¿Es posible considerar un informe pericial documento a efectos casacionales?

¿Es posible considerar un informe pericial documento a efectos casacionales?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 29 de noviembre de 2016 se declara que “por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no puede dejar lugar a dudas sobre determinados extremos. Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informe invocados ningún error evidencien. En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial (SSTS 1643/98, de 23 de diciembre; 372/99, de 23 de febrero; 1064/2004, de 5 de octubre; o 1200/2005, de 27 de octubre, entre otras) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictámen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.”

Añade el alto Tribunal que en el supuesto que examina “no concurre el presupuesto de la «literosuficiencia», ya que el recurrente procede a valorar el contenido del informe Médico Forense y del informe del Hospital de Poniente de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre la verosimilitud del testimonio de la víctima. En tal sentido hemos manifestado reiteradamente que el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. No se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia, cuando señaló que el informe médico forense era corroborador del testimonio de la víctima al otorgarle verosimilitud a su relato de hechos, estableciéndose en el mismo que la menor sufrió ansiedad, dificultad para canalizar y gestionar sus problemas familiares y cierta inhibición social. En definitiva, se contó con un informe médico forense y un informe hospitalario, que reflejaron la «falta de integridad del himen de la menor » y que sirvieron a la Sala de instancia para reforzar su convicción de que la menor había sido víctima de una agresión sexual por parte del acusado, en contra de las conclusiones mantenidas en el recurso sobre el contenido de los mismos y el valor probatorio que se le podía otorgar para dar por acreditada la agresión sexual. La Audiencia Provincial de Almería no incurrió en error en la valoración de los informes, sino que ésta fue distinta a la sostenida por la defensa del acusado, lo que no determina la existencia del error de hecho alegado y en consecuencia, ninguna infracción de ley se ha cometido. Por ello, procede la desestimación del presente motivo.”

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Qué es lo relevante en las notificaciones al administrado practicadas por la administración?

¿Qué es lo relevante en las notificaciones al administrado practicadas por la administración?

Esta cuestión encuentra respuesta en la sentencia de 16 de noviembre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que nos recuerda que “con carácter general se ha entendido que lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas o haya podido tener conocimiento del acto notificado, en dicho sentido la  sentencia  del  Tribunal  Supremo  de  7  de  octubre  de  2015,  rec.  cas.  680/2014;  puesto  que  la  finalidad constitucional,  a  la  que  antes  se  hacía  mención,  se  manifiesta  en  que  su  finalidad  material  es  llevar  al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que  consideren  conveniente  a  la  defensa  de  sus  derechos  e  intereses  y,  por  ello,  constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizada en el art. 24.1 de la  Constitución  española  (CE),  sentencias  del  Tribunal  Constitucional  59/1998,  de  16  de  marzo,  FJ  3,  o 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2. Este es el foco que en definitiva debe alumbrar cualquier lectura que se haga de esta materia, lo que alcanza, sin duda, también a las notificaciones electrónicas.”

Para el Tribunal “desde luego el desconocimiento de lo que se notifica, hace imposible no ya que pueda desplegarse una  defensa  eficaz,  sino  cualquier  defensa.  Por  ello,  lo  realmente  sustancial  es  que  el  interesado  llegue al  conocimiento  del  acto,  sea  uno  u  otro  el  medio,  y  por  consiguiente  pudo  defenderse,  o  no  lo  hizo exclusivamente  por  su  negligencia  o  mala  fe,  en  cuyo  caso  no  cabe  alegar  lesión  alguna  de  las  garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia, sentencias del Tribunal Constitucional 101/1990, de 4 de junio, FJ 1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2; 4/2001, de 12 de febrero, FJ 2; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2; y 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2].”

Y lo relevante es, según criterio de la Sala, “no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE, ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece, sentencias del Tribunal Constitucional 126/1991, FJ 5; 290/1993, FJ 4; 149/1998, FJ 3; y 78/1999, de 26 de abril, FJ 2].”

