¿Qué es el elemento subjetivo en el delito de blanqueo de capitales?

¿Qué es el elemento subjetivo en el delito de blanqueo de capitales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de noviembre de 2016, que recuerda la sentencia  690/2015  de  27  de  octubre, que a su vez recordaba la doctrina de las sentencias del mismo Tribunal 535/2015  de  14 de  septiembre  y la  nº  1080/2010  de  20  de  octubre, “acerca  de  la  exigencia  de  un elemento subjetivo del delito de blanqueo cuya concurrencia es determinante para decidir sobre la tipicidad o no de determinados comportamientos como constitutivos del citado delito.”

Al respecto el alto Tribunal señala “como elementos de este tipo penal: a) la existencia de bienes que tenga su origen en un delito; b) un acto, cualquiera que sea y, concretamente los de adquisición, conversión o transmisión de dicho bien; c)  que ese acto tenga una finalidad que se tipifica bajo dos modalidades: c) ocultar o encubrir ese origen ilícito, o d)  que el partícipe en el origen ilícito eluda las consecuencias legales de su acto.”

Para la Sala de lo Penal, “el tipo subjetivo del injusto exige que el autor del blanqueo, además de con esos componentes subjetivos de la finalidad  a la que dirige su comportamiento, actúe dolosamente  o por imprudencia grave. No todo acto de  «adquisición,  conversión  o  transmisión»  del  bien  de  ilícito  origen  es  un  comportamiento  típico  sino  que, como  para  los  demás  actos  a  que  se  refiere  el  apartado  1  del  artículo  301,   se  requiere  también,  para  que la  adquisición,  conversión  o  transmisión  sea  típica,  que  se  ordene  por  los  autores  a  las  finalidades  antes indicadas.  De  ahí  que  una  adquisición  o  transmisión  de  un  bien  generado  en  un  delito  es  en  sí  mismo  un acto, en principio «neutro» que requiere aquella doble eventual finalidad  de ocultación de la ilicitud o ayuda a elusión de consecuencias para adquirir relevancia-típica penal. Por otra parte, admitida la punición del autoblanqueo es necesario, sin embargo, delimitar con precisión la conducta típica para evitar supuestos de doble incriminación. En efecto, aunque el ánimo de disfrute de las ganancias no constituya un requisito típico del delito de tráfico de drogas, la obtención de beneficio y ganancias con el mismo, y su ulterior disfrute, integran un binomio de difícil escisión, de modo que la imposición de una pena autónoma por el mero hecho de adquirir, poseer o utilizar las ganancias obtenidas podría infringir la prohibición de doble incriminación. Por ello es necesario precisar que la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino,  como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos  cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias.”

Explica la Sala que “esta posición restrictiva, que evita interpretaciones desmesuradas del delito de blanqueo, reiterando el criterio de la de 2010, se asume nuevamente en la STS nº 506/2015 de 27 de julio. La finalidad  de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el  art. 301.1 C.P. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido».

Lo anterior nos lleva a la conclusión de que, cuando menos, existe una objetiva duda que debe tenerse por razonable, acerca de que el dinero efectivamente desembolsado a partir del año 2009, dado su, importe y la existencia de alguna otra actividad lucrativa no ilícita, procediera de un hecho delictivo cometido años antes, y que aquellos desembolsos tuvieran en los años 2009 y 2010 la concreta finalidad de ocultar el origen en hechos ocurridos varios años atrás. Lo que hace que la condena deba, dada la doctrina antes expuesta al respecto, la consideración de incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia. Por ello este motivo, sin entrar a examinar los demás, debe ser estimado.”

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¿Qué se entiende por falsear en relación con el delito del artículo 290 del Código Penal?

¿Qué se entiende por falsear en relación con el delito del artículo 290 del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 24 noviembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que nos enseña que “el tipo penal del artículo 290 del Código Penal exige «falsear» que tanto quiere decir como mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho (655/2010, de 13 de julio).”

