Desde el punto de vista del delito contra la propiedad intelectual de los artículos 270.1 y 271 del Código Penal ¿qué son los conceptos de reproducir, plagiar, distribuir y comunicar públicamente?

La respuesta la ofrece la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que en sentencia de 5 de marzo de 2015 nos enseña en cuanto a conceptos “que «reproducir» es la fijación de la obra, que tiene un carácter intangible e inmaterial, en un medio físico que permita su materialidad y su comunicación, y la obtención de copias de ella; » plagio » es la copia sustancial de una obra ajena atribuyéndose la autoría; «distribución» es la puesta a disposición del público, del original o copias de la obra, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma. Finalmente «comunicación pública» es en todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra, sin previa distribución de ejemplares de la misma.”

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¿Qué diferencia existe entre la prueba ilícita y la prueba irregular en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 5 de marzo de 2015, recuerda que estas diferencias “no son apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada (art. 238.1 LOPJ).”
Explica el alto Tribunal que “la diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado («the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los «frutos del árbol envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ . y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia. Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita.”
Y recuerda la Sala la “STS. 999/2004 de 19 de septiembre que señala que por el contrario, si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción, más al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido, en este caso gracias a la apertura del paquete, puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido. Y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral. Por ello la no constancia por escrito de la autorización del administrador de aduanas, seria una mera irregularidad administrativa que no implica su inexistencia.”