Por ello advierte el alto Tribunal que “debe  tenerse  en  cuenta  que,  como  se  ha  señalado  en  numerosas  ocasiones  por  este  Tribunal,  con carácter general, cuando se respetan en la notificación las formalidades establecidas normativamente siendo su única finalidad la de garantizar que el acto o resolución llegue a conocimiento del interesado, debe partirse en  todo  caso  de  la  presunción  iuris  tantum  de  que  el  acto  de  que  se  trate  ha  llegado  tempestivamente  a conocimiento  del  interesado;  presunción  que  cabe  enervar  por  el  interesado  de  acreditar  suficientemente, bien  que,  pese  a  su  diligencia,  el  acto  no  llegó  a  su  conocimiento  o  lo  hizo  en  una  fecha  en  la  que  ya  no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables.

Sobre  las  anteriores  premisas  ha  de  hacerse  el  análisis  del  caso  concreto.  A  dicho  efecto,  por  las razones  apuntadas  anteriormente,  ha  de  estarse  al  material  fáctico  y  valoración  realizada  por  la  Sala  de instancia,  que  en  apretada  síntesis  identifica  dos  conductas  irregulares  la  de  la  Administración,  por  las deficiencias en la notificación realizada y apartarse de la forma habitual de la notificación electrónica que venía haciendo, y la de la Mutualidad por la falta de diligencia de su empleada encargada de recibir las notificaciones electrónicas. Ha de observarse que la Sala de instancia parte de la doctrina correcta, centra su discurso en el derecho de defensa, y analiza la conducta de la Administración, la imperfección de la notificación, y de la Mutualidad, la falta de diligencia del destinatario, significa el reproche penalizador que acompaña al recargo de apremio, en la línea en la que una constante jurisprudencia se ha movido cuando se trata de notificación de actos sancionadores en los que se exige a la Administración extremar el celo, y la desproporción entre las consecuencias y la conducta negligente de la empleada en relación con la imperfecta notificación electrónica, para concluir, por las especiales circunstancias del caso concreto, que otra solución colocaría al contribuyente en  situación  de  indefensión.  En  definitiva,  en  última  instancia  habiendo  aplicado  correctamente  la  Sala  la legislación vigente y la doctrina jurisprudencial sobre la materia, el debate se desplaza a una pura cuestión de valoración de la prueba, lo que nos conduce a las reflexiones realizadas anteriormente para desestimar el recurso de casación.”

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¿Qué es el elemento subjetivo en el delito de blanqueo de capitales?

¿Qué es el elemento subjetivo en el delito de blanqueo de capitales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de noviembre de 2016, que recuerda la sentencia  690/2015  de  27  de  octubre, que a su vez recordaba la doctrina de las sentencias del mismo Tribunal 535/2015  de  14 de  septiembre  y la  nº  1080/2010  de  20  de  octubre, “acerca  de  la  exigencia  de  un elemento subjetivo del delito de blanqueo cuya concurrencia es determinante para decidir sobre la tipicidad o no de determinados comportamientos como constitutivos del citado delito.”

Al respecto el alto Tribunal señala “como elementos de este tipo penal: a) la existencia de bienes que tenga su origen en un delito; b) un acto, cualquiera que sea y, concretamente los de adquisición, conversión o transmisión de dicho bien; c)  que ese acto tenga una finalidad que se tipifica bajo dos modalidades: c) ocultar o encubrir ese origen ilícito, o d)  que el partícipe en el origen ilícito eluda las consecuencias legales de su acto.”

