¿Cabe la presentación de escrito de ampliación de hechos en el recurso de casación?

¿Cabe la presentación de escrito de ampliación de hechos en el recurso de casación?

Nos dice la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en auto de 21 de diciembre de 2016 que “es doctrina de esta Sala (Autos de 9 de junio de 2007, recurso n.º 717/2006; 18 de septiembre de 2013, recurso n.º 1059/2011; 29 de abril de 2015, recurso n.º 2671/2012) en relación con los escritos de ampliación de hechos que « no cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 286 de la LEC, incluido en el Capítulo V  (relativo  a  las  Disposiciones  Generales  en  materia  de  prueba),  del  Título  I  (relativo  a  las  Disposiciones Comunes a los procesos declarativos), del Libro II del Código Civil, al recurso de casación, en cuyo ámbito no se contempla la posibilidad, ni siquiera por remisión al mencionado precepto legal, de presentar escrito de ampliación de hechos una vez interpuesto el recurso, ni aún menos de solicitar el recibimiento del pleito a prueba ni de aportar documentación» afirmándose también que «la admisión de la ampliación de hechos sería contraria a la naturaleza del recurso de casación ya que éste no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, pues no  cabe  la  revisión  de  la  base  fáctica  de  la  Sentencia  de  segunda  instancia,  como  ya  se  ha  dicho,  de  ahí que el vicio de la «petición de principio» o de hacer «supuesto de la cuestión», determine inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, sin que quepa una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional que exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo». Si  bien,  teniendo  en  cuenta  que  la  decisión  sobre  la  admisión  no  solo  del  recurso  de  casación,  sino también del recurso extraordinario por infracción procesal no se ha efectuado, esta Sala ha de resolver en consonancia con lo resuelto en el auto de 29 de abril de 2015 (recurso número 2671/2012) la admisión del documento solo para el caso de que se admitiera el recurso extraordinario por infracción procesal pues tal y  como  se  resolvió  en  el  auto  citado,  ante  la  eventual  estimación  del  recurso  extraordinario  por  infracción procesal que pudiera provocar que debiera resolverse el fondo de la controversia, esta Sala decidirá sobre este tema, si procediera, en la sentencia que se dicte.”

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¿Debe la entidad bancaria responder frente a los compradores de viviendas por la existencia de una póliza colectiva de avales para garantizar la cantidades entregadas a cuenta por incumplimiento de la promotora?

¿Debe la entidad bancaria responder frente a los compradores de viviendas por la existencia de una póliza colectiva de avales para garantizar la cantidades entregadas a cuenta por incumplimiento de la promotora?

La respuesta a esta cuestión, de sentido afirmativo nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en reciente sentencia de 21 de diciembre de 2016 recuerda que “esta cuestión, suscitada también en un supuesto en que resultaba de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ha sido resuelta por esta sala en la sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre. La doctrina expuesta en esta sentencia  es ahora jurisprudencia, pues ha sido reiterada por las sentencias posteriores 272/2016, de 22 de abril, y 626/2016, de 24 de octubre.”

Añade la Sala que “en  la  sentencia  322/2015,  de  23  de  septiembre ,  para  evitar  que  pudiera  quedar  insatisfecha  «la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales», interpretamos la referida norma legal en el siguiente sentido: «En  atención  a  la  finalidad  tuitiva  de  la  norma  […],  que  exige  el  aseguramiento  o  afianzamiento de  las  cantidades  entregadas  a  cuenta,  y  a  que  se  ha  convenido  una  garantía  colectiva  para  cubrir  las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. »Por  ello  podemos  entender  en  estos  casos  que:  i)  al  concertar  el  seguro  o  aval  colectivo  con  la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva».”

Por ello entiende la Sala de lo