Advierte el alto Tribunal que “solo cabe falsear lo que es susceptible de ser tenido por verdadero. Cuando se trata de juicios de valor, aunque pueda predicarse la incorrección, no puede decirse que su enunciado sea o no falso. Y en contabilidad, además de datos, se manejan juicios de valor. Como los que corresponde emitir sobre la calificación contable de un dato de hecho. De tal suerte que el resultado de unas cuentas puede ser incorrecto, sin falsedad, si las partidas no son correctamente consideradas desde esa perspectiva. El objeto sobre el que incide el comportamiento del acusado pueden ser las cuentas u otros documentos que reflejan la situación económica de la sociedad. Pero la falsedad debe tener una eficacia causal, al menos en potencia, para generar un perjuicio. Y éste debe ser necesariamente económico, como cuida de precisar el tipo penal, que no se satisface cuando los perjuicios son de otra naturaleza. En cuanto económico debe ser patrimonialmente mensurable. La falta de reflejo de la situación real de la economía de la sociedad, o la ocultación de la verdadera situación, no se traduce, ni siquiera potencialmente, por sí sola en un perjuicio o detrimento patrimonial. No satisfaría, a falta de éste, el presupuesto típico. Ni de la realidad delictiva de mera actividad (párrafo primero del artículo) ni, menos aún, de la modalidad de resultado (párrafo segundo ibidem).”

Añade la Sala que “el sujeto activo del delito es aquél que tiene el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es «el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege» (STS nº 228/2016 de 17 de marzo). Y el sujeto pasivo ha de serlo una persona determinada o varias. No la generalidad, por más que a veces se indique que el bien jurídico protegido es plural y alcanza incluso al tráfico mercantil. La tipicidad exige concretar los intereses económicos, de contenido patrimonial, que fueron sometidos a riesgo de ser lesionados que efectivamente lo fueron. Cuestión tanto más trascendente cuanto que esa persona concretamente determinada tiene el poder de condicionar, ejercitando o no denuncia, la apertura de la causa penal y, desde luego, la condena del acusado.”

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¿Tienen los locales comerciales obligación de contribuir a los gastos de adaptación del ascensor comunitario para suprimir barreras arquitectónicas?

¿Tienen los locales comerciales obligación de contribuir a los gastos de adaptación del ascensor comunitario para suprimir barreras arquitectónicas?

Esta interesante cuestión es tratada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 17 de noviembre de 2016, que comienza analizando el contenido de los estatutos de la comunidad de propietarios en los que se indica que  «los dueños de  la  planta  baja  o  primera  de  la  casa  no  tienen  participación  en  la  escalera  ni  en  el  ascensor  si  llegara  a establecerse; siendo «los gastos de conservación, reparación y reconstrucción de las escaleras  costeados por todos los condueños, excepto los de planta baja o primera y patio posterior, y «los  dueños  de  la  planta  baja  estarán  exentos  de  los  gastos  a  que  se  refiere  el  artículo  anterior  y  de  los de funcionamiento, conservación y reconstrucción del ascensor si se estableciera. Los gastos de escalera y ascensor se dividirán entre los demás condueños en la siguiente proporción…».

Una vez que la Sala de lo Civil ha examinado el contenido de los estatutos de la comunidad de propietarios afectada, el Tribunal comienza señalando que “constituye  un  hecho  incuestionable  -STS  10  de  marzo  2016-  la  posibilidad  de  actualizar  las edificaciones  de  uso  predominantemente  residencial  mediante  la  incorporación  de  nuevos  servicios  e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos. Lo que se cuestiona en este caso es si esa necesidad que tienen los propietarios de viviendas, en este caso de bajar el ascensor a cota cero y eliminar los peldaños de la escalera que llegaban hasta la puerta de entrada del edificio, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, que se puede imponer a todos los comuneros haciéndoles partícipes del gasto que la obra conlleva, conforme a su cuota de participación en la comunidad, por ser obras que se dirigen a  eliminar  barreras  arquitectónicas,  al  margen  de  las  normas  rectoras  de  la  comunidad,  en  los  términos  y condiciones que establece el artículo 9, e) para los gastos generales de la LPH , que se remite a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, o lo que es igual, sin respetar aquellas exenciones previstas en los estatutos.”

Explica también el Tribunal, incidiendo en la cuestión que “este criterio ha sido confirmado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en su disposición final primera , por el que se da nueva redacción al artículo 10 de la LPH, sobre«obras necesarias de conservación y accesibilidad», en la que su artículo 10.2 c) señala expresamente que «Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o  actuaciones  en  los  mismos  términos  y  condiciones  que  los  establecidos  en  el  artículo  9  para  los  gastos generales». Esta Sala ha declarado con reiteración (sentencias de 18 de noviembre de 2009; 7 de junio 2011 ; 6 de mayo y 3 de octubre de 2013 y 10 de febrero 2014 ) que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste supondría la reforma pretendida por la Comunidad.”