Para la Sala de lo Penal, “el tipo subjetivo del injusto exige que el autor del blanqueo, además de con esos componentes subjetivos de la finalidad  a la que dirige su comportamiento, actúe dolosamente  o por imprudencia grave. No todo acto de  «adquisición,  conversión  o  transmisión»  del  bien  de  ilícito  origen  es  un  comportamiento  típico  sino  que, como  para  los  demás  actos  a  que  se  refiere  el  apartado  1  del  artículo  301,   se  requiere  también,  para  que la  adquisición,  conversión  o  transmisión  sea  típica,  que  se  ordene  por  los  autores  a  las  finalidades  antes indicadas.  De  ahí  que  una  adquisición  o  transmisión  de  un  bien  generado  en  un  delito  es  en  sí  mismo  un acto, en principio «neutro» que requiere aquella doble eventual finalidad  de ocultación de la ilicitud o ayuda a elusión de consecuencias para adquirir relevancia-típica penal. Por otra parte, admitida la punición del autoblanqueo es necesario, sin embargo, delimitar con precisión la conducta típica para evitar supuestos de doble incriminación. En efecto, aunque el ánimo de disfrute de las ganancias no constituya un requisito típico del delito de tráfico de drogas, la obtención de beneficio y ganancias con el mismo, y su ulterior disfrute, integran un binomio de difícil escisión, de modo que la imposición de una pena autónoma por el mero hecho de adquirir, poseer o utilizar las ganancias obtenidas podría infringir la prohibición de doble incriminación. Por ello es necesario precisar que la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino,  como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos  cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias.”

Explica la Sala que “esta posición restrictiva, que evita interpretaciones desmesuradas del delito de blanqueo, reiterando el criterio de la de 2010, se asume nuevamente en la STS nº 506/2015 de 27 de julio. La finalidad  de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el  art. 301.1 C.P. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido».

Lo anterior nos lleva a la conclusión de que, cuando menos, existe una objetiva duda que debe tenerse por razonable, acerca de que el dinero efectivamente desembolsado a partir del año 2009, dado su, importe y la existencia de alguna otra actividad lucrativa no ilícita, procediera de un hecho delictivo cometido años antes, y que aquellos desembolsos tuvieran en los años 2009 y 2010 la concreta finalidad de ocultar el origen en hechos ocurridos varios años atrás. Lo que hace que la condena deba, dada la doctrina antes expuesta al respecto, la consideración de incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia. Por ello este motivo, sin entrar a examinar los demás, debe ser estimado.”

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¿Qué se entiende por falsear en relación con el delito del artículo 290 del Código Penal?

¿Qué se entiende por falsear en relación con el delito del artículo 290 del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 24 noviembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que nos enseña que “el tipo penal del artículo 290 del Código Penal exige «falsear» que tanto quiere decir como mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho (655/2010, de 13 de julio).”

Advierte el alto Tribunal que “solo cabe falsear lo que es susceptible de ser tenido por verdadero. Cuando se trata de juicios de valor, aunque pueda predicarse la incorrección, no puede decirse que su enunciado sea o no falso. Y en contabilidad, además de datos, se manejan juicios de valor. Como los que corresponde emitir sobre la calificación contable de un dato de hecho. De tal suerte que el resultado de unas cuentas puede ser incorrecto, sin falsedad, si las partidas no son correctamente consideradas desde esa perspectiva. El objeto sobre el que incide el comportamiento del acusado pueden ser las cuentas u otros documentos que reflejan la situación económica de la sociedad. Pero la falsedad debe tener una eficacia causal, al menos en potencia, para generar un perjuicio. Y éste debe ser necesariamente económico, como cuida de precisar el tipo penal, que no se satisface cuando los perjuicios son de otra naturaleza. En cuanto económico debe ser patrimonialmente mensurable. La falta de reflejo de la situación real de la economía de la sociedad, o la ocultación de la verdadera situación, no se traduce, ni siquiera potencialmente, por sí sola en un perjuicio o detrimento patrimonial. No satisfaría, a falta de éste, el presupuesto típico. Ni de la realidad delictiva de mera actividad (párrafo primero del artículo) ni, menos aún, de la modalidad de resultado (párrafo segundo ibidem).”

