¿Cuál es el concepto de funcionario público a efectos penales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de abril de 2016 que “al analizar la condición de funcionario público, a efectos penales, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 149/2015, de 11 de marzo y 1590/2003, de 22 de abril , que el concepto de funcionario público contenido en el art. 24.2 CP (con anterioridad art. 119 CP 1973), conforme al cual «se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas», es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar (STS de 27 de enero de 2003 y 4 de diciembre de 2001). Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente «la participación en la función pública» (STS de 4 de diciembre de 2002), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto. Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia (SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000), de un concepto «nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo». Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que «cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública» (STS de 27 de enero de 2003). Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad (SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento (STS de 27 de enero de 2003).”

Añade el alto Tribunal que “el concepto incluye, por tanto, a los empleados de concesionarios de servicios públicos (STS de 19 de diciembre de 1999); gestores de empresas que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una Administración Pública (STS de 29 de abril de 1997); así como a las entidades estatales reguladas en los arts. 6.2 LGP, pues al ser éstas parte del sector público y tener asignada la prestación de un servicio público el perjuicio causado con su administración ilícita no puede dejar de gravar los Presupuestos Generales del Estado (STS de 13 de noviembre de 2002)». Se añade en la Sentencia primeramente citada que de manera más reciente se mantiene esta misma doctrina en la STS 421/14, de 16 de mayo , en la que se expresa que «Sobre el concepto penal de funcionario público aplicable a supuestos similares al que aquí se dilucida, se remiten las sentencias de esta Sala 186/2012, de 14 de marzo y 166/2014, de 28 de febrero, entre otras, a la 1.590/2003, de 22 de abril de 2004, en la que se afirma que el concepto de funcionario público contenido en el art. 24.2 del C. Penal , conforme al cual «se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas», es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo, en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la Administración en sus diferentes facetas y modos de operar (STS 68/2003, de 27 de enero). Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente «la participación en la función pública» (STS 2059/2002, de 4 de diciembre), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto. Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia (SSTS 37/2003, de 22 de enero y 1952/2000, de 19 de diciembre), de un concepto «nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico- política, acorde con un planteamiento político- criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que solo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo. Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas -prosigue argumentando la STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 – tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que «cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública» (STS de 27 de enero de 2003). Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad (SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento (STS de 27 de enero de 2003). Apoyándose en lo anterior, se matiza en la sentencia 166/2014, de 28 de febrero, que el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo.”

Explica la Sala que “es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos (art. 24.2 CP): el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas. No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado. Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado «levantamiento del velo»: estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una «huida del Derecho Penal», sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material.”

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¿Cuál es el sistema para realizar una correcta acumulación de penas del artículo 76 del Código Penal?

A esta interesante cuestión responde la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de abril de 2016 nos enseña que “en ninguna norma jurídica se establece el mecanismo técnico o sistema a seguir para averiguar las posibles acumulaciones respetando el art. 76 del C. Penal. Se recomienda como procedimiento práctico enumerar las sentencias por orden de antigüedad según la fecha en que recayó en la instancia y coordinar ese dato con la fecha de comisión de los hechos. El único criterio legal determinante es que los procesos por la fecha de las sentencias y de la comisión de los hechos, pudieran haberse celebrado conjuntamente. Es posible, como tiene dicho esta Sala, que se proceda a verificar más de una acumulación simultáneamente. Lo único que no sería posible es utilizar de forma específica en una acumulación una condena ya tenida en cuenta de forma real en otra. Si solo se ha intentado, «el bloque» formado por varias de ellas se rompe porque no mantuvo real existencia o efectividad, quedando el juzgador en libertad para volverlas a tener en cuenta en otro intento de acumulación si ello favoreciera al reo.”

Añade la Sala de lo Penal que “Conforme a lo explicitado los procesos que se acumulan en el auto combatido pudieron todos ellos celebrarse en el mismo juicio, sin que exista entre ellos ninguna incompatibilidad por razón de esos dos datos ya mencionados (fecha de la sentencia y de la comisión de los hechos). En nuestro caso si el Juzgado acumulador hubiera excluido, como teóricamente afirmó, la ejecutoria 203/11 del Juzgado nº 2 de La Coruña, hubiera cometido un error flagrante, incumpliendo el art. 76.2 CP, ya que tal causa pudo haber sido juzgada, junto a las demás, que integran la acumulación, en el mismo proceso.”

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