La Sala de lo Civil, tras el análisis jurisprudencial realizado discrepa de la respuesta que ofrece la sentencia que se recurre en casación. Así, explica la Sala que “se  confunde  lo  que  es  el  quorum  necesario  para aprobar una obra, que se considera necesaria, con el régimen jurídico aplicable a su pago y que se concreta en este caso en el mantenimiento de las exenciones estatutarias, contra lo dispuesto en la sentencia recurrida. Y es que una cosa es la obligatoriedad de las obras y otra distinta el marco legal y estatutario que vincula a los comuneros para su contribución al pago las mismas.  La sentencias de esta Sala que cita la recurrida, de 20 de 0ctubre de 2010 y 23 de abril de 2014, plantean problemas distintos: la primera, después de reconocer que el principio de autonomía de la voluntad en las relaciones privadas expresamente recogidas en el artículo 396 último párrafo del Código Civil, autoriza las normas estatutarias que en determinadas circunstancias fijan el régimen de contribución en algunos gastos comunitarios  de  forma  diferente  y  la  cuota  de  participación  fijada  en  el  título  pudiendo  incluso  eximir  de  la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales, declara que «las cláusulas que eximen  del  deber  de  contribuir  a  «gastos  de  conservación,  limpieza,  alumbrado  de  portales  y  escaleras»  a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008 , redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños».”

Se plantea también el Tribunal el “problema de si los propietarios de unos locales de negocio deben participar en el pago de los gastos ocasionados por la instalación en el edificio de una plataforma, «salva escaleras», para evitar las barreras arquitectónicas, cuando por lo previsto en los estatutos resulten exentos de la contribución a  los  gastos  de  ascensor.  La  sentencia  cita  la  de  10  de  febrero  de  2014 ,  señalando  que  el  alcance  de  la exención  relativa  a  obras  de  adaptación  o  sustitución  de  los  ascensores  no  resulta  comparable  a  aquellos supuestos  en  donde  la  instalación  del  ascensor  se  realiza  por  primera  vez;  pues  se  trata  de  garantizar  la accesibilidad y mejora general del inmueble. Por tanto, en ambos casos se trataba de establecer un servicio nuevo donde antes no lo había y de cuyos gastos en ningún momento se exoneraba en los estatutos a los locales.”

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En la relación contratista y subcontratista de una obra ¿es posible modificar el plazo de pago en contra de lo dispuesto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre?

En la relación contratista y subcontratista de una obra ¿es posible modificar el plazo de pago en contra de lo dispuesto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la reciente sentencia de 23 de noviembre de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que “con relación al alcance de la limitación de la determinación del plazo para el pago, debe  precisarse  que  la  posibilidad,  por  el  legislador  nacional,  de  configurar  dicha  limitación  con  carácter imperativo  para  las  partes  contratantes  encuentra  un  claro  encaje  con  lo  dispuesto  en  la  Directiva  2011/7/ UE, pues su artículo 12.3 expresamente prevé que los Estados miembros puedan «mantener o establecer disposiciones  que  sean  más  favorables  para  el  acreedor  que  las  necesarias  para  cumplir  la  presente Directiva».”

Sentado lo anterior, explica el Tribunal “hay que señalar que la opción por el carácter imperativo de la limitación del plazo (como norma de ius cogens)  fue la que ya ejercitó nuestro legislador con la modificación introducida por la Ley 5/2010, de 5 de julio. Opción que reflejó no sólo el propio tenor del artículo 4.1 de dicha Ley, sino también el Preámbulo de la misma en atención a las finalidades y objetivos que informaban las modificaciones operadas respecto del texto inicial de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Carácter imperativo de la limitación del plazo que, a su vez, ha sido respetado por la posterior reforma introducida por la LMAE, de 2013, en donde el artículo 4.3 dispone con claridad que «Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales». En  esta  línea,  la  interpretación  sistemática  de  la  normativa  aplicable  debe  ajustarse  a  esta  razón de  imperatividad  de  la  limitación  del  plazo  para  el  pago.  Razón  que  no  sólo  encuentra  fundamento  en  la ordenación o estructuración de la norma, en donde el artículo 4 regula específicamente la determinación del plazo, sino también y, sobre todo, en que la limitación prevista constituye una de las finalidades u objetivos queridos por el legislador a tenor del propio Preámbulo de la norma. En este sentido, además, la antinomia existente entre el artículo 4 y 9 de la citada Ley 5/2010, que 5 de julio, ha dejado de tener consistencia tras la modificación de este último artículo por la LMAE que ha suprimido la perturbadora referencia al «carácter subsidiario» de los plazos fijados por LLCM, con lo que la razón de imperatividad de la limitación del plazo para el pago resulta fortalecida en el plano de la interpretación sistemática de la normativa aplicable, conforme también a la última reforma llevada a cabo por el legislador.”