Añade la Sala que “el sujeto activo del delito es aquél que tiene el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es «el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege» (STS nº 228/2016 de 17 de marzo). Y el sujeto pasivo ha de serlo una persona determinada o varias. No la generalidad, por más que a veces se indique que el bien jurídico protegido es plural y alcanza incluso al tráfico mercantil. La tipicidad exige concretar los intereses económicos, de contenido patrimonial, que fueron sometidos a riesgo de ser lesionados que efectivamente lo fueron. Cuestión tanto más trascendente cuanto que esa persona concretamente determinada tiene el poder de condicionar, ejercitando o no denuncia, la apertura de la causa penal y, desde luego, la condena del acusado.”

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¿Tienen los locales comerciales obligación de contribuir a los gastos de adaptación del ascensor comunitario para suprimir barreras arquitectónicas?

¿Tienen los locales comerciales obligación de contribuir a los gastos de adaptación del ascensor comunitario para suprimir barreras arquitectónicas?

Esta interesante cuestión es tratada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 17 de noviembre de 2016, que comienza analizando el contenido de los estatutos de la comunidad de propietarios en los que se indica que  «los dueños de  la  planta  baja  o  primera  de  la  casa  no  tienen  participación  en  la  escalera  ni  en  el  ascensor  si  llegara  a establecerse; siendo «los gastos de conservación, reparación y reconstrucción de las escaleras  costeados por todos los condueños, excepto los de planta baja o primera y patio posterior, y «los  dueños  de  la  planta  baja  estarán  exentos  de  los  gastos  a  que  se  refiere  el  artículo  anterior  y  de  los de funcionamiento, conservación y reconstrucción del ascensor si se estableciera. Los gastos de escalera y ascensor se dividirán entre los demás condueños en la siguiente proporción…».

Una vez que la Sala de lo Civil ha examinado el contenido de los estatutos de la comunidad de propietarios afectada, el Tribunal comienza señalando que “constituye  un  hecho  incuestionable  -STS  10  de  marzo  2016-  la  posibilidad  de  actualizar  las edificaciones  de  uso  predominantemente  residencial  mediante  la  incorporación  de  nuevos  servicios  e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos. Lo que se cuestiona en este caso es si esa necesidad que tienen los propietarios de viviendas, en este caso de bajar el ascensor a cota cero y eliminar los peldaños de la escalera que llegaban hasta la puerta de entrada del edificio, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, que se puede imponer a todos los comuneros haciéndoles partícipes del gasto que la obra conlleva, conforme a su cuota de participación en la comunidad, por ser obras que se dirigen a  eliminar  barreras  arquitectónicas,  al  margen  de  las  normas  rectoras  de  la  comunidad,  en  los  términos  y condiciones que establece el artículo 9, e) para los gastos generales de la LPH , que se remite a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, o lo que es igual, sin respetar aquellas exenciones previstas en los estatutos.”

Explica también el Tribunal, incidiendo en la cuestión que “este criterio ha sido confirmado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en su disposición final primera , por el que se da nueva redacción al artículo 10 de la LPH, sobre«obras necesarias de conservación y accesibilidad», en la que su artículo 10.2 c) señala expresamente que «Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o  actuaciones  en  los  mismos  términos  y  condiciones  que  los  establecidos  en  el  artículo  9  para  los  gastos generales». Esta Sala ha declarado con reiteración (sentencias de 18 de noviembre de 2009; 7 de junio 2011 ; 6 de mayo y 3 de octubre de 2013 y 10 de febrero 2014 ) que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste supondría la reforma pretendida por la Comunidad.”