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¿Qué limites tiene el uso de la videoconferencia en el proceso penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 17 de marzo de 2015 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que respecto a esta cuestión declara que “el proceso penal no ha podido sustraerse al avance de las nuevas tecnologías. Y la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de actos procesales de indudable relevancia probatoria, forma parte ya de la práctica habitual de los Tribunales de justicia. (….) La casuística jurisprudencial ha visto plenamente justificada la videoconferencia, por ejemplo, cuando un testigo residente en la península tiene que declarar en Mallorca ( STS 172/2007, de 27 de febrero de 2007 ), o cuando unos peritos de A Coruña tienen que declarar en Las Palmas de Gran Canaria ( ATS 2314/2006, de 23 de noviembre de 2006 ). Con mayor motivo, por tanto, cuando el testigo reside en Gran Bretaña ( ATS 2171/2006, de 26 de octubre de 2006 ). El ATS de 19 de septiembre de 2002 contempla el supuesto de un testigo que está de baja médica durante un período de seis meses, y concluye que en tal caso es razonable 11 acudir a la videoconferencia. En la STS 971/2004, de 23 de julio de 2004 , por ejemplo, admitimos la validez de la declaración de un testigo prestada mediante videoconferencia desde Estados Unidos, antes incluso de su regulación expresa en nuestras leyes procesales. Sobre su incidencia en relación con los principios que informan el desarrollo de los actos de prueba, hemos reconocido reiteradamente que la videoconferencia garantiza la oralidad, la inmediación y la contradicción (cfr. SSTS 641/2009, de 16 de junio ; AATS 961/2005, de 16 de junio de 2005 ; 1301/2006, de 4 de mayo de 2006 ; 1462/2006, de 21 de junio de 2006 ; SSTS 957/2006, de 5 de octubre de 2006 ; 1351/2007, de 5 de enero de 2007 ). El ATS 2314/2006, de 23 de noviembre de 2006 , subraya que el interrogatorio de testigos mediante videoconferencia no vulnera los derechos de contradicción e inmediación de la prueba, « sino lo contrario.”
“Pese a todo ello” añade la Sala de lo Penal “la progresiva familiarización del proceso penal con las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías, no se ha despojado de cierto aroma de subsidiaria excepcionalidad. El Tribunal Constitucional, en sus sentencias 120/2009, 18 de mayo de 2009, FJ 6 º y 2/2010, 11 de enero , FJ 3º ha proclamado que, si bien es cierto que «e n nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine,325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal » , no es menos cierto que » cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista.» “Esa idea” añade el alto Tribunal “restrictiva bebe sus fuentes de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Marcello Viola c. Italia , §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia , § 29, ha admitido el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos -tales como » la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable» -, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado. La restricción tampoco es ajena a la literalidad del art. 731 bis de la LECrim , que, desde luego, no sugiere una relación de absoluta equivalencia. El recurso a la videoconferencia se encuentra subordinado –en lo que aquí interesa, a tenor de los términos de la impugnación- a la concurrencia de razones de » utilidad » o a la finalidad de evitar que la comparecencia en la sede del órgano ante el que se desarrolle el plenario » resulte gravosa o perjudicial «. Ese texto no contiene ningún criterio de valoración de la primera, pero, en una lectura contextual, cabe entender, tendría que tratarse, preferentemente, de una utilidad o conveniencia para la causa, lo que viene a significar que, al ser el medio técnico de uso menos gravoso que el convencional, debería o podría acudirse a él en el caso de similitud o virtual paridad de los resultados razonablemente esperables.”
Por último respecto al uso de la videoconferencia para el interrogatorio de los acusados declara la Sala de lo Penal que “el sacrificio de la comunicación directa de aquél con su Abogado puede encerrar, como regla general, una inevitable erosión del derecho de defensa. De ahí que, pese a la mención específica que el art. 731 bis de la LECrim hace al imputado entre aquellos cuyo testimonio puede ser ofrecido mediante videoconferencia, es lógica la exigencia de fundadas razones de excepcionalidad que, mediante el adecuado juicio de proporcionalidad, respalden la decisión de impedir el contacto visualmente directo del órgano de enjuiciamiento con el imputado (cfr. STS 678/2005, 16 de mayo ). E) El ritmo al que se suceden los avances tecnológicos obliga a no descartar que en un futuro no muy lejano la opción entre el examen presencial de los testigos/peritos y su interrogatorio mediante videoconferencia, sea una cuestión que no se plantee en términos de principalidad y subsidiariedad. Sin embargo, en el actual estado de cosas, el entendimiento histórico-convencional del principio de inmediación sigue siendo considerado un valor que preservar, sólo sacrificable cuando concurran razones que, debidamente ponderadas por el órgano jurisdiccional, puedan prevalecer sobre las ventajas de la proximidad física y personal entre las fuentes de prueba y el Tribunal que ha de valorarlas.”
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La confección de una factura, aislada de actos posteriores, si no es utilizada para acreditar un hecho, ¿es atípica a los efectos del delito de falsedad?
La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 9 de marzo de 2015 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con cita en la sentencia de 27 de junio de 2013 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos recuerda “respecto al delito de falsificación de documento mercantil, que es cierto que la jurisprudencia ha precisado que la confección de una factura, aislada de actos posteriores, se circunscribe a recoger una manifestación de voluntad, por lo que, mientras no es utilizada para acreditar un hecho, no desempeña funciones probatorias, siendo atípica aquella mendacidad a los efectos del delito de falsedad; pero también lo es la doctrina consolidada que estableció la STS. n° 1302/02, de 11-7-2002 , conforme a la cual la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2° del Código Penal. Por lo que constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno. Aunque se ha despenalizado para los particulares una especifica modalidad de falsedad ideológica -faltar a la verdad en la narración de los hechos-, esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Ésta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del artículo 390. Desde este punto de vista, se entiende que el artículo 3 90.1.2° puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto, porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente. Consecuentemente, el artículo 3 92 admite la falsedad ideológica cometida por particular en documento público, oficial o mercantil, siempre que en su perpetración haya utilizado alguna de las formas comisivas de los tres primeros números del artículo 390. Por ello, la falsedad ideológica del particular continuará siendo típica cuando los documentos constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a la entidad a la que va destinada. En estos casos, la función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad; se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido.” (…)
Añade la Sala “como recuerda la STS. n° 586/2012 de fecha 6-6-2012 , estaremos ante un supuesto atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso) en una escritura de compraventa (documento público), otorgada ante notario; o una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles). Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trata de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular «un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad». Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor.”
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