¿Puede oponerse la vulneración del secreto de las comunicaciones frente a quien formó parte en la conversación y la aportó al proceso penal?

¿Puede oponerse la vulneración del secreto de las comunicaciones frente a quien formó parte en la conversación y la aportó al proceso penal?

La respuesta es negativa y así lo declara y lo recuerda la sentencia de 7 de febrero de 2014 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “la jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, nº 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 CE debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.
Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002 -, la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98, 29 de julio , dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.
Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001, precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001, el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. (…) “En consecuencia, ninguna queja sobre la legitimidad constitucional de la utilización como prueba de esas grabaciones puede ser ahora aceptada por esta Sala.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

¿Es posible aplicar la agravante de abuso de superioridad al tipo penal de robo con violencia?

¿Es posible aplicar la agravante de abuso de superioridad al tipo penal de robo con violencia?

La respuesta es de signo afirmativo y así lo declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de diciembre de 2014, que con cita en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 indica “como resumen de este excurso jurisprudencial debe señalarse: 1º) La agravante de abuso de superioridad puede aplicarse al robo con violencia, en la medida en que este tipo contempla conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a un bien jurídico patrimonial.
2º) La aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o que la violencia utilizada para cometer el robo sea sobreabundante, pues de otro modo queda insita en el delito patrimonial, que por su propia naturaleza implica el aprovechamiento de una situación de superioridad. 3º) La agravante no es aplicable en los supuestos del subtipo agravado del Art. 242 3º, uso de armas o instrumentos peligrosos, que constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionada de modo específico. 4º) La aplicación en el tipo básico no debe surtir un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida cuando los actos deviolencia física se sancionen separadamente con aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues en este caso es improcedente la aplicación duplicada de la agravante al delito patrimonial, quedando absorbido el mayor desvalor de la acción por la agravación del delito contra las personas.»
En el presente supuesto, el Ministerio Fiscal con buen criterio, posiblemente haciéndose eco de la señalada jurisprudencia, solicita que se aprecie el abuso de superioridad únicamente respecto al delito de lesiones cometido frente a la persona de la víctima Jesús Luis , sin que formule la misma pretensión respecto del robo con violencia que hemos apreciado frente a la misma víctima y en el curso del cual se produjeron las lesiones que integran el delito de lesiones en concurso real con el robo con violencia.
En este contexto debemos analizar si las circunstancias que concurren en este hecho justificarían o no la pretendida agravación. Entiende el Tribunal que la elevada edad de la víctima, que al momento de los hechos contaba con 80 años, fue un factor que movió a los acusados a perpetrar frente a él el apoderamiento fácil de su vehículo, puesto que esa misma motivación viene a coincidir con la que esa misma noche llevó a los procesados a actuar frente a dos mujeres que viajaban solas abordo de sus respectivos automóviles, lo que sin duda les hacía presumir una mayor facilidad en la ejecución.
Si junto a la elevada edad de esa primera víctima, tenemos en cuenta la forma en que se le aborda, por la espalda y cuando va subiendo una escalera, sin posibilidad alguna de reacción ni defensa frente a un ataque tan sorpresivo y violento por parte de un joven fuerte de diecinueve años, la desproporción es tan evidente que entiende el Tribunal que procede apreciar, respecto del delito de lesiones resultante de la violencia empleada durante la ejecución del robo, la agravante de abuso de superioridad que solicita el Ministerio Fiscal.
En esta misma línea y en supuestos similares se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Segunda en resoluciones como el reciente Auto 192/2014 de 6 de febrero , en el que señala: «Partiendo del respeto al hecho probado la concurrencia de la agravante es indiscutible. En todos los casos se trata de mujeres ancianas y existe un desequilibrio de fuerzas a favor del acusado Recordemos que según el factum, el acusado siempreataca a las ancianas en el momento en que están solas y normalmente por la espalda. En este escenario cuidadosamente escogido, y con el empleo de una violencia extrema las agrede para después sustraerles todos sus objetos de valor. Resulta clara la intención del recurrente de asegurarse ex ante la ejecución de su acción, para lo cual escoge a las víctimas (ancianas) en algún caso incluso con problemas de movilidad, y a la hora y en momentos en que están solas (Cuando van a entrar en sus domicilios); ciertamente que la elección de ese escenario está relacionada con los robos ideados, y que esta situación es aprovechada conscientemente por el recurrente para golpear a las víctimas y huir tras despojarlas de las joyas y efectos que llevaban. La agravante de abuso de superioridad, es de inequívoca concurrencia en los hechos enjuiciados.»

