que son créditos subordinados aquellos de los que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, y algunas excepciones concretas a esta regla general, en las que no se encuentran los créditos de los que fueran titulares las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso. El  supuesto  de  hecho  (los  créditos  de  que  son  titulares  otras  sociedades  del  grupo)  se  encuentra adecuadamente regulado en lo que se refiere a la calificación concursal del crédito, puesto que queda englobado en la regla general que prevé la subordinación de los créditos de que son titulares las  personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica y queda fuera de las dos únicas excepción esa esa regla, siendo de aplicación el aforismo exclusio unius, inclusio alterius. Tampoco existe identidad de razón. Si bien existen algunas razones comunes en la justificación de la subordinación de los créditos de socios con una participación significativa y de sociedades del grupo, como las hay en la subordinación de todas las personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica(mayor información, capacidad de influencia), existen también diferencias entre las razones que justifican la subordinación de los créditos de unos y otros acreedores.15.- La opción de constituir un grupo de sociedades en vez de una sola sociedad con distintos departamentos o establecimientos es legítima, pero la ley ha considerado que las sociedades del grupo que tengan la condición de acreedoras no deben participar en el concurso en condiciones de igualdad con los acreedores externos y que, en consecuencia, los integrantes de ese grupo de sociedades no deben tener derecho a cobrar su crédito en las mismas condiciones que los acreedores externos, ni se les debe otorgar la posibilidad de conformar la mayoría que apruebe el convenio concursal de la integrante del grupo de sociedades declarada en concurso.16.- Ante la imposibilidad de que el concursado satisfaga regularmente los créditos de todos sus acreedores, la norma vigente asigna un menor valor a los créditos de que son titulares otras sociedades del grupo porque, al constituir este una unidad económica, una «empresa poli corporativa», la satisfacción de los créditos que el concursado tiene con las sociedades de su grupo puede suponer un beneficio indirecto para el propio deudor, al repercutir en beneficio de una sociedad integrada en el mismo grupo que el deudor.17.- Además, las operaciones que antes de la declaración de concurso haya realizado la futura concursada con otras sociedades de su grupo, de las que resulten créditos para estas, pueden responder no solo a la satisfacción de sus propias necesidades, sino también a la finalidad de satisfacer el interés del grupo y beneficiar a las sociedades integrantes del mismo, lo que hace que, una vez declarado el concurso, estas  deban situarse en un plano diferente, subordinado, respecto de los acreedores externos.18.- Por tanto, la regulación actual no permite excluir en ningún caso los créditos de las sociedades del grupo de la regla general de la subordinación.”

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¿Qué clasificación tienen los intereses de un préstamo hipotecario devengados antes y después de la declaración de concurso?

Clarifica esta interesante cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia número 112/2019 de 20 de febrero que expone que “los arts. 59 y 92.3º LC permiten el devengo, sin postergación, de los intereses generados por los créditos con garantía real «hasta donde alcance la respectiva garantía»; lo que supone la afección de la garantía al pago de tales intereses con el límite indicado. El art. 90 LC no establece expresamente que esos intereses tengan el carácter de crédito con privilegio especial, pero porque es innecesario, una vez que el privilegio abarca la totalidad del crédito garantizado, conforme a lo expresado en el título. Además, conforme a esta regulación, los intereses devengados por el crédito hipotecario serán privilegiados con privilegio especial, con independencia de su fecha de devengo -anterior o posterior a la declaración del concurso- si están cubiertos por el valor de realización del bien que sirve de garantía.”

Añade el alto Tribunal que “si el valor de realización no cubre los intereses, debe entenderse que los devengados con anterioridad a la declaración de concurso son subordinados (art. 92.3º LC), mientras que los posteriores no pueden ser reclamados, por exceder dela garantía.2.- La constitución de garantías reales para asegurar la efectividad de un derecho de crédito confiere a su titular un refuerzo de su posición, tanto al permitirle, ante su insatisfacción, promover el procedimiento de realización de valor legalmente previsto (ius distrahendi), como al otorgarle un privilegio -aunque no absoluto, en tanto que existen otros acreedores privilegiados- para el cobro con lo obtenido en dicha realización forzosa( sentencia 313/2018, de 28 de mayo ).En la sentencia 491/2013, de 23 de julio , advertimos que la realización del bien hipotecado, que garantiza el crédito con privilegio especial (art. 90.1º LC), supondrá el pago de dicho crédito (art. 155.1 LC) y dará lugar a la cancelación de la carga. Crédito que no abarca solo el principal, sino también los intereses devengados y cubiertos por la garantía, como se desprende tanto de los preceptos de la LC citados, como del art. 692 LEC, supletoriamente aplicable por mor de la disposición final quinta LC, que establece que el precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al acreedor su crédito, intereses devengados y costas causadas y el resto se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados, sobre el bien hipotecado.”

