¿Puede apreciarse la agravante de reincidencia entre el delito de robo con fuerza y el de robo con intimidación?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio de 2017 en “lo que se refiere a la  distinta naturaleza del robo  con fuerza y el robo con violencia o intimidación” nos recuerda que “ya la STS n° 1207/2002  precisó que » esta Sala, cuando se trata de robo con fuerza y robo con intimidación, ya ha declarado que esa misma naturaleza concurre por una serie de razones, como apunta la reciente Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2000, cuya doctrina reiteran las de 15 de junio y 5 de diciembre de 2000, y ha sido apoyada en Pleno de esta Sala de 6 de octubre de 2000 «, Pleno en el que se concluyó: «Tras el debate correspondiente se acuerda que podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia o intimidación y delitos de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación.»

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¿Qué es la unidad natural de la acción en relación con la continuidad delictiva?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 21 junio de 2017 que con cita en la sentencia del mismo Tribunal de 18 de noviembre de 2016 declara que “lo que la doctrina conoce como unidad natural de la acción solo excluye la continuidad cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad  (por todas  SSTS 845/2012, de 10 de octubre o 994/2011, de 4 de octubre).”

Es obvio, razona el alto Tribunal que “en el caso ahora juzgada existe reiteradas decisiones traducidas en diversidad de contendidos y tiempos diferentes. Más extensamente la STS nº 585/2016 de 1 de julio expone la doctrina jurisprudencial al respecto: 1. En la  STS nº 89/2014, de 30 de diciembre, se recordaba que el concepto de unidad natural de acción no ha sido unánime en la doctrina, y que partiendo de la perspectiva natural que ponía el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero, se fue evolucionando hasta la teoría, hoy mayoritaria, que entiende que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. Esta  Sala,  en  la  STS  de  25  de  junio  de  1983 señaló  como  requisitos  para  afirmar  la  unidad  de  acción:  a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.”

Acude la Sala a su sentencia de 15 de junio de 2005 en la que “se decía que el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. En la  STS nº 935/2006, de 2 de octubre,  se recordaba que existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio, y que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que existe unidad natural de acción (SSTS. 15.2.97, 19.6.99, 7.5.99, 4.4.2000) «cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha». Señalando finalmente que en esta dirección la doctrina considera que denominada teoría de la » unidad natural de acción» supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción. En la STS nº 165/2016, de 2 de marzo, se examinaba el concepto en relación con otros, y se decía lo siguiente: En la sentencia 487/2014 de 9 de junio, se examinó la configuración estructural del delito tipo penal de blanqueo de capitales para acabar concluyendo que debe considerarse en principio como un tipo penal global, sin perjuicio que en supuestos excepcionales pudiera ser calificado como delito continuado.

En esa sentencia se delimitaron, con el fin de evitar equívocos en la materia, lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado. Y se dijo en ella que se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio- normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).”

Añade la Sala de lo Penal que “la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio- normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual). En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario. Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos. Por lo tanto, en los casos de reiteración del acto típico, si la interrupción de la acción viene acompañada de un cese en la voluntad de ejecutar la conducta típica, de forma que los nuevos actos delictivos, similares al anterior, tienen su origen en una voluntad surgida de nuevo y se producen en un marco espacio temporal posterior y diferente, no se podrá apreciar la unidad natural de acción, y cada uno de esos actos integrará un delito independiente.”

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¿Qué solución existe si no se ha motivado por el Tribunal la individualización de la pena impuesta?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de junio de 2017 que “ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios: a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 («en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal»). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado, en este caso con especial atención al art. 57 CP . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.”

Añade la Sala que “el propio Tribunal, indica que la medida cautelar vigente hasta el momento se dirigía a evitar una situación objetiva de riesgo para la menor, si bien no resulta justificada la extensión máxima interesada. Los parámetros de atención para su imposición, previstos en el art. 57 CP , son la gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente represente. La gravedad del hecho la refería el Tribunal a la edad de la víctima, la reiteración de los hechos y las relaciones de «parentesco» que concurren en autos, todas ellas ponderadas en la calificación delictiva; si bien el peligro, la situación objetiva de riesgo para la menor (en la actualidad con dieciséis años) que el condenado (en la actualidad prácticamente de ochenta años de edad) supone, parecía entenderlo evitado con la medida cautelar establecida hace cinco años y vigente hasta el momento. Si bien tal conclusión, no resulta nítida en su argumentación, y ante la carencia de otros elementos que determinen la conveniencia de su incremento o la insuficiencia de la cautelarmente mantenida durante cinco años sin incidente conocido alguno, a la mínima extensión de cien metros, solicitada por la defensa, debe reducirse.”

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El desplazamiento de un vehículo 2 metros ¿puede configurar el delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas?

La respuesta, de sentido afirmativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 15 de junio de 2017 declara que “el problema que suscita el supuesto ahora analizado guarda relación con el excurso efectuado hasta ahora: se evidencia una tasa de alcohol por encima de la prevista en el citado precepto lo que hace presumir, con presunción legal, tanto su incapacidad para manejar un vehículo de motor como la peligrosidad de su acción de conducir, sean cuales sean las circunstancias concretas. Pero estamos ante un problema también de tipicidad; y no solo de valoración del riesgo por el entorno singularizado (distancia,  lugar,  momento,  concurrencia…). De hecho un riesgo hipotético tampoco  es descartable en el caso concreto. Para desechar el riesgo hipotético es necesario afirmar en un juicio ex ante la inimaginabilidad de peligro alguno. No es el caso.”

Añade el alto Tribunal que “no es esa ni la única ni la esencial cuestión a ventilar: reiteramos. Se trata asimismo de precisar si puede hablarse de conducción en el sentido del art. 379.2 CP precepto que comparte ese verbo nuclear típico con varias de las infracciones encuadradas en este capítulo IV del Título XVII, del Libro II del Código Penal (arts. 379 a 385 ter CP), dado el exiguo recorrido. El ordenamiento penal no ofrece al intérprete una definición propia de qué debe entenderse por conducción de un vehículo de motor.  Auxilia en esa indagación la normativa administrativa. A ella acude también el Fiscal en su fundado dictamen del que tomamos prestadas algunas de las ideas que siguen. No se aprecian razones para apartarse a estos efectos de la noción extraíble de normas extrapenales.

La interpretación combinada de varios instrumentos normativos arroja luces sobre lo que debe entenderse por conducir: Veamos: 1) Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. De él retenemos dos puntos: 1.1) Su art. 3 señala que a los efectos de la ley y sus disposiciones complementarias, los conceptos básicos sobre vehículos, vías públicas y usuarios de las mismas son los previstos en su Anexo I. En dicho Anexo no se contiene una definición de «conducir», pero sí de «conductor». Es definido como «la persona que, con las excepciones del párrafo segundo del punto 4 maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo (…)». 1.2) Sus arts. 1 («Objeto»), 10 («Usuarios, conductores y titulares de vehículos») y 13 («Normas generales de conducción»), proporcionan otras referencias no desdeñables. 1.3) El Capítulo II del Título II, (arts. 13 a 44), fija las normas de la circulación de los diferentes tipos de vehículos y usuarios. Utiliza el verbo circular para relacionar los diferentes usos que pueden darse a las diferentes vías y caminos que enuncia. Los arts. 28 y 29 contienen previsiones referidas a las maniobras de aparcar y salir del aparcamiento. 2) El Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. Esta norma maneja el verbo conducir en diversos preceptos. Entre otros, su art. 3, bajo la rúbrica «conductores», prescribe que «se deberá conducir con la diligencia y precaución necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto al mismo conductor como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de los usuarios de la vía.». Los arts. 72 y 73 se refieren a la acción de aparcar. 3) El Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores. Su

objeto viene constituido por la regulación de la enseñanza de la actividad de conducción. Hace referencia a acciones incardinables en ella, (arts 41 , 42 y 43) y regula de manera extensa y pormenorizada las diferentes pruebas y maniobras que deben realizarse para la obtención de las autorizaciones administrativas para conducir vehículos de motor.”

Para la Sala “ese entorno normativo como telón de fondo podemos afirmar que, desde un punto de vista administrativo, «conducir un vehículo a motor o un ciclomotor» es la conducta que se lleva a cabo por la persona que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo que se desplaza. Para  el  Diccionario  de  la  Real  Academia  de  la  Lengua  Española,  «conducir»,  es  «guiar  un  vehículo automóvil» (acepción quinta). Y el Diccionario del Español Jurídico define la conducta «conducir un vehículo a motor o un ciclomotor» como «guiar un vehículo a motor o un ciclomotor manejando los mecanismos de dirección e impulsión del mismo, o solo los de dirección si se cuenta con inercia». Es prescindible a los efectos de este recurso pronunciarse sobre la discutida cuestión de si el vehículo debe desplazarse auto propulsado para que podamos hablar de conducción (vid. SSTS de 23 de septiembre de 1964, 27 de septiembre de 1968 y 15 de octubre de 1968). Es tema no totalmente pacífico. La idea de movimiento o desplazamiento está implícita en la noción de «conducir», (STS de 15 de octubre de 1986). En las primeras acepciones del Diccionario de la RALE aflora esa idea: «conducir: «1. Llevar, transportar de una parte a otra. 2. Guiar o dirigir hacia un sitio». La acción de conducir un vehículo de motor incorpora de esa forma unas mínimas coordenadas espacio-temporales, un desplazamiento, el traslado de un punto geográfico a otro. Sin movimiento no hay conducción. Pero no es necesaria una relevancia de esas coordenadas, ni una prolongación determinada del trayecto. Actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del vehículo colman ya las exigencias típicas, más allá de que algunos casos muy singulares y de poco frecuente aparición en la praxis de nuestros tribunales (el vehículo no consigue ser arrancado pues se cala tras el intento de ponerlo en marcha; desplazamiento nimio por un garaje particular…) puedan ser ajenos al tipo penal por razones diversas que no son del caso analizar ahora. En este supuesto, además, concurre otro dato especialmente relevante. La idea inicial del autor no era mover ligeramente el vehículo. Había intención de realizar un trayecto más largo, intención que revierte por la presencia policial. Lo destaca también el informe del Ministerio Fiscal. Se puede afirmar con rotundidad que el autor había comenzado a conducir.”

Se razona por la Sala que “el art. 379.2 CP exige, un movimiento locativo, cierto desplazamiento pero no una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia. Un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción. La conducta será delictiva si concurren el resto de presupuestos del tipo objetivo: determinada tasa de alcohol en aire espirado o acreditación de que el conductor se hallaba bajo la efectiva influencia de las bebidas alcohólicas. En el supuesto ahora examinado se produce una conducción con una tasa superior a la objetivada pues se proclama un desplazamiento aunque sea escaso. Además también es detectable, aunque no sería elemento imprescindible al superarse la tasa objetivada, un peligro hipotético. Este no exige que el riesgo se haya concretado ni que se compruebe a posteriori; sino tan solo que sea imaginable en abstracto en un juicio ex ante. En conclusión, el desplazamiento de un vehículo a motor o un ciclomotor en una vía pública bajo los efectos de bebidas alcohólicas integra el verbo típico previsto en el artículo 379 CP, aunque el trayecto recorrido no haya sobrepasado los 2 metros.”

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