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

¿La presentación de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional provoca la suspensión de la ejecución de la sentencia contra el que se interpone?

¿La presentación de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional provoca la suspensión de la ejecución de la sentencia contra el que se interpone?

La respuesta es negativa, aunque la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014, ofrece unas matizaciones sobre esta cuestión de enorme interés. Declara la respecto el alto Tribunal que “el mero hecho de que una de las partes del litigio haya presentado ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo no exige suspender la ejecución de la sentencia contra la que aquél se interponga. No hay base normativa para ligar de modo necesario un hecho con otro, y resultaría erróneo sostener que la interposición de cualquier recurso de amparo contra una decisión judicial paraliza automáticamente la «ejecutividad» de aquélla hasta que el Tribunal Constitucional decida sobre su suspensión. Ello es válido tanto para las peticiones de amparo acompañadas de solicitud de medidas cautelares cuanto, con mayor razón, para las que no incluyan dicha solicitud. Todo lo cual no prejuzga, como es obvio, que conforme al artículo 56 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , la Sala que conozca del recurso de amparo pueda suspender, de oficio o a instancia de parte, la ejecución del acto por razón del cual se reclama el amparo constitucional.”
“Ahora bien” añade la Sala de lo Contencioso “desde la otra perspectiva, tampoco hay impedimento legal para que el órgano judicial suspenda la ejecución de una sentencia firme cuando frente a ella se haya interpuesto recurso de amparo con petición añadida de suspensión de la propia sentencia. Consideraciones de prudencia pueden aconsejar -y no será ilegítima la decisión que así lo acuerde- que, tal como en este caso ocurrió, el juez competente suspenda la ejecución de la sentencia «[…] en tanto el TC no se pronuncie sobre la petición de suspensión realizada por el recurrente en amparo» (palabras del auto ahora recurrido). Lo cual no obedece, insistimos, a ninguna obligación derivada directa e inmediatamente de la Ley -que más bien opta por no imponer automatismo alguno- sino al legítimo margen de apreciación del órgano judicial, que puede diferir su decisión de ejecutarla hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisión del amparo y la eventual suspensión de la sentencia en él impugnada.
Es cierto que esta posibilidad no está reflejada expresamente en la Ley 29/1998, cuyo artículo 105.1 dispone que no podrá suspenderse el cumplimiento del fallo ni declararse su inejecución total o parcial, prevención dirigida primordialmente a la Administración a quien se permite exponer ante el órgano judicial, para que éste resuelva, las eventuales causas de imposibilidad material o legal de ejecutar las sentencias (apartado 2 del mismo artículo). El artículo 105.1 -no invocado en casación, por cierto- mantiene el criterio general de no suspensión de las sentencias dictadas en este orden jurisdiccional, sin duda porque existe un obvio interés público en que se ejecuten los fallos judiciales, de obligado cumplimiento para todos. Pero aquel artículo puede ser interpretado, en presencia de un recurso de amparo con petición añadida de suspensión, en los términos que acabamos de exponer cuando con esta medida se evite consolidar situaciones difícilmente reversibles antes de que el Tribunal Constitucional adopte su propia decisión. Se tratará, en todo caso, de una suspensión excepcional y limitada en el tiempo, esto es, aplicable tan sólo para el período que media entre el momento de interposición del amparo y el momento en que el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto de la aplicación de las medidas cautelares previstas en el artículo 56 de su Ley Orgánica.”
Concluye la Sala afirmando que “el artículo 103 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 118 de la Constitución y con el artículo 56.1 de la Ley Orgánica 2/1979 , preceptos cuya infracción censura el recurrente, no se vulneran de modo necesario porque, ante la interposición de un recurso de amparo acompañado de la solicitud de suspender los efectos de la resolución judicial contra la que se pide amparo, el órgano judicial competente acceda de modo excepcional a demorar la adopción de medidas tendentes al cumplimiento de aquella sentencia, hasta tanto recaiga la oportuna decisión del Tribunal Constitucional. Son, repetimos, admisibles excepcionalmente estas suspensiones, conforme a un juicio prudencial en cada caso, juicio que en el supuesto de autos se plasmó en unas resoluciones judiciales que ganaron firmeza y no pueden ahora ser objeto de controversia. “

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

¿Puede el Tribunal, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad y decidir en consecuencia? y ¿qué ocurre si el defecto lo denuncia la parte contraria?

¿Puede el Tribunal, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad y decidir en consecuencia? y ¿qué ocurre si el defecto lo denuncia la parte contraria?