Para la Sala de lo Civil “de lo anteriormente señalado, pueden extraerse los siguientes criterios de interpretación. Así, en primer lugar, el carácter imperativo para las partes de la limitación temporal establecida por la norma para el plazo del pago comporta que todos aquellos pactos que exceden de dicho límite temporal, 60 días naturales, resulten nulos de pleno derecho por contravención de lo dispuesto en la norma imperativa ( artículo 6. 3 del Código Civil). En segundo lugar, esta limitación legal del plazo, como regla general, presenta como única excepción, prevista en el propio artículo 4.2 LLCM, aquellos supuestos de contratación que bien por mandato legal, o bien por pacto expreso, comporten procedimientos de aceptación o comprobación que verifiquen la conformidad con los bienes o servicios prestados, pues en tales supuestos el límite legal del plazo se puedan extender hasta los 90 días naturales contados desde la fecha de la entrega de los bienes o la realización de la prestación de  los  servicios.  Por  último,  de  acuerdo  con  lo  señalado,  el  control  de  abusividad  previsto  en  el  artículo  9 LLCM ópera, necesariamente, dentro del plazo marcado por la limitación temporal establecido por la norma, pues más allá del mismo la sanción contemplada no es otra que la nulidad del pacto por ser contrario a la norma imperativa. Conclusión acorde tanto con la función tuitiva de la norma, como con la conveniencia de una interpretación que fije con claridad los criterios de aplicación normativa.”

(……) El alto Tribunal en el supuesto que está examinando considera que “el plazo establecido para el pago, 180 días desde la fecha de recepción de las facturas, es de por sí ilustrativo de que se ha vulnerado el límite temporal legalmente establecido por la norma, en este caso, 60 días naturales, por lo que dicho pacto ya es nulo de pleno derecho y no pueden dar lugar a un posterior enjuiciamiento del control de abusividad. Sin  embargo,  y  una  vez  sentado  esto,  interesa  entrar  en  el  examen  de  este  motivo  para  fijar  con claridad, en contra del criterio sostenido por la Audiencia, que, cuando proceda entrar en el examen del control de  abusividad  de  estas  cláusulas  o  prácticas  de  contratación  entre  empresarios,  el  mero  hecho  de  que  el subcontratista no lo haya impugnado previamente por el contenido abusivo de algunas de sus cláusulas no constituye, en modo alguno, un acto propio que impida su reclamación en el transcurso de la ejecución del contrato celebrado. En efecto, ello es así porque el control de la abusivdad dispuesto en el artículo 9 LLCM, como todo control de abusividad, parte de una función tuitiva en favor de la parte más débil de la práctica de contratación tomada como referencia por la norma. Parte débil que, por lo general, corresponde a la posición de inferioridad que asume el subcontratista respecto del contratista principal de la obra y que le impide, desde el inicio de la contratación, defender sus intereses en pie de igualdad respecto de las imposiciones del contratista de la obra.  En el presente caso, no cabe duda que tanto la desproporción del plazo de pago establecido, 180 días respecto de los 60 legalmente previstos, y los 30 días recomendados por LLCM, así como la desproporción del interés contemplado como compensación de dicho aplazamiento, interés legal más 1,5 puntos, frente a los 8 puntos que establece el artículo 7 LLCM como referencia, fueron impuestas por la parte a la que realmente favorecía, esto es, al contratista principal de la obra. Frente a ello, como significativamente alega la recurrente, la subcontratista no tuvo más remedio que aceptarlo si realmente quería conseguir el contrato. De ahí que, en la lógica de la función tuitiva que informa al control de abusividad, la mera celebración del contrato no constituye un acto propio que impida a la parte débil, objeto de tutela, ejercitar su derecho a que judicialmente se revise la legalidad de las condiciones impuestas de acuerdo con el control de abusividad que específicamente para este sector de contratación prevé el artículo 9 de la LLCM, como reacción contra el posible abuso de derecho en la contratación, que no se realiza en pie de igualdad entre las partes contratantes.”