Para la Sala “tales previsiones normativas no exoneran al acreedor hipotecario de su deber de comunicación del crédito, como se desprende inequívocamente del tenor literal del art. 85.3 LC, cuando dice: «Si se invocare un privilegio especial, se indicarán, además, los bienes o derechos a que afecte y, en su caso, los datos registrales». En consecuencia, si la comunicación del crédito por parte del acreedor fue errónea o incompleta, lleva razón la Audiencia Provincial al considerar que, una vez precluidos los momentos procesales hábiles para instar la modificación de la lista de acreedores, no puede pretenderse una alteración de la cantidad reconocida en la lista definitiva. Si, como alega la parte recurrente, cuando se realizó la comunicación de créditos todavía no se había alcanzado el límite garantizado, debería haberse comunicado la cantidad devengada hasta esa fecha como crédito con privilegio especial y la parte todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia (hasta que se cumpliera la contingencia) y con la calificación de privilegio especial.4.- Ahora bien, como en la lista definitiva se reconoció a Banco de Vasconia S.A. (actualmente Banco Popular) un crédito con privilegio especial, por principal e intereses, de 374.718,41 €, carece de sentido que la administración concursal únicamente haya entregado al acreedor 344.100,58 €, correspondientes a los principales de los dos préstamos hipotecarios, y ninguna cantidad por intereses. Cuando lo correcto es que le hubiera abonado el total de la cantidad reconocida en la mencionada lista definitiva. 5.- Por esta razón, debe estimarse el recurso de casación y, con él y por los mismos argumentos, también estimarse en parte el recurso de apelación y la demanda, a fin de condenar a la administración concursal a abonar a la demandante la parte de crédito con privilegio especial reconocida y no satisfecha, es decir, 30.617,83 €.”

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El acuerdo extrajudicial de pagos en el concurso de persona física (ley de segunda oportunidad) ¿puede novar la obligación de pago de alimentos acordada por el juzgado de familia en perjuicio de los hijos?

Esta interesante cuestión la acaba de resolver la Sala de lo Civil del Tribunal en sentencia número 86/2019 de 13 de febrero que comienza exponiendo el motivo invocado por la recurrente. Así señala la Sala que el motivo se basa en la infracción del art. 232 LC. Solicita del tribunal que se pronuncie sobre si el crédito por alimentos puede verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, si es susceptible de negociación. Y, añade, «en caso de que esa deuda no pueda ser establecida», pide que «se mantenga el acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los demás créditos, y por lo tanto que no se produzca su anulación total. El fiscal interesa la desestimación del motivo. Entiende que la obligación de alimentos a favor de los menores es indisponible y queda al margen de lo que puede ser competencia del juez del concurso.”

En base a estas alegaciones el alto Tribunal declara que “para resolver el recurso, hemos de ahondar en la distinción que hace la Audiencia entre el crédito por alimentos a favor de los hijos devengado antes de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos que por tal concepto se vayan a devengar con posterioridad a la solicitud. El acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores. El art. 238 bis.1 LC dispone que «(e)l contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores descritos en el apartado 1 del artículo precedente». Y el art. 238.1 LC hace referencia a «los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real». La norma no excluye a los acreedores de créditos por alimentos. La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5, 238 bis 1 y 2 LC), y a los créditos de derecho público (arts. 231.5 y 234.1 LC), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente (art. 236.2 y DA7ª LC). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos.

Para la Sala “el régimen de los créditos por alimentos guarda similitud con el del concurso de acreedores. No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos. Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos. Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2 LC:»3.ª Tendrán también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84, tengan tal consideración y se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos».5. Al regular los créditos contra la masa, el art. 84.2.4º LC atribuye esta condición a los de alimentos con cargo al concursado acordados judicialmente en un procedimiento de familia con posterioridad a la declaración de concurso, y, en el caso en que tuvieran su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad, a los «devengados con posterioridad a la declaración del concurso». A sensu contrario y en consonancia con el art. 49 LC, los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC, el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa. El art. 92.5º LC, cuando enumera los créditos concursales que merecen ser clasificados como subordinados, se refiere a los «créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor…» (por ejemplo los hijos o familiares próximos), pero apostilla a continuación que «se exceptúan de esta regla los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso que tendrán la consideración de crédito ordinario». Y, en cuanto créditos concursales ordinarios se verán afectados, en su caso, por el convenio, al no existir ninguna regla especial que los excluya. Al mismo tiempo, la propia Ley Concursal, al regular en el art. 178 bis LC la exoneración del pasivo insatisfecho, a la que se podría llegar en caso de frustrarse la consecución o el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y se abriera el concurso consecutivo, presupone que pueda haber créditos concursales por alimentos, cuando en su apartado 5.1º dispone lo siguiente: «La exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos: «1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos».6. En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC, tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.”