La Sala de lo Civil, tras el análisis jurisprudencial realizado discrepa de la respuesta que ofrece la sentencia que se recurre en casación. Así, explica la Sala que “se  confunde  lo  que  es  el  quorum  necesario  para aprobar una obra, que se considera necesaria, con el régimen jurídico aplicable a su pago y que se concreta en este caso en el mantenimiento de las exenciones estatutarias, contra lo dispuesto en la sentencia recurrida. Y es que una cosa es la obligatoriedad de las obras y otra distinta el marco legal y estatutario que vincula a los comuneros para su contribución al pago las mismas.  La sentencias de esta Sala que cita la recurrida, de 20 de 0ctubre de 2010 y 23 de abril de 2014, plantean problemas distintos: la primera, después de reconocer que el principio de autonomía de la voluntad en las relaciones privadas expresamente recogidas en el artículo 396 último párrafo del Código Civil, autoriza las normas estatutarias que en determinadas circunstancias fijan el régimen de contribución en algunos gastos comunitarios  de  forma  diferente  y  la  cuota  de  participación  fijada  en  el  título  pudiendo  incluso  eximir  de  la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales, declara que «las cláusulas que eximen  del  deber  de  contribuir  a  «gastos  de  conservación,  limpieza,  alumbrado  de  portales  y  escaleras»  a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008 , redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños».”

Se plantea también el Tribunal el “problema de si los propietarios de unos locales de negocio deben participar en el pago de los gastos ocasionados por la instalación en el edificio de una plataforma, «salva escaleras», para evitar las barreras arquitectónicas, cuando por lo previsto en los estatutos resulten exentos de la contribución a  los  gastos  de  ascensor.  La  sentencia  cita  la  de  10  de  febrero  de  2014 ,  señalando  que  el  alcance  de  la exención  relativa  a  obras  de  adaptación  o  sustitución  de  los  ascensores  no  resulta  comparable  a  aquellos supuestos  en  donde  la  instalación  del  ascensor  se  realiza  por  primera  vez;  pues  se  trata  de  garantizar  la accesibilidad y mejora general del inmueble. Por tanto, en ambos casos se trataba de establecer un servicio nuevo donde antes no lo había y de cuyos gastos en ningún momento se exoneraba en los estatutos a los locales.”

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En la relación contratista y subcontratista de una obra ¿es posible modificar el plazo de pago en contra de lo dispuesto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre?

En la relación contratista y subcontratista de una obra ¿es posible modificar el plazo de pago en contra de lo dispuesto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la reciente sentencia de 23 de noviembre de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que “con relación al alcance de la limitación de la determinación del plazo para el pago, debe  precisarse  que  la  posibilidad,  por  el  legislador  nacional,  de  configurar  dicha  limitación  con  carácter imperativo  para  las  partes  contratantes  encuentra  un  claro  encaje  con  lo  dispuesto  en  la  Directiva  2011/7/ UE, pues su artículo 12.3 expresamente prevé que los Estados miembros puedan «mantener o establecer disposiciones  que  sean  más  favorables  para  el  acreedor  que  las  necesarias  para  cumplir  la  presente Directiva».”

Sentado lo anterior, explica el Tribunal “hay que señalar que la opción por el carácter imperativo de la limitación del plazo (como norma de ius cogens)  fue la que ya ejercitó nuestro legislador con la modificación introducida por la Ley 5/2010, de 5 de julio. Opción que reflejó no sólo el propio tenor del artículo 4.1 de dicha Ley, sino también el Preámbulo de la misma en atención a las finalidades y objetivos que informaban las modificaciones operadas respecto del texto inicial de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Carácter imperativo de la limitación del plazo que, a su vez, ha sido respetado por la posterior reforma introducida por la LMAE, de 2013, en donde el artículo 4.3 dispone con claridad que «Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales». En  esta  línea,  la  interpretación  sistemática  de  la  normativa  aplicable  debe  ajustarse  a  esta  razón de  imperatividad  de  la  limitación  del  plazo  para  el  pago.  Razón  que  no  sólo  encuentra  fundamento  en  la ordenación o estructuración de la norma, en donde el artículo 4 regula específicamente la determinación del plazo, sino también y, sobre todo, en que la limitación prevista constituye una de las finalidades u objetivos queridos por el legislador a tenor del propio Preámbulo de la norma. En este sentido, además, la antinomia existente entre el artículo 4 y 9 de la citada Ley 5/2010, que 5 de julio, ha dejado de tener consistencia tras la modificación de este último artículo por la LMAE que ha suprimido la perturbadora referencia al «carácter subsidiario» de los plazos fijados por LLCM, con lo que la razón de imperatividad de la limitación del plazo para el pago resulta fortalecida en el plano de la interpretación sistemática de la normativa aplicable, conforme también a la última reforma llevada a cabo por el legislador.”

