Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 139/2018 de 22 de marzo que “(..) el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. (STS 269/2005, de 28-2).”

Explica el alto Tribunal que “para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 – se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado  todos  aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal.”

Por ello para la Sala “en realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese «todos», debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.”

Añade la Sala que “aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta «el grado de ejecución alcanzado», que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al «peligro inherente al intento», que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva. Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que «el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: «el peligro inherente al intento» y el «grado de ejecución alcanzado». La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada. La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.”

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Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 141/2018 de 22 de marzo de 2018 que “no pueden fragmentarse jurídicamente ambas operaciones, sea cual sea su morfología y con independencia de que el hachís tuviese o no un mismo origen. La estructura del tipo del art. 368 CP permite agrupar en una única infracción delictiva una pluralidad de acciones. Esto es doctrina de aplicación común.”

Para la Sala “que las operaciones de tráfico de estupefacientes o acciones sean de mayor o menor envergadura no rompe ese principio. Quien se dedica a la venta de drogas al por menor realizó esa actividad en días sucesivos -o discontinuos-; tras una única provisión -o después de varios actos de acopio-; quien dirige una organización que importa drogas valiéndose de  muleros  y finalmente es detenido revelándose su papel directivo en una pluralidad de operaciones que han sido abortadas todas en un aeropuerto español; o quien provee de drogas a otros y lo hace durante un periodo de tiempo en ocasiones sucesivas; cometen tan solo un único delito contra la salud pública. La iniciación de un nuevo delito solo aparece cuando se produce lo que la jurisprudencia invocada por el recurso ha calificado como ruptura jurídica.”

Añade el Tribunal que “ha de casarse la sentencia en ese particular: estamos ante un único delito. Iremos incluso, más lejos de la petición del recurrente. Ni siquiera podemos hablar de delito continuado. Han de excluirse de la continuidad delictiva los delitos en que el tipo acoge ya una pluralidad de acciones. Un ejemplo de ello puede ser el art. 399 bis (falsificación de tarjetas de crédito: STS 451/2012, 30 mayo), como también todos los tipos que contemplan una actividad desplegada por necesidad en el tiempo. Así sucede con el delito de blanqueo de capitales (SSTS 974/2012, de 5 diciembre, 257/2014, de 1 abril) o 165/2016, de 2 de marzo) y particularmente con los delitos de tráfico de drogas. En los delitos contra la salud pública se admitió en ocasiones la continuidad delictiva.  (SSTS 986/2004, de 13 septiembre, 500/2015, de 24 julio ó 972/2006, de 28 septiembre); pero la jurisprudencia más actual se muestra renuente a admitir un delito continuado de tráfico de drogas. La compatibilidad de los arts. 74 y 368 es dificultosa. El art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta). Esto es claro. También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es igualmente un caso de unidad típica de acción y por tanto de delito único. Como en todos los delitos de tracto continuado, surge la cuestión de determinar, cuándo acaba un delito y cuándo comienza otro, punible por separado. El art. 368 se refiere a «actos», en plural. Estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto (SSTS de 30 septiembre de 1999, 1613/2000, de 23 de octubre, o 748/2002, de 23 de abril).”

Por esta razón a juicio de la Sala “el problema surge de forma análoga, aunque no idéntica, no solo en los casos de delitos de tracto continuado (tenencia de armas o explosivos, por ejemplo); sino también en los delitos permanentes (delitos de detención ilegal); delitos de hábito (maltrato habitual); o delitos en varios actos (impago de pensiones), así como en otros de similar estructura (blanqueo de capitales). Ha de entenderse que el dato clave radica en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una citación que le lleva a conocer que es objeto de investigación por tales hechos. Así quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un delito contra la salud pública; ni siquiera un delito continuado. Sin embargo, si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y momentos después de su puesta en libertad vende otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal obtenga con ella una licencia para perpetrar la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia. Para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo. En ese momento se podrá hablar de un punto y aparte y, por tanto, de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal (SSTS 187/2008, de 3 marzo, o 730/2012, de 26 de septiembre). No refleja la sentencia que el acusado conociese que estaba siendo investigado por el alijo de hachís de unas semanas antes. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, individualizándose la pena en la segunda sentencia que ha de dictarse.”

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