Añade el Tribunal que “aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa.7. De este modo, el acuerdo de extrajudicial de pagos en ningún caso puede modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos fijada judicialmente en un procedimiento de familia. Y las eventuales quitas y esperas incluidas en un acuerdo extrajudicial de pagos no afectarán a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud, pero sí a los devengados antes, salvo que el juez disponga que una parte de estos créditos sean pagados contra la masa. Por lo que, en nuestro caso, la quita del 25% y la espera de 48 meses convenidas podrían afectar, si existiesen, a los créditos por alimentos que el deudor Sr. Lázaro adeudaba antes de que presentara la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, pero en ningún caso a los devengados con posterioridad a la solicitud. Y, en todo caso, el acuerdo no puede contener una modificación de la obligación de alimentos a favor de los hijos. Para modificar esta obligación habría que acudir al específico procedimiento de modificación de medidas, ante el juez de familia competente. De hecho, el plan de pagos propuesto, lo que prevé es que el crédito con garantía hipotecaria siga pagándose conforme a lo convenido, lo que supone que no quede afectado por el acuerdo, y que al resto de los créditos, incluidos los pendientes por alimentos y costas judiciales, se les aplique una quita del 25% y una espera de 4 años. Y la diligencia notarial de 2 de enero de 2017, cuando reseña los créditos del deudor, respecto de los créditos por alimentos a favor de los hijos menores de edad, expresamente advierte que «el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a lo saldos existentes en el momento de su inicio y no a los devengados posteriormente». Esta última aclaración deja claro que el acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado afectaría en su caso a los alimentos ya devengados al tiempo de la solicitud, pero no a los posteriores.8. A partir de lo anterior, hemos de examinar si concurría la mayoría del 60% del pasivo afectado, exigida por la ley para que pudiera aprobarse este acuerdo extrajudicial de pagos.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que se determine que han existido actos de competencia desleal?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia número 59/2019 de 29 de enero explica y declara que “el art. 2.1 de la Ley de Competencia Desleal al delimitar su ámbito objetivo de aplicación, exige, para que las conductas tipificadas puedan considerarse actos de competencia desleal, que «se realicen en el mercado y con fines concurrenciales». Al enjuiciar la finalidad concurrencial resulta innecesario atender a la intención de los agentes. Lo relevante es que, conforme al art. 2.2 LCD, los actos objeto de enjuiciamiento, en atención a las circunstancias en que se realizan, sean objetivamente idóneos «para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero». El apartado 2 del art. 2 LCD «presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.”

Añade la Sala que “en la sentencia invocada 170/2014, de 8 de abril, nos referíamos a que «es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado». Y, por otra parte, el art. 3 LCD expresamente advierte que la aplicación de la ley no está supeditada «a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal».  Por lo que  resulta  irrelevante  que  ninguno  de  los  dos  demandados  desarrolle  una  actividad empresarial que entre en competencia con la sociedad demandante. De tal forma que, conforme a lo expuesto, lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores. Los únicos actos acreditados han sido las manifestaciones que los demandados hicieron, entorno a octubre de 2014, sobre el próximo cierre del local como consecuencia del juicio de desahucio. Es cierto que el razonamiento de la sentencia de apelación no es del todo correcto, pues parece que funda la ausencia de finalidad concurrencial en que ninguno de los demandados desarrolla una actividad «destinada a ese mercado de la restauración». Como hemos visto, cabe presumir la finalidad concurrencial no sólo cuando se beneficia objetivamente la posición de los propios demandados, autores de los comportamientos, sino también cuando se beneficia la posición de otros operadores económicos que concurren en ese mercado. De ahí que, como hemos advertido antes, no sea necesario que exista una relación de competencia entre los sujetos activos, demandados, y el sujeto pasivo, la sociedad demandante. Pero, a pesar de lo anterior, si nos atenemos a las circunstancias del caso, las manifestaciones sobre el cierre del local carecen de relevancia objetiva para potenciar la posición de otros operadores que concurren en ese mismo mercado de la restauración. Estas manifestaciones orales son vertidas en un contexto de conflicto entre socios y con ocasión del juicio de desahucio instado por el propietario del local y socio minoritario de la sociedad que explota el restaurante, sin que hubieran adquirido una especial difusión, ni se hubieran empleado medios para ello. Esto es más claro todavía en el caso de la demandada, a quien sólo se le imputa una conversación en voz alta sobre el próximo cierre del local.”

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¿Cómo se determina la competencia territorial ante la reclamación de un particular contra una compañía aérea por la cancelación de su vuelo?