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¿El delito de agresión sexual subsume siempre el maltrato físico ejercido como medio para la agresión sexual?

¿El delito de agresión sexual subsume siempre el maltrato físico ejercido como medio para la agresión sexual?

La respuesta, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de 18 de noviembre de 2016 declara que “cabe el concurso entre los delitos de lesiones y/o maltrato y agresión sexual. Ciertamente la STS 91/2016, de 21 de enero, citada pertinentemente en el recurso, parece sugerir lo contrario:  «Hemos resaltado antes que los malos tratos físicos y las amenazas vertidas por el acusado contra la víctima fueron ejecutados sin solución de continuidad con la agresión sexual, por lo que, dado su contenido, y la vinculación que se hace de los mismos con el desarrollo de la conducta constitutiva de la intimidación, deben quedar incluidos en ésta y ser absorbidos como un fenómeno de progresión criminal en el delito de agresión sexual con intimidación.»

Pese a lo indicado, la Sala declara que “en  este  caso,  a  diferencia  del  contemplado  en  ese  precedente,  se  produce  solución  de continuidad. Existen golpes y maltrato. Solo después aparece el dolo de agresión sexual según se desprende cristalinamente del hecho probado. No es una agresión física encaminada al ataque sexual. Se producen los golpes y las lesiones. Cesados éstos, solo entonces, aparece el propósito de violentar la libertad sexual, como hecho diferenciado y no como un continuum  o un in crescendo  con las previas lesiones. Que se aproveche del clima intimidatorio que ha producido esa agresión previa no altera esa separación de secuencias.”

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¿En qué casos procede aplicar el subtipo agravado de las lesiones del artículo 153.3 del Código Penal en relación con el concepto domicilio de la víctima?

¿En qué casos procede aplicar el subtipo agravado de las lesiones del artículo 153.3 del Código Penal en relación con el concepto domicilio de la víctima?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 18 de noviembre de 2016, responde a esta cuestión explicando que con la agravación prevista en el artículo 153.3 del Código Penal en relación con el concepto de domicilio de la víctima “se  presta  una  tutela  reforzada  al ámbito de privacidad de la víctima sancionando de forma más rigurosa el plus de antijuridicidad y victimización que supone que el ataque o la agresión se lleve a cabo en el espacio de privacidad de la víctima, en el lugar donde desarrolla su vida cotidiana, en su más señalado reducto de intimidad.  Han de excluirse del ámbito de la agravación por razones tanto teleológicas como estrictamente literales los supuestos en que el maltrato se lleva a cabo en un inmueble que, siendo propiedad de víctima o familiares, no  constituye  su  domicilio  ni  siquiera  transitorio  o  de  temporada;  o  en  un  lugar  de  estancia  meramente esporádica  o  puntual  (la  habitación  del  hotel,  v.gr.).  No  es  que  se  quiera  administrativizar  el  concepto  de domicilio del art. 153.3, (vid. STS 731/2013, de 7 de octubre); pero sí exigir que estemos ante un lugar de desarrollo más o menos estable de la propia vida personal.”

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¿Cómo debe efectuarse la protesta por la inadmisión de pruebas en el sumario?

¿Cómo debe efectuarse la protesta por la inadmisión de pruebas en el sumario?

La reciente sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2016 responde a esta cuestión explicando que se “exige como presupuesto que la prueba hubiera sido propuesta en tiempo y forma y que frente a la denegación se hubiese formulado protesta en su momento. Tales requisitos formales o, mejor, extrínsecos (la palabra formal  sugiere algo «burocrático» o «ritual»: es  poco  atinada  cuando  se  está  hablando  de  derechos  fundamentales)  aparecen  cubiertos.”