Estas interesantes y relevantes cuestiones desde el punto de vista procesal han encontrado respuesta en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 que nos enseña que “
Sin desconocer que el Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 ó 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 ó 29 de enero de 2008) es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.
“Aquel artículo 138” (se refiere la Sala al art. 138 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con la modificaciones introducidas en la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) “diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.
Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.
Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre »
Esta doctrina ha sido completada y perfilada por sentencias posteriores, como la de esta Sala y Sección de 20 de julio de 2010 (Casación 5082/2006 ), donde se dijo que:
«Es cierto que en esa sentencia [la recaída en el recurso de casación 4755 de 2005] esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado que, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional ».
“En este caso” concluye el alto Tribunal “la parte recurrente ni alegó que la documentación presentada fuese por sí suficiente para tener por cumplido aquel requisito, ni desarrolló la menor actividad procesal por darle cumplimiento, sino que mantuvo a lo largo del proceso, hasta su culminación por sentencia, una pasividad. Ciertamente, si la parte recurrente hubiese alegado en algún momento del proceso que el poder de representación adjunto al escrito de interposición era suficiente para tener por cumplido ese requisito procesal y la Sala no lo hubiese entendido así, debería en tal caso haber dado trámite de subsanación, poniendo de manifiesto esa circunstancia, pero desde el momento que la demandante no formuló la más mínima alegación sobre tal cuestión, la Sala no tenía por qué abrir de oficio ningún trámite de subsanación, y quedó plenamente habilitada para resolver esa cuestión en sentencia de forma congruente con lo planteado por las partes demandadas en su contestación.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

¿Hay prejudicialidad penal que determine la suspensión de la causa civil en una acción contra una entidad bancaria en la que se insta la nulidad del contrato de compra de acciones por dolo o error en el consentimiento?

¿Hay prejudicialidad penal que determine la suspensión de la causa civil en una acción contra una entidad bancaria en la que se insta la nulidad del contrato de compra de acciones por dolo o error en el consentimiento?

Para la Audiencia Provincial de Valencia (auto 1 de diciembre de 2014) no existe prejudicialidad penal en este supuesto por cuanto “no puede desconocerse que el demandante está instando la nulidad de un contrato por dolo o por error en el consentimiento, o por incumplimiento radical de normas imperativas (folio 12 de la demanda), es decir está aludiendo a alguna de las posibilidades del art. 1265 del CC (Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo)) y aunque el dolo, como vicio de la voluntad negocia!, pueda venir determinado por una conducta insidiosa o maquinación maliciosa de tal entidad que pueda subsumirse en el art. 1270 del CC , el dolo civil no exige que la conducta sea constitutiva de infracción penal.
En este sentido la STS Civil de 3 febrero 1981 (RJ 1981/347) alude a que
«lo resuelto en la esfera penal sobre la declaración de responsabilidad y la imposición de la pena, no son en sí mismas condición o presupuesto de ninguna norma civil y en consecuencia no podrá en rigor afirmarse que exista autoridad de cosa juzgada en este otro ámbito, sino que la vinculación del juez civil a la sentencia condenatoria se manifiesta en cuanto a la existencia material del hecho, compuesta por la actividad y el resultado, al elemento psicológico del delito y al grado de participación del sujeto condenado, apreciaciones que no trascienden al debate civil cuando la controversia atañe a cuestiones distintas y la sentencia penal no opera perjudicialmente, sentido en el cual enseña la Jurisprudencia que tales resoluciones sólo obligan a los Tribunales civiles «en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define y castiga»..»
Añadir que aceptar la suspensión que pretende Bankia equivaldría a dictar una resolución desconectada de la realidad social que también se debe tener en cuenta como criterio de interpretación previsto en el Art. 3 del CC . La suspensión provocaría y haría dificultosa la pronta resolución, no solo de este caso sino del de otros muchos, en que por diferentes accionistas se compraron acciones de Bankia, máxime la fundada posibilidad de la larga, y compleja tramitación de la causa penal, en contra de la claridad y perfecta delimitación del objeto de la pretensión deducida por el demandante en su contenido y efectos.
Todo ello sin prejuzgar cual sea la decisión final del pleito.
Por lo tanto, en virtud de todo lo expuesto, a lo que hay que añadir el criterio de aplicación restrictiva de la prejudicialidad penal, procede rechazar la prejudicialidad penal alegada por la demandada en este momento procesal y, por tanto, debe seguirse con la tramitación de la causa civil que nos ocupa, sin suspendérsela.
Añadir que este ha sido el criterio que han recogido diversas resoluciones dictadas ya en la primera instancia por Juzgados de tal naturaleza tales como:
– Sentencia n° 91/2014 de fecha 22-7-2014 , JO 1438/2013 del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Alcalá de Henares, Ponente ZULEMA GARCÍA CALABUIG, Roj: SJPI 80/2014
– Sentencia 163/2014 de fecha 1-9-2014 , JO 1402/2013 del Juzgado de Primera instancia n° 97 de Madrid Ponente: DAVID PÉREZ GARCIA-PATRON, Roj: SJPI 119/2014
– Sentencia n° 282/2014 de fecha 6-11-2014 , JO 1286/2014 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Valencia, JUAN CARLOS MOMPO CASTAÑEDA, Roj: SJPI 133/2014
– Sentencia nc 125/2014 de fecha 11-11-2014 JO 446/2014 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Avila, Ponente: MIGUEL ÁNGEL PÉREZ MORENO, Roj SJPJI 67/2014).”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