En estos casos la competencia territorial debe quedar determinada como establece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su auto de 2 de octubre de 2018 (competencias número 178/2018) en el que se examina un conflicto “negativo de competencia territorial que se plantea entre un juzgado de lo mercantil de Barcelona y otro de Madrid, y trae causa en la reclamación promovida por un particular/ consumidor frente a una mercantil, compañía aérea, solicitando la condena al pago de 640, euros por la cancelación de vuelo, habiéndose adquirido los billetes mediante oferta pública de la compañía demandada a través de internet.”

Explica el alto Tribunal que “para la resolución del presente conflicto negativo de competencia debemos de partir de la consideración de que en el juicio verbal no es válida ni la sumisión expresa ni la tácita, según resulta de lo dispuesto en el art. 54.1 LEC. Cualquiera que sea la pretensión ejercitada en esta clase de juicio, la competencia territorial se determina siempre de forma imperativa con arreglo a los fueros legalmente establecidos para cada caso: en primer lugar, el fuero especial que corresponda conforme a las previsiones del art. 52 LEC; y, en su defecto, los fueros generales relativos al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC para las personas físicas y art. 51 para las personas jurídicas y entes sin personalidad).”

Añade la Sala que “tras la reforma operada en el art. 52.2 LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, aplicable al presente conflicto, el fuero competencial lo es a elección del actor, bien el suyo, como comprador en este caso, bien el domicilio de la entidad demandada, dada la remisión que en la nueva redacción de este artículo se hace a los artículos 50 y 51 LEC, reguladores de los fueros generales de competencia territorial. En el presente caso el demandante optó por el domicilio de la demandada, en Barcelona. Expuesto lo anterior, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el presente conflicto negativo de competencia territorial debe resolverse declarando la competencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona, fuero por el que optó, en atención al art. 52.2 LEC, el demandante al presentar la demanda, y que se inhibió indebidamente a los juzgados de Madrid.”

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La responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las obligaciones sociales posteriores a la causa legal de disolución ¿Qué tipo de responsabilidad es?

Responde a esta interesante cuestión la sentencia de 29 de noviembre de 2017 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara al respecto que “la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución que actualmente regula el art. 367 TRLSC no es una responsabilidad de naturaleza contractual. Tras unas primeras sentencias en las que se atribuyó a dicha responsabilidad una naturaleza extracontractual, hemos afirmado en sentencias más recientes, como la 367/2014, de 10 de julio, o la 246/2015, de 14 de mayo, que se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege.”

Explica la Sala que “el art. 84.2.10 de la Ley Concursal se refiere a las obligaciones nacidas de la ley. Como declaramos en la sentencia 55/2011, de 23 de febrero, en realidad, todas las obligaciones nacen de la ley, pero stricto sensu se entiende como tales las que no cabe ubicar en alguna de las denominadas fuentes clásicas (contratos, cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos) con lo que el concepto viene a operar con carácter residual que recoge todas las restantes posibles fuentes de las obligaciones. Sin embargo, en puridad, la ley no crea obligaciones, sino que atribuye a determinados hechos tal virtualidad, por lo que la fuente de la obligación es el hecho contemplado en la ley como idóneo para generar una obligación y, correlativamente, un crédito, en su vertiente positiva. En las sentencias 228/2008, de 25 marzo, y 560/2013, de 7 de octubre, afirmamos que la responsabilidad del administrador prevista en el art. 262.5 TRLSA (actualmente, art. 367 TRLSC) es «una responsabilidad por deuda ajena «ex lege», en cuanto su fuente – hecho determinante – es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable – reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la «ratio» de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios […], evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general».”

De manera que para la Sala de lo Civil “ el crédito que los acreedores sociales tienen contra el administrador social con base en el art. 367 TRLSC se encuadra, por su naturaleza, entre los previstos en el art. 84.2.10 de la Ley Concursal.  Respecto de la fecha de nacimiento del crédito, afirmamos también en la citada sentencia 55/2011, de 23 de febrero, que lo que verdaderamente importa en orden a la calificación de los créditos a que se refiere el art. 84.2.10º de la Ley Concursal es cuándo se produce su nacimiento, y no su reconocimiento. Por tanto, lo que hay que tener en cuenta es la fecha en que se produce el acaecimiento del que nace la obligación. En el caso del crédito que los acreedores sociales tienen contra el administrador social con base en el art. 367 TRLSC, el acaecimiento que origina el crédito es el nacimiento de una obligación social en un momento en que los administradores sociales responden solidariamente de las obligaciones sociales, lo que tiene lugar cuando haya concurrido una causa legal de disolución de la sociedad y los administradores hayan incumplido la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.”

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