Explica el alto Tribunal que en el caso que analiza “se  trataba  de pruebas propuestas en el momento procesal adecuado (escrito de conclusiones provisionales: folios 76 a 79). Su rechazo mediante Auto de 17 de diciembre de 2015 (folios 94 a 96 del rollo) fue objeto tempestivamente de la protesta escrita a que obliga el art. 659 LECrim (Folio 185). El plazo para esa queja es de cinco días (por analogía con el plazo señalado para el recurso de casación).”

Para la Sala “tratándose de un procedimiento ordinario basta esa protesta. No se hace necesario reiterar la petición al inicio del juicio como sucede en el procedimiento abreviado. No es presupuesto tampoco para la viabilidad del motivo haber pedido la revocación del auto de conclusión del sumario aun cuando las pruebas pudieran ser congruentes con la fase de instrucción. Es verdad que desde la reforma de 2009 las partes pasivas del proceso  han  encontrado  un  espacio  en  el  trámite  del  art.  627  LECrim  habilitado,  entre  otras  cosas,  para reclamar  la  revocación  de  la  conclusión  del  sumario  e  instar  nuevas  diligencias.  Se  ha  acogido  así  lo  que ya se había convertido en praxis habitual desde que treinta años atrás una conocida sentencia del Tribunal Constitucional decretase que el art. 627 originario (que solo preveía la intervención de las partes acusadoras en ese momento) reclamaba otra interpretación desde prismas constitucionales. La Audiencia Provincial atendió escrupulosamente  esa  prescripción  legal  y  confirió  el  correspondiente  traslado  por  diez  días  no  solo  a  las acusaciones,  sino  también  a  la  defensa  que  pidió  se  decretase  un  sobreseimiento  libre,  inviable  en  ese momento dada la existencia de un procesamiento y la posición de las acusaciones. No le era exigible que pidiese la revocación para reclamar esas diligencias susceptibles de practicarse en fase de juicio oral.”

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¿En qué supuestos procede aplicar el subtipo atenuado -escasa entidad del hecho y circunstancias del culpable- en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal?

¿En qué supuestos procede aplicar el subtipo atenuado -escasa entidad del hecho y circunstancias del culpable- en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de noviembre de 2016, nos enseña “en  relación  a  la  posibilidad  de  aplicación  del  párrafo  2  de  artículo  368  CP  hemos  dicho  que  la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente  marcados  en  el  párrafo  segundo  del  art.  368  C.P.,  expresando  que  «la  escasa  entidad  del hecho» (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.”

Nos explica la Sala que “como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la «falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido», siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.”

Sobre la menor culpabilidad por las circunstancias personales del autor,  para el Tribunal esta circunstancias “obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual,  se  llamaba  la  atención  como  prototípica  a  la  situación  subjetiva  de  quien  siendo  adicto  vende  al menudeo  para  sufragarse  su  adicción.  Esta,  en  efecto,  podía  ser  una  circunstancia  valorable  en  el  ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el  delito  contra  la  salud  pública  ni  por  cualquier  otro  o,  en  general,  otras  situaciones  en  que  la  exigibilidad del  comportamiento  de  respeto  a  la  ley  fuese  menos  intensa,  aunque  no  concurriesen  propiamente  los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad. Asimismo,  y  a  partir  de  la  utilización  por  el  legislador  de  la  conjunción  copulativa  «y»  en  lugar  de  la disyuntiva «o», ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada  únicamente  uno  de  esos  dos  criterios,  la  menor  antijuridicidad  o  la  menor  culpabilidad,  pero  no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado (SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).”

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¿Qué es la prescripción adquisitiva o usucapión?

¿Qué es la prescripción adquisitiva o usucapión?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de noviembre de 2016, declara que “el artículo 609 CC incluye la prescripción adquisitiva o usucapión como modo de adquisición de la propiedad que tiene lugar por la posesión de la cosa durante el tiempo marcado por la ley, con la concurrencia de los demás requisitos que se exigen en cada supuesto. Concretamente, en el caso de los bienes muebles el artículo 1955 CC dispone que el dominio de tales bienes se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe y también por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición; aunque lógicamente dicha posesión ha de ser en todo caso en concepto de dueño en el sentido a que se refiere el artículo 436 CC, pues el siguiente artículo 447 dispone que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir para adquirir el dominio.”