¿Cuándo concurre el delito de intrusismo y que profesiones abarca?

¿Cuándo concurre el delito de intrusismo y que profesiones abarca?

La respuesta nos las ofrece el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2014 que respecto a estas cuestiones explica que “en cuanto al delito en sí, la norma sancionadora – artículo 403 CP – habla de título académico y oficial ya que castiga al que «ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente». E igualmente a quien «si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial» no estuviere en posesión de dicho título. El titulo, es el documento que reconoce la suficiencia de una persona para ejercer una concreta profesión y disfrutar de los derechos que a la misma otorgan las disposiciones legales vigentes. Ahora bien, hay que distinguir entre título académico que es aquél que se exige para determinadas profesiones que tienen rango universitario (abogado, médico, ingeniero) y título oficial que supone el reconocimiento de una capacitación técnica para el ejercicio de otras profesiones que no exigen titulación universitaria (bastando un diploma, grado medio, etc).
En cuanto al delito de intrusismo , abarca las profesiones que requieren la expedición de un título oficial universitario y aquellas otras que requieren un título oficial no universitario cuando tales acreditaciones acreditan una capacitación especial de la que dependen bienes jurídicos de la mayor relevancia, por ejemplo la profesión de controlador aéreo. Y ha de ser la jurisprudencia la que vaya determinando qué profesiones se encuadran en este segundo grupo. Además, se incluyen los títulos extranjeros convalidados por las autoridades españolas , pero la falta de este requisito – según SSTC 62/1984 , 171/1994 y 102/1996 – no supone delito. Entrarían en el intrusismo penal, sólo los casos de inexistencia de título o de título no convalidable.
Respecto a la expresión » actos propios de una profesión» determinada , hay que decir que por acto propio ha de entenderse aquel que específicamente está atribuido a unos profesionales en concreto con exclusión de las demás personas. Ello incluye en el delito, a quienes realizan actos profesionales sin la titulación exigida , tanto por carecer de título, como por poseerlo pero de menor rango competencial e incluso, a quienes están inhabilitados profesionalmente, porque en ninguno de estos supuestos se posee título habilitante para realizar concretos actos profesionales, en un momento dado.
Y en cuanto a los sujetos, el sujeto activo o agente que comete el delito, es la persona que careciendo de título habilitante realiza actos de la profesión invadida. Pero no puede serlo el profesional que esté suspendido, por el hecho de que posee el título aunque no pueda ejercerlo en ese momento.
Los sujetos pasivos del delito, es decir quienes padecen la acción delictiva, son varios, como consecuencia de los bienes jurídicos protegidos. Por un lado, el Estado que ve desobedecida su función reguladora de las profesiones, la sociedad sometida al peligro de que personas sin los debidos conocimientos ejerzan actividades de riesgo para ella y los profesionales que se ven afectados por una competencia ilícita de quienes no tienen derecho a ejercer la profesión invadida.
Pero perjudicados, en particular, lo serán las concretas personas que se hayan visto defraudadas por el falso profesional, y hayan podido sufrir lesiones o una estafa. Y una cosa es el ejercicio indebido de una profesión, siempre sancionable, ya por vía administrativa, disciplinaria o civil, y otra la represión penal, que sólo aparece cuando se dan los requisitos previstos en los tipos penales para estas conductas.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

¿Qué extremos debe contener el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado?

¿Qué extremos debe contener el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado?

La respuesta nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de 22 de mayo de 2014 declaró que “como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7 de marzo, el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo (STS 9/11/2000). La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010, refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: «La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan).»

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

¿Cuándo hay error/vicio contractual?

¿Cuándo hay error/vicio contractual?

