La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia número 96/2018 de 26 de febrero de 2018 responde a esta cuestión razonando que “dado el contrato suscrito, para examinar correctamente el fundamento de la aplicación del art. 1769 del Código Civil debemos tener en cuenta, en primer lugar, el art. 310 CCom, para concluir que el contrato de depósito celebrado entre las partes tiene naturaleza mercantil y partir del sistema de fuentes de regulación que contempla el precepto que dispone: »No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los depósitos verificados en los bancos, en los almacenes generales, en las sociedades de crédito o en otras cualesquiera compañías, se regirán, en primer lugar, por los estatutos de las mismas; en segundo, por las prescripciones de este Código, y últimamente, por las reglas del Derecho común, que son aplicables a todos los depósitos.» En consecuencia, primero habrá que estar a lo dispuesto en los estatutos de la entidad depositaria, esto es, la normativa administrativa que regula la contratación bancaria y que, en el presente caso, viene constituida por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, que aprobó el Reglamento de Seguridad Privada, y por la Orden del Ministro del Interior de 23 de abril de 1997, que no contienen una previsión específica sobre el problema litigioso.”

Añade el alto Tribunal que en segundo lugar “resulta de aplicación lo previsto en el art. 307 II CCom ., que en el caso de los depósitos cerrados dispone que «Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo de cuenta del mismo los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable». De donde se presume la responsabilidad de la demandada. Pero, en cualquier caso, el art. 307 CCom no ofrece respuesta al problema de la prueba o acreditación de la preexistencia y valor de los objetos depositados, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el art. 1769 CC, sobre el que se ha ocupado esta sala en varias sentencias en relación con este tipo de contratos. Así, en la línea apuntada por la sentencia 21/1994, de 27 de enero, la sentencia 985/2001, de 4 de noviembre precisa lo siguiente: «[…] La naturaleza jurídica del contrato bancario denominado de alquiler de cajas de seguridad no es la de depósito en su variedad de depósito cerrado, sino la de un contrato atípico, surgido de la conjunción de prestaciones del arriendo de cosas y de depósito, en el que la finalidad pretendida por el cliente no es el mero goce de la cosa arrendada, sino el de la custodia y seguridad de lo que se guarda en la caja, que se consigue de una forma indirecta, a través del cumplimiento por el banco de una prestación consistente en la vigilancia de la misma y de su integridad a cambio de una remuneración. La entidad bancaria no asume la custodia de ese contenido, sino del daño que la ruptura, sustracción o pérdida de la caja pueda ocasionar al cliente. Es claro que la situación más análoga a la descrita es la determinada por la existencia de un depósito cerrado y sellado, contemplada en el art. 1.769 del Código Civil. El contrato litigioso, en suma, tiene una causa mixta.» En cuanto a su régimen jurídico debe ser el de la aplicación ante todo de las reglas imperativas de la normativa sobre obligaciones y contratos en general; subsidiariamente el de las estipulaciones de las partes en lo que no traspasen los límites de la autonomía de la voluntad; y finalmente se han de aplicar las normas del contrato típico que forma parte del contenido del atípico en cuestión, siempre que no pugne con la finalidad perseguida mediante la celebración de este último contrato. En el que examinamos, existe un deber de vigilancia y conservación de lo que se entrega por el cliente, a cargo del Banco, a través de la caja que la entidad bancaria pone a su disposición, que no es propio de las obligaciones del arrendador. El incumplimiento imputable al Banco de su prestación es evidente que desencadena la obligación de reparar el daño si desaparece el contenido de la caja total o parcialmente. No hay inconveniente en aplicar a la situación creada las normas del depósito, en este caso del cerrado, por su analogía clara. En realidad, en el llamado alquiler de la caja de seguridad, se entrega al Banco para su custodia, con todo lo que contiene. Ciertamente que no existe depósito de cosas porque al Banco no se le entregan las mismas para su depósito, pero ha de conservar y custodiar la caja que usa y entrega el cliente, lo mismo en que, por imperativo del art. 1.769 del Código Civil, ha de conservar el depositario el sobre cerrado y sellado en que se contienen las cosas, no estas mismas. Su custodia y conservación se efectúa, tanto en un caso, como en otro, de una forma indirecta, a través de la de la caja de seguridad o del sobre cerrado y sellado.»”

Añade la Sala que “por su parte, en la sentencia 38/2013, de 15 de febrero, se destaca lo siguiente: «[…] En este sentido, citando la reciente jurisprudencia de esta Sala, la Sentencia recurrida resalta dicha diferenciación que subyace en la propia naturaleza atípica del contrato suscrito y que determina, a diferencia de la obligación de custodia del contrato de depósito, que dicha obligación no se centre directamente sobre los objetos depositados, salvo pacto expreso en contrario, sino en la vigilancia y seguridad que ofrece la propia caja, como prestación dispensada a cambio de una remuneración. De ahí que la entidad bancaria responda cuando dicha vigilancia y seguridad ofrecida resulte vulnerada ocasionando pérdidas o daños a los clientes. No es posible, por tanto, reconducir, como pretende la parte recurrente, el incumplimiento contractual y la responsabilidad derivada al campo de la tipicidad de la obligación de custodia en el contrato puro de depósito». De la jurisprudencia expuesta, con relación a la tipicidad básica del contrato de arrendamiento de caja de seguridad, se infieren dos criterios que vertebran su régimen de aplicación. En primer término, el contrato queda configurado de acuerdo a un «especial» deber de custodia del depositario consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre, a cambio de una remuneración. Dicho deber comporta, a su vez, un específico régimen de responsabilidad agravado conforme a lo dispuesto en el art. 1769 C.C., párrafo segundo; de forma que el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación, esto es, del quebrantamiento de la clausura o cierre de la caja, salvo caso fortuito o fuerza mayor. En segundo término, el carácter secreto que justifica esta modalidad de depósito incide en la determinación de los daños indemnizables, pues otorga preferencia a la declaración del depositante, salvo prueba en contrario: tal y como dispone el párrafo tercero del art. 1769 del Código Civil pues, en principio, solo el depositante conoce el valor de las cosas objeto de depósito. Esta presunción no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad de crédito se reserve la facultad de comprobación del contenido de la caja, a los solos efectos de su licitud con arreglo a la normativa aplicable. En el presente caso, dichos criterios resultan de aplicación. Por una parte, respecto del deber de custodia, la entidad bancaria no solo no ha probado la existencia de caso fortuito o de fuerza mayor, sino que se ha constatado el claro incumplimiento de la prestación comprometida. Por otra parte, la declaración del depositante sobre el contenido y el valor de los bienes y derechos depositados ha venido acompañada de un principio de prueba reconocido por la sentencia recurrida, sin que el depositario haya presentado prueba en contrario.”

DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO.

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