El delito de prevaricación de funcionario público ¿es compatible con el error vencible o invencible?

La respuesta a esta cuestión es de signo negativo y así lo recuerda la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de 15 de octubre de 2014 declara que “es palmario que la prevaricación de funcionario público es incompatible con una situación de error tanto vencible como invencible. El tipo penal -tanto en la modalidad genérica, art. 404, como en la específica en materia de ordenación urbanística -art. 320- exige actuar a sabiendas lo que expulsa del derecho penal los casos de error. Y eso con independencia de que calificásemos el error como de tipo o de prohibición. La modalidad de prevaricación imprudente solo está tipificada en relación al juez o magistrado (art. 444 CP).”

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¿Existe la figura de la conformidad parcial?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 que declara que “la conformidad, como confesión de los hechos de la acusación con asunción de las consecuencias jurídicas sólo impide la realización del juicio oral cuando ésta es total, de todas los acusados, debiendo continuar el juicio oral cuando alguno de éstos no se conforme con la calificación de las acusaciones. El recurrente construye su argumentación sobre una supuesta «conformidad parcial» a la que confiere una categoría procesal que ni existió ni es la base de la sentencia impugnada. Ciertamente en la reanudación del juicio oral el tribunal expresa esa «conformidad parcial» pero ello no implica que el juicio sólo siguiera para los acusados que no se conformaron, pues el juicio continuó su desarrollo, los coimputados declararon a preguntas de las partes que así lo precisaron y la sentencia valora la redacción del hecho probado la prueba practicada en el juicio oral y, entre ella, las declaraciones de los coimputados que admitieron los hechos de las imputaciones formuladas por las acusaciones. La posible expresión de una «conformidad parcial» no supone que el tribunal ordenase la continuación del juicio sólo para este recurrente. Es posible que alguna expresión verbal de la presidente del tribunal haya podido inducir a error. Sobre esa posibilidad el recurrente levanta una categoría procesal inexistente, la conformidad parcial, y sostiene que el juicio sólo se celebró por él. Ese posible error carece de trascendencia pues el juicio continuó, con los interrogatorios precisos, y la sentencia de ha dictado de acuerdo a la prueba practica en el juicio oral.
En este sentido la STS 410/2010, de 17 de mayo, en un supuesto que no es parangonable al que es objeto de esta casación, pues el tribunal de la instancia habría dictado una sentencia, calificada de «híbrida» en la que el tribunal declara los hechos probados, a partir «por conformidad de los acusados que así lo expresan», en tanto que declara otros hechos «de forma contradictoria» que afecta a los acusados que no expresaron la conformidad. En el caso objeto de esta Sentencia no llega a declararse la nulidad, porque no fue interesada, aunque fija la doctrina sobre la no acomodación a la Ley procesal de dicha sentencia en la medida que la conformidad sólo obsta a la realización del juicio cuando es total. En la STS 88/2011, de 11 de febrero, se recuerda la exigencia de unanimidad de los acusados en la conformidad para dictar sentencia de conformidad excluyendo la celebración de juicio oral.
En el mismo sentido, la STS 260/2006 de 9 de marzo resalta la irrelevancia de una conformidad de parte de los acusados debiendo continuar el juicio para todos, reiterando una jurisprudencia de la Sala II, STS 1014/2005, de 9 de septiembre , que interpreta la norma afirmando que no cabe dictar sentencia de conformidad si no presentan su conformidad todos los acusados. En la STS 563/2011, de 7 de junio, admitió la posibilidad de que siga el juicio, practicándose la prueba que afecta a todos los acusados, permitiendo la ausencia de algún acusado conforme a la acusación después de ser interrogado y manifestar su conformidad. En el supuesto al que se refiere la sentencia el tribunal habría ordenado la continuación del juicio, tras expresar los acusados que se habían conformado, la confesión de los hechos de la acusación e, incluso, fueron autorizados a abandonar la Sala de enjuiciamiento al haber declarado en el sentido del escrito de la acusación.
En el caso de esta casación, no se dicta sentencia de conformidad, esto es una sentencia en la que los acusados tras manifestar, todos, la admisión de hechos de la acusación y asumir las consecuencias jurídicas correspondientes a los hechos y respecto a los que sus letrados no consideran necesaria la continuación del juicio el tribunal dicta sentencia de conformidad sin realizar el juicio. No se produce esta situación porque dos de los acusados no manifestaron esa conformidad lo que, como se motiva en el fundamento segundo, «el juicio oral continuó y por tanto la presente sentencia se basa en toda la prueba practicada tanto en relación a aquéllos acusados que han reconocido los hechos como respecto a los que no». La queja del recurrente no se apoya en una realidad fáctica, sino en una conjetura que extrae su propia percepción de lo acaecido en el juicio oral que, como afirma el tribunal, no se acomoda a lo que el tribunal resuelve en la sentencia al evaluar y motivar sobre lo acaecido en el juicio oral. El tribunal recepcionó las conformidades prestadas y al comprobar que no era total, acuerda la continuación del juicio oral procediendo a dictar sentencia valorando la prueba practicada, no solo la documentada en la causa, también la del juicio oral practicada de forma contradictoria, cuando lo interesó la defensa de este recurrente, y otra prueba, como la indiciaria que el tribunal valora y sobre la que motiva.
El que el tribunal refiera la existencia de una conformidad parcial, categoría más coloquial que procesal, no empece a que el juicio siguiera su curso, con interrogatorio de los acusados, y que el tribunal, en la sentencia, dictara las condenas de acuerdo a la prueba practicada en el juicio oral.
La tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una respuesta judicial a una pretensión deducida por una parte interesada de acuerdo al proceso debido no se ha resentido por la actuación del órgano judicial que atiende unas conformidades prestadas y ordena la continuación del juicio, al no ser total de todos los acusados, y dictar sentencia de acuerdo a la prueba practicada en el juicio oral.”
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¿En qué consiste la indefensión?

La respuesta nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de 9 de diciembre de 2014 declara que la “indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).”
“No basta” añade la Sala de lo Penal “por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).
En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31/05/94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce «indefensión» en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 153/88, 290/93). Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.”
“Pero además” añade el Tribunal “ y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte (SSTC 167/88, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).”
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