Para la Sala de lo Civil “de lo anteriormente señalado, pueden extraerse los siguientes criterios de interpretación. Así, en primer lugar, el carácter imperativo para las partes de la limitación temporal establecida por la norma para el plazo del pago comporta que todos aquellos pactos que exceden de dicho límite temporal, 60 días naturales, resulten nulos de pleno derecho por contravención de lo dispuesto en la norma imperativa ( artículo 6. 3 del Código Civil). En segundo lugar, esta limitación legal del plazo, como regla general, presenta como única excepción, prevista en el propio artículo 4.2 LLCM, aquellos supuestos de contratación que bien por mandato legal, o bien por pacto expreso, comporten procedimientos de aceptación o comprobación que verifiquen la conformidad con los bienes o servicios prestados, pues en tales supuestos el límite legal del plazo se puedan extender hasta los 90 días naturales contados desde la fecha de la entrega de los bienes o la realización de la prestación de  los  servicios.  Por  último,  de  acuerdo  con  lo  señalado,  el  control  de  abusividad  previsto  en  el  artículo  9 LLCM ópera, necesariamente, dentro del plazo marcado por la limitación temporal establecido por la norma, pues más allá del mismo la sanción contemplada no es otra que la nulidad del pacto por ser contrario a la norma imperativa. Conclusión acorde tanto con la función tuitiva de la norma, como con la conveniencia de una interpretación que fije con claridad los criterios de aplicación normativa.”

(……) El alto Tribunal en el supuesto que está examinando considera que “el plazo establecido para el pago, 180 días desde la fecha de recepción de las facturas, es de por sí ilustrativo de que se ha vulnerado el límite temporal legalmente establecido por la norma, en este caso, 60 días naturales, por lo que dicho pacto ya es nulo de pleno derecho y no pueden dar lugar a un posterior enjuiciamiento del control de abusividad. Sin  embargo,  y  una  vez  sentado  esto,  interesa  entrar  en  el  examen  de  este  motivo  para  fijar  con claridad, en contra del criterio sostenido por la Audiencia, que, cuando proceda entrar en el examen del control de  abusividad  de  estas  cláusulas  o  prácticas  de  contratación  entre  empresarios,  el  mero  hecho  de  que  el subcontratista no lo haya impugnado previamente por el contenido abusivo de algunas de sus cláusulas no constituye, en modo alguno, un acto propio que impida su reclamación en el transcurso de la ejecución del contrato celebrado. En efecto, ello es así porque el control de la abusivdad dispuesto en el artículo 9 LLCM, como todo control de abusividad, parte de una función tuitiva en favor de la parte más débil de la práctica de contratación tomada como referencia por la norma. Parte débil que, por lo general, corresponde a la posición de inferioridad que asume el subcontratista respecto del contratista principal de la obra y que le impide, desde el inicio de la contratación, defender sus intereses en pie de igualdad respecto de las imposiciones del contratista de la obra.  En el presente caso, no cabe duda que tanto la desproporción del plazo de pago establecido, 180 días respecto de los 60 legalmente previstos, y los 30 días recomendados por LLCM, así como la desproporción del interés contemplado como compensación de dicho aplazamiento, interés legal más 1,5 puntos, frente a los 8 puntos que establece el artículo 7 LLCM como referencia, fueron impuestas por la parte a la que realmente favorecía, esto es, al contratista principal de la obra. Frente a ello, como significativamente alega la recurrente, la subcontratista no tuvo más remedio que aceptarlo si realmente quería conseguir el contrato. De ahí que, en la lógica de la función tuitiva que informa al control de abusividad, la mera celebración del contrato no constituye un acto propio que impida a la parte débil, objeto de tutela, ejercitar su derecho a que judicialmente se revise la legalidad de las condiciones impuestas de acuerdo con el control de abusividad que específicamente para este sector de contratación prevé el artículo 9 de la LLCM, como reacción contra el posible abuso de derecho en la contratación, que no se realiza en pie de igualdad entre las partes contratantes.”