Para el alto Tribunal “la possessio ad usucapionem no requiere necesariamente un contacto físico directo con la cosa ya que, en ocasiones, coexisten dos posesiones distintas sobre un mismo objeto, que reciben la denominación de posesión mediata y posesión inmediata. Esta última es la del sujeto que detenta materialmente la cosa, y la posesión mediata es, sin embargo, una posesión sin contacto material pero reconocida por el detentador o poseedor inmediato. Por tanto se ha de afirmar la existencia de posesión mediata por parte de doña Aurelia y, posteriormente, de su hijo don Vicente -demandado- mientras la espada se encontraba depositada en el Museo del Ejército.”

En cuanto a la posesión en concepto de dueño la Sala recuerda la sentencia “núm.44/2016, de 11 de febrero , y las que allí se mencionan. Se dice en ella lo siguiente: «(…) cuando se trata de la prescripción adquisitiva -singularmente en el caso de la extraordinaria- ha de estimarse consumada cuando concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida (artículo 1941 del Código Civil), sin que pueda exigirse para que la posesión pueda ser considerada en «concepto de dueño» que se adquiera de quien figura como tal en el Registro de la Propiedad, ni confundir este requisito con el de la buena fe -que resulta innecesaria en el caso de la prescripción extraordinaria, como es el caso, según lo dispuesto por el artículo 1959 del Código Civil- lo que se deriva de la propia doctrina jurisprudencial citada por la recurrente, que queda resumida por la STS núm. 467/2002, de 17 mayo, que con cita de otras muchas resoluciones, afirma que la jurisprudencia viene reiterando que el requisito de la «posesión en concepto de dueño» no es puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva (Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal (SSTS de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994) consistente en la existencia de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» (Sentencia 3 octubre 1962, 16 mayo 1983, 29 febrero 1992, 3 julio 1993, 18 octubre y 30 diciembre 1994, y 7 febrero 1997), «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» (STS 3 junio 1993); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» (STS 30 diciembre 1994)…». La misma sentencia razona en el sentido de que el fundamento de la usucapión es de carácter objetivo y consiste en dar seguridad a los derechos de modo que, transcurrido el tiempo fijado por la ley en el ejercicio del derecho y concurriendo los demás requisitos exigidos, tal derecho queda consolidado y cubierto frente a todos, evitando así las dificultades de prueba que pudieran existir para justificar el origen de derechos reales adquiridos en tiempos ya lejanos.”

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¿Qué criterios deben valorarse para que la pensión compensatoria sea de carácter temporal y no vitalicia?

¿Qué criterios deben valorarse para que la pensión compensatoria sea de carácter temporal y no vitalicia?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la reciente sentencia de 10 de noviembre de 2016, que nos recuerda que “es un hecho cierto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016, por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no  se  resienta  la  función  de  restablecer  el  equilibrio  que  le  es  consustancial,  siendo  ésta  una  exigencia  o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a  para  superar  el  desequilibrio  económico  en  un  tiempo  concreto,  y,  alcanzar  la  convicción  de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio,  juicio  prospectivo  para  el  cual  el  órgano  judicial  ha  de  actuar  con  prudencia  y  ponderación  y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.”

Atendiendo al caso concreto a fin de valorar el tiempo que la pensión compensatoria debe estar vigente, bien temporalmente, o bien con carácter vitalicio, el Tribunal enfatiza lo siguiente: “en primer lugar, el matrimonio duró 16 años, a los que hay que unir los 15 años de convivencia previa, conforme a la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia de 16 de diciembre de 2015, según la cual, en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse  en  cuenta  esa  convivencia  precedente  para  decidir  sobre  la  pensión  compensatoria  prevista  en  el artículo  97  del  Código  Civil,  consecuencia  de  la  ruptura  de  la  convivencia  matrimonial.  La  esposa,  de  55 años de edad cuando se dicta la sentencia, ha sido quien se ha ocupado de todo lo concerniente a la casa, prestando a su marido los cuidados necesarios derivados de un ictus sufrido en el año 2002. Carece además en la actualidad de ingresos. La conclusión, con alta probabilidad y certidumbre es que no supere el desequilibrio en dos años, pues por edad, según máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil acceder al mercado laboral, cuando precisamente comparten también tal dificultad las personas más jóvenes, como se dijo en la sentencia de 11 de mayo de 2016. Es doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) » (sentencias de 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013, 11 de mayo 2016).”

 

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