¿Qué Tribunal es competente territorialmente para la adopción de medidas cautelares a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Auto de 2 de diciembre de 2015, que “el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dedicado precisamente al tema de la competencia «De los procesos matrimoniales y de menores», señala en su apartado 3 que «en los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.”
En aplicación al supuesto concreto, afirma el alto Tribunal que “en el presente caso, en que los progenitores residen en distintos partidos judiciales, habiendo quedado acreditado que la demandada y el menor residen actualmente en Madrid, procede, de acuerdo con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, declarar competente para el conocimiento de la causa de referencia al Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, que debió aceptar la inhibición, sin que pueda aceptarse el criterio del Auto dictado por la titular de dicho Juzgado. La norma aplicable al presente supuesto (medidas cautelares en relación con la custodia de menor) es el artículo 770, regla 6ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el mismo establece que para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores, como es el caso, se seguirán los trámites establecidos en la misma Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, lo que remite a su art. 771.1 que dispone que «el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio». Sin embargo, como ya ha dicho esta Sala en autos de fecha 18 de enero de 2011, 12 de marzo de 2013 y 3 de diciembre de 2013 (403/2010, 216/2012 y 186/2013) dicha remisión ex artículo 770, regla 6ª, es tan solo procedimental, en cuanto al trámite, pero no alcanza a la competencia para conocer de las medidas. Para determinar la competencia habrá de acudirse al artículo 769.3 de la LEC antes citado que resulta de aplicación al presente supuesto como expone la titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Plasencia.”
A modo de conclusión afirma la Sala que “esta solución encuentra además apoyo en una interpretación de las normas sobre competencia ajustada al principio constitucional de tutela judicial efectiva, en cuanto evita desplazar a los menores a lugar distinto de donde vivan.”

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¿Está obligado un progenitor a pagar pensión de alimentos al hijo mayor de edad?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de diciembre de 2015 acaba de fijar los criterios a tener en cuenta para resolver esta cuestión atendiendo a lo previsto en los artículos 142 y 146 del Código Civil en relación con el artículo 93 del mismo cuerpo legal.
Así nos enseña la Sala que “las sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: «De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, añade, «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (STS 16 de diciembre de 2014)… lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante… El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC, y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación (STS 5 de octubre 1993).”
Cuando de hijos mayores de edad se trate nos dice la Sala de lo Civil que “en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC, siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso – menores- los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento». En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» – artículo 146 CC – y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC. En este caso no estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Un hijo de veintidós años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente (ingresa menos de cuatrocientos euros al mes, frente a los mil cien euros al mes que recibía en el momento del divorcio), que no puede prestarlos. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa «Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia», que es lo que ocurre en este caso respecto al padre.”
Como conclusión afirma el Tribunal que “estamos, en suma, ante un escenario de falta de recursos que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla.”

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¿Qué diligencia debe exigirse para que el error sea excusable en la contratación de un swap?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de noviembre de 2015 “respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto (SSTS de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003). Al experto -al profesional- en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 2007, para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera.”
Añade el alto Tribunal que “además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero, cuando se trata de «error heteroinducido» por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Y como expresamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.”