La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 9 de diciembre de 2014, que cita sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 octubre de 2012, 15 y 21 noviembre de 2012, respondiendo a esta cuestión nos enseña que “hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta – sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada – «pacta sunt servanda» – imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad – autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos – sentencia de 15 de febrero de 1977.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

La normativa comunitaria ¿forma parte del ordenamiento interno español?

La normativa comunitaria ¿forma parte del ordenamiento interno español?

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid responde afirmativamente a esta cuestión en su sentencia de 24 de octubre de 2014, recordando que “la doctrina constitucional ha declarado que la normativa comunitaria forma parte del ordenamiento interno español y que dentro de éste ocupa una posición de primacía sobre las disposiciones internas. Así la sentencia TC 58/04 indica: «En efecto, como ya hemos tenido la ocasión de apuntar, «ha de tenerse en cuenta que España es Estado miembro de las Comunidades Europeas desde el 1 de enero de 1986, de conformidad con las previsiones del art. 93 CE y, por tanto, sujeto a las normas del ordenamiento comunitario que poseen efecto directo para los ciudadanos y tienen primacía sobre las disposiciones internas, como así se ha declarado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencias de 5 de febrero de 1963, en el asunto Van Gend and Loos y de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra E.N.E.L .) y ha sido reconocido por este Tribunal (SSTC 28/1991 y 64/1991 , entre otras)» ( STC 30/1995, de 11 de septiembre , FJ 4)».
Ha declarado también el TC que se puede lesionar el art. 24.2 CE por «exceso de jurisdicción consiguiente a preterición del sistema de fuentes» , entendiendo por tal la situación que se produce tanto cuando un órgano judicial ordinario deja de aplicar una disposición postconstitucional con rango de ley que considera contraria a la CE sin plantear previamente cuestión de inconstitucionalidad, como cuando un juez aprecia contradicción entre una disposición legal española y el Derecho comunitario y, de conformidad con el principio de primacía de este último, procede a su aplicación directa sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a pesar de las razonables dudas que pueden existir sobre el alcance de la norma comunitaria en el concreto caso debatido. En tal sentido la misma STC 58/04 indica: «En efecto, si la Ley postconstitucional es contraria a la Constitución sólo mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del art. 163 CE puede dejar de ser aplicada. Y si la ley postconstitucional es contradictoria con el Derecho comunitario sólo puede ser inaplicada, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial del art. 234 TCE «.
De todo lo cual se deducen varias conclusiones. La primera de ellas es que, dado que la normativa comunitaria contenida en la Directiva 1999/70/CE del Consejo ocupa una posición de primacía en el sistema de fuentes del derecho español, las medidas en ella establecidas con el fin de evitar la utilización abusiva de contratos temporales es prioritaria sobre la legislación interna española relativa a la regulación legal del contrato temporal de profesores asociado. La segunda conclusión es que, en principio, preterir la aplicación de esta última normativa no requiere en este caso plantear cuestión prejudicial, puesto que esa cuestión ya ha sido planteada y resuelta en la forma indicada. Tercera conclusión: podemos dar aplicación directa a la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de marzo de 2014 y al amparo de la misma declarar que el contrato de profesor asociado del recurrente debe considerarse indefinido.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por

¿Existe la segunda instancia en el proceso laboral?

¿Existe la segunda instancia en el proceso laboral?

La respuesta a esta cuestión es de sentido negativo y así se ocupa de recordarlo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que en sentencia de 24 de cotubre de 2014 nos enseña que “el Tribunal Constitucional ha declarado que, la suplicación, no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente; en el que no rige el principio iura novit curia y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación ( STS, 4ª de 13.12.2002 ) y en el que, por ello mismo, se deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.
Lo razonado determina, inexcusablemente, la total desestimación del recurso dado que no es posible, a la luz de la doctrina expuesta, que la Sala construya ex oficio el recurso, ya que vulneraría el principio dispositivo y de rogación que rige el proceso, colocando a la otra parte en situación de indefensión y vulnerando su derecho a la igualdad como litigante con tal actuación de oficio.
No hay que olvidar -las afirmaciones se han hecho respecto del recurso de casación, pero son extrapolables al de suplicación- que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar, y, como ha quedado expuesto supra , siendo improcedente la aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario ( STS 30.3.2005 -rec. 226/04 -), por su carácter, se reitera, acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» ( SsTS 29.9.2003 -rec. 4775/02 -, 27.4.2005 -rec. 4596/03 – y 16.1.2006 -rec. 670/05-).”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

/por