La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 88/2018 de 21 de febrero de 2018 que nos enseña que “aunque sí media ciertamente, infracción de norma legal, el artículo 42 del Código Penal, indebidamente aplicado en la referida concreción de la pena; y si bien, no ha sido expresamente invocado el art. 849.1 LECr, es obvia la voluntad impugnativa al respecto, que determina su análisis. Hemos reiterado (STS núm. 314/2017, de 3 de marzo) que una cosa es que la imposición de la pena principal de inhabilitación especial no haya de argumentarse, más allá del juicio de subsunción del comportamiento analizado en uno de los tipos penales que contemplan esa sanción como ineludible, y otra bien distinta es que, aún en esos supuestos, habrán de especificarse las actividades a las que se refiere la inhabilitación, pues la inhabilitación especial -accesoria o principal- no tiene un alcance general, sino que sólo se proyecta respecto del empleo o cargo sobre el que recaiga, el cual debe especificarse en la sentencia, tal y como se recoge en el artículo 42 del Código Penal y como exige el derecho a la tutela judicial efectiva, manifestado en la motivación y concreción de la pena que se impone.”

Añade la Sala que “(…) a su vez, respecto a la concreción del alcance de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, la jurisprudencia de esta Sala tiene proclamado que la inhabilitación especial no tiene por fundamento la privación selectiva de concretas parcelas funcionariales, sino que su significado -como pena restrictiva de derechos- mira de modo preferente al empleo o cargo público como tal, esto es, al título jurídico que habilita, tanto para el ejercicio de las ocupaciones laborales básicas, como a cualquiera otras de carácter temporal que puedan estarle vinculadas; esto es, que a la hora de definir el contenido de la inhabilitación, ésta ha de conectarse con la función raíz o la actividad que está en el origen del delito, no con los desempeños puramente ocasionales (SSTS 695/2012 de 19 de septiembre, 887/2008, de 10 de diciembre). Y en autos, las funciones en cuyo ejercicio se perpetraron los comportamientos delictivos, no fueron las derivadas de una situación funcionarial concreta, que permita proyectar la inhabilitación para la ‘prestación de servicios en régimen funcionarial’; de modo que tal proyección de la inhabilitación para obtener además del mismo cargo, los análogos al mismo, a los que provengan de cualquier origen del cometido funcionarial de los enumerados en el art. 24 del Código Penal, resulta indebida, de conformidad con la doctrina jurisprudencial enunciada; debiendo restringirse por tanto a los de procedencia electiva; si bien, en cualquier administración pública, nacional, autonómica o local; pues es adecuada consecuencia que aquella persona que se ha servido de su cargo electivo de naturaleza política para delinquir, se le impida su acceso a cualquier otro cargo público electivo durante el tiempo de la condena; carecería de toda lógica que se le permitiera acceder a otros cargos electivos, bien de la Comunidad Autónoma o del Estado, lo que dejaría sin contenido el expreso mandato del art. 42 CP (STS 436/2016, de 23 de mayo).”

DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO.

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En la sentencia número 84/2018, de fecha 15 de febrero de 2018, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se da respuesta a esta cuestión. El alto Tribunal razona que “la defensa, como apunta el Fiscal en su dictamen de impugnación, se limita a una queja genérica, especialmente centrada en las dificultades de audición del testimonio del testigo protegido. La Sala ha reproducido la grabación y ha constatado que los problemas para su correcta audición son ciertos. También existe dificultad para oír las respuestas de la intérprete de árabe. Esas dificultades se reducen a un problema exclusivo de volumen cuando se trata de entender las preguntas formuladas por el Fiscal y el resto de las partes. La distorsión en las respuestas del testigo -que declara cubierto por un casco de motorista- y de la intérprete, complican el seguimiento del relato. Y esa conclusión no se relativiza por el hecho de que la escucha detenida de las respuestas del testigo protegido, conectadas a unas preguntas perfectamente audibles, permitan entender, por ejemplo, la descripción de dos disparos que fueron realizados por la espalda y otros cuatro cuando la víctima se hallaba ya en el suelo. También pueden entenderse los datos que ofrece sobre la descripción del arma empleada en la ejecución. Sea como fuere, lo cierto es que ni quien tiene  que  asegurar  que  los  medios  técnicos  funcionan adecuadamente, ni quien tiene que certificar que esos archivos digitales recogen lo verdaderamente acaecido en el plenario, han cumplido diligentemente su cometido. Esta sensación de dejadez se acrecienta cuando se observa que durante la grabación del interrogatorio del testigo protegido se detectaron fallos técnicos en la línea telemática que conectaba la sala de vistas con el lugar en el que se hallaba el declarante. Nadie se cercioró de si esas deficiencias podían haber entorpecido la integridad de la grabación. Los soportes digitales fueron tomados por válidos y remitidos, sin más, al Tribunal Supremo.”

No obstante, para el alto Tribunal “pero el desenlace del motivo no puede conectarse, de forma exclusiva, a la constatación de esas deficiencias. Lo que se pide de esta Sala es que declare la nulidad de actos procesales que no adolecen de ningún defecto estructural que lastre su validez. De ahí la importancia de operar con suma prudencia y no convertir las dificultades de audición en una causa innominada de nulidad sobrevenida de los actos procesales. Lo verdaderamente determinante es que esas deficiencias sean generadoras de una genuina indefensión en el momento de hacer valer el legítimo ejercicio del derecho de defensa. Y ya anticipamos que la Sala no detecta una indefensión material. Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha permanecido inmune al impacto de las nuevas tecnologías. Para la historia quedan los sistemas artesanales de transcripción de las actas del juicio oral. La lectura de los arts. 230.1 de la LOPJ y 743 de la LECrim, pone de manifiesto la obligada apuesta del legislador por «…cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos» para el adecuado ejercicio de las funciones de documentación atribuidas a los Letrados de la Administración de Justicia.”