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¿El delito de agresión sexual subsume siempre el maltrato físico ejercido como medio para la agresión sexual?

¿El delito de agresión sexual subsume siempre el maltrato físico ejercido como medio para la agresión sexual?

La respuesta, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de 18 de noviembre de 2016 declara que “cabe el concurso entre los delitos de lesiones y/o maltrato y agresión sexual. Ciertamente la STS 91/2016, de 21 de enero, citada pertinentemente en el recurso, parece sugerir lo contrario:  «Hemos resaltado antes que los malos tratos físicos y las amenazas vertidas por el acusado contra la víctima fueron ejecutados sin solución de continuidad con la agresión sexual, por lo que, dado su contenido, y la vinculación que se hace de los mismos con el desarrollo de la conducta constitutiva de la intimidación, deben quedar incluidos en ésta y ser absorbidos como un fenómeno de progresión criminal en el delito de agresión sexual con intimidación.»

Pese a lo indicado, la Sala declara que “en  este  caso,  a  diferencia  del  contemplado  en  ese  precedente,  se  produce  solución  de continuidad. Existen golpes y maltrato. Solo después aparece el dolo de agresión sexual según se desprende cristalinamente del hecho probado. No es una agresión física encaminada al ataque sexual. Se producen los golpes y las lesiones. Cesados éstos, solo entonces, aparece el propósito de violentar la libertad sexual, como hecho diferenciado y no como un continuum  o un in crescendo  con las previas lesiones. Que se aproveche del clima intimidatorio que ha producido esa agresión previa no altera esa separación de secuencias.”

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¿En qué casos procede aplicar el subtipo agravado de las lesiones del artículo 153.3 del Código Penal en relación con el concepto domicilio de la víctima?

¿En qué casos procede aplicar el subtipo agravado de las lesiones del artículo 153.3 del Código Penal en relación con el concepto domicilio de la víctima?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de noviembre de 2016, responde a esta cuestión explicando que con la agravación prevista en el artículo 153.3 del Código Penal en relación con el concepto de domicilio de la víctima “se  presta  una  tutela  reforzada  al ámbito de privacidad de la víctima sancionando de forma más rigurosa el plus de antijuridicidad y victimización que supone que el ataque o la agresión se lleve a cabo en el espacio de privacidad de la víctima, en el lugar donde desarrolla su vida cotidiana, en su más señalado reducto de intimidad.  Han de excluirse del ámbito de la agravación por razones tanto teleológicas como estrictamente literales los supuestos en que el maltrato se lleva a cabo en un inmueble que, siendo propiedad de víctima o familiares, no  constituye  su  domicilio  ni  siquiera  transitorio  o  de  temporada;  o  en  un  lugar  de  estancia  meramente esporádica  o  puntual  (la  habitación  del  hotel,  v.gr.).  No  es  que  se  quiera  administrativizar  el  concepto  de domicilio del art. 153.3, (vid. STS 731/2013, de 7 de octubre); pero sí exigir que estemos ante un lugar de desarrollo más o menos estable de la propia vida personal.”

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¿Cómo debe efectuarse la protesta por la inadmisión de pruebas en el sumario?

¿Cómo debe efectuarse la protesta por la inadmisión de pruebas en el sumario?

