¿En qué supuestos procede aplicar el subtipo atenuado -escasa entidad del hecho y circunstancias del culpable- en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal?

¿En qué supuestos procede aplicar el subtipo atenuado -escasa entidad del hecho y circunstancias del culpable- en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de noviembre de 2016, nos enseña “en  relación  a  la  posibilidad  de  aplicación  del  párrafo  2  de  artículo  368  CP  hemos  dicho  que  la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente  marcados  en  el  párrafo  segundo  del  art.  368  C.P.,  expresando  que  “la  escasa  entidad  del hecho” (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.”

Nos explica la Sala que “como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la “falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido”, siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.”

Sobre la menor culpabilidad por las circunstancias personales del autor,  para el Tribunal esta circunstancias “obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual,  se  llamaba  la  atención  como  prototípica  a  la  situación  subjetiva  de  quien  siendo  adicto  vende  al menudeo  para  sufragarse  su  adicción.  Esta,  en  efecto,  podía  ser  una  circunstancia  valorable  en  el  ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el  delito  contra  la  salud  pública  ni  por  cualquier  otro  o,  en  general,  otras  situaciones  en  que  la  exigibilidad del  comportamiento  de  respeto  a  la  ley  fuese  menos  intensa,  aunque  no  concurriesen  propiamente  los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad. Asimismo,  y  a  partir  de  la  utilización  por  el  legislador  de  la  conjunción  copulativa  “y”  en  lugar  de  la disyuntiva “o”, ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada  únicamente  uno  de  esos  dos  criterios,  la  menor  antijuridicidad  o  la  menor  culpabilidad,  pero  no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado (SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).”

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