Añade la Sala que “sin embargo, la lamentable frecuencia con la que los archivos digitales en los que han sido grabadas las sesiones del juicio oral no pueden ser debidamente reproducidos, ha obligado a esta Sala a adoptar el acuerdo de pleno de 24 de mayo de 2017. Resolvimos entonces: «1.- El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución.”

En el concreto caso examinado por la Sala de lo Penal se declara que “la queja del Letrado recurrente encierra un obstáculo inicial para su admisibilidad. Se trata de una cuestión nueva, no alegada en el recurso de apelación promovido ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Decíamos en la STS 54/2008, 8 de abril, que es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano  ad quem  llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo  y  per saltum  formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas (SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril).”

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Nos enseña la reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 91/2918 de 21 de febrero de 2018 que “no parece que la presencia o no de afán de enriquecimiento personal sea significativa en principio en un delito de riesgo que protege la salud pública. Nadie dudará que una asociación dedicada a distribuir de manera gratuita y altruista drogas, incluso limitándose a repartirla entre quienes, siendo usuarios, demostrasen penuria de medios económicos, estaría favoreciendo el consumo ilegal de sustancias estupefacientes (art. 368 CP). No incide en el bien jurídico «salud pública» que la difusión de droga se efectúe mediante precio, gratuitamente, o restituyendo exclusivamente su coste. Si se conviene que una actividad como la analizada en este procedimiento no pone en riesgo el bien jurídico tutelado de forma penalmente relevante, discriminar entre unos y otros supuestos (puro altruismo con gratuidad total, lucro desmedido, o mera contribución a los gastos) se antoja caprichoso. En principio el riesgo para la salud pública generado, si es que se produce, no varía por razón del móvil que anima al autor. Si se sostiene que la producción y distribución de cannabis en las condiciones en que lo hacía la Asociación de referencia no afecta de modo penalmente significativo al objeto de protección del art. 368 CP, no habría razones para sostener que sí quedaría vulnerado si la distribución fuese gratuita; y menos todavía (la facilitación  tendría menor potencialidad difusora por menos atractiva) si se exigiese el pago de precios superiores para propiciar una justa  remuneración por sus tareas a los responsables o incluso para acumular abultadas ganancias concibiéndola como negocio. Las motivaciones egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en relación estricta al bien jurídico son irrelevantes, rigurosamente neutras.”

Añade el alto Tribunal que “el objeto de protección no es el patrimonio o la capacidad económica del consumidor de estupefacientes. Con este excurso no se quiere decir que no juegue ningún papel esa frecuente motivación lucrativa en la valoración de estas conductas. Goza de relevancia pero tan solo como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades. El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP. El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa. Pues bien, un factor de identificación de lo que es consumo compartido para diferenciarlo de lo que es una acción de facilitación del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su conducta excede del estricto autoconsumo compartido. Comercia y eso acredita la alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y es que, en efecto, aunque la denominación consumo compartido está consagrada, seguramente, como se ha propuesto, sería más exacto hablar de «compra compartida» o «bolsa común». Ahora bien, de ahí no cabe extraer la peregrina consecuencia de que el ánimo de lucro tenga significación decisoria a efectos del bien jurídico en los términos que parece conferirle la Audiencia Provincial que se preocupa mucho de enfatizar la ausencia de móviles lucrativos en los acusados.”

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Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 70/2018 de 8 de febrero de 2018 que “establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la  predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12 de abril, 1121/2003 de 10 de septiembre, 401/2006, de 10 de abril, 755/2008 de 26 de noviembre, 131/2009, de 12 de febrero, 381/2009 de 14 de abril y 449/2012 de 30 de mayo entre otras muchas).”

Declara la Sala que “ninguna de las frases y locuciones que se citan en el recurso tienen un carácter técnico-jurídico ni son propias o exclusivas del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que se trata de expresiones asequibles al ciudadano común utilizadas y compartidas en el uso coloquial del lenguaje. En efecto, la afirmación de que el acusado incorporó a su patrimonio o al de un tercero la máquina excavadora no contiene ninguna expresión o locución técnico-jurídica, sino que se trata de una expresión del lenguaje ordinario o común que cualquier ciudadano medio utiliza en sus conversaciones de la vida diaria para relacionarse con sus semejantes. De modo que nadie diría al escucharla que un sujeto está utilizando una expresión para juristas o expertos en derecho.”

El alto Tribunal añade que “en cuanto a la queja de que la referida frase contribuye a condicionar la fundamentación jurídica y a determinar el fallo de la sentencia, ello no debe considerarse como un vicio procesal sino como algo coherente e imprescindible, toda vez que no cabría condenar a un sujeto si los hechos que se describen en la premisa fáctica de la sentencia no resultaran subsumibles en un precepto penal. A este respecto, se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (SSTS 152/2006, de 1 de febrero y 755/2008, de 26 de noviembre). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el «factum» en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS 429/2003 de 21 de marzo, 249/204, de 26 de febrero, 280/2004 de 8 de marzo, 409/2004 de 24 de marzo, 893/2005 de 6 de julio y 755/2008 de 26 de noviembre).”

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