La reciente sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2016 responde a esta cuestión explicando que se “exige como presupuesto que la prueba hubiera sido propuesta en tiempo y forma y que frente a la denegación se hubiese formulado protesta en su momento. Tales requisitos formales o, mejor, extrínsecos (la palabra formal  sugiere algo «burocrático» o «ritual»: es  poco  atinada  cuando  se  está  hablando  de  derechos  fundamentales)  aparecen  cubiertos.”

Explica el alto Tribunal que en el caso que analiza “se  trataba  de pruebas propuestas en el momento procesal adecuado (escrito de conclusiones provisionales: folios 76 a 79). Su rechazo mediante Auto de 17 de diciembre de 2015 (folios 94 a 96 del rollo) fue objeto tempestivamente de la protesta escrita a que obliga el art. 659 LECrim (Folio 185). El plazo para esa queja es de cinco días (por analogía con el plazo señalado para el recurso de casación).”

Para la Sala “tratándose de un procedimiento ordinario basta esa protesta. No se hace necesario reiterar la petición al inicio del juicio como sucede en el procedimiento abreviado. No es presupuesto tampoco para la viabilidad del motivo haber pedido la revocación del auto de conclusión del sumario aun cuando las pruebas pudieran ser congruentes con la fase de instrucción. Es verdad que desde la reforma de 2009 las partes pasivas del proceso  han  encontrado  un  espacio  en  el  trámite  del  art.  627  LECrim  habilitado,  entre  otras  cosas,  para reclamar  la  revocación  de  la  conclusión  del  sumario  e  instar  nuevas  diligencias.  Se  ha  acogido  así  lo  que ya se había convertido en praxis habitual desde que treinta años atrás una conocida sentencia del Tribunal Constitucional decretase que el art. 627 originario (que solo preveía la intervención de las partes acusadoras en ese momento) reclamaba otra interpretación desde prismas constitucionales. La Audiencia Provincial atendió escrupulosamente  esa  prescripción  legal  y  confirió  el  correspondiente  traslado  por  diez  días  no  solo  a  las acusaciones,  sino  también  a  la  defensa  que  pidió  se  decretase  un  sobreseimiento  libre,  inviable  en  ese momento dada la existencia de un procesamiento y la posición de las acusaciones. No le era exigible que pidiese la revocación para reclamar esas diligencias susceptibles de practicarse en fase de juicio oral.”

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¿En qué supuestos procede aplicar el subtipo atenuado -escasa entidad del hecho y circunstancias del culpable- en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal?

¿En qué supuestos procede aplicar el subtipo atenuado -escasa entidad del hecho y circunstancias del culpable- en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de noviembre de 2016, nos enseña “en  relación  a  la  posibilidad  de  aplicación  del  párrafo  2  de  artículo  368  CP  hemos  dicho  que  la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente  marcados  en  el  párrafo  segundo  del  art.  368  C.P.,  expresando  que  «la  escasa  entidad  del hecho» (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.”

Nos explica la Sala que “como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la «falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido», siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.”

Sobre la menor culpabilidad por las circunstancias personales del autor,  para el Tribunal esta circunstancias “obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual,  se  llamaba  la  atención  como  prototípica  a  la  situación  subjetiva  de  quien  siendo  adicto  vende  al menudeo  para  sufragarse  su  adicción.  Esta,  en  efecto,  podía  ser  una  circunstancia  valorable  en  el  ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el  delito  contra  la  salud  pública  ni  por  cualquier  otro  o,  en  general,  otras  situaciones  en  que  la  exigibilidad del  comportamiento  de  respeto  a  la  ley  fuese  menos  intensa,  aunque  no  concurriesen  propiamente  los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad. Asimismo,  y  a  partir  de  la  utilización  por  el  legislador  de  la  conjunción  copulativa  «y»  en  lugar  de  la disyuntiva «o», ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada  únicamente  uno  de  esos  dos  criterios,  la  menor  antijuridicidad  o  la  menor  culpabilidad,  pero  no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado (SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).”

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