¿Qué solución existe si no se ha motivado por el Tribunal la individualización de la pena impuesta?

¿Qué solución existe si no se ha motivado por el Tribunal la individualización de la pena impuesta?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de junio de 2017 que “ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios: a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (“en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal”). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado, en este caso con especial atención al art. 57 CP . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.”

Añade la Sala que “el propio Tribunal, indica que la medida cautelar vigente hasta el momento se dirigía a evitar una situación objetiva de riesgo para la menor, si bien no resulta justificada la extensión máxima interesada. Los parámetros de atención para su imposición, previstos en el art. 57 CP , son la gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente represente. La gravedad del hecho la refería el Tribunal a la edad de la víctima, la reiteración de los hechos y las relaciones de “parentesco” que concurren en autos, todas ellas ponderadas en la calificación delictiva; si bien el peligro, la situación objetiva de riesgo para la menor (en la actualidad con dieciséis años) que el condenado (en la actualidad prácticamente de ochenta años de edad) supone, parecía entenderlo evitado con la medida cautelar establecida hace cinco años y vigente hasta el momento. Si bien tal conclusión, no resulta nítida en su argumentación, y ante la carencia de otros elementos que determinen la conveniencia de su incremento o la insuficiencia de la cautelarmente mantenida durante cinco años sin incidente conocido alguno, a la mínima extensión de cien metros, solicitada por la defensa, debe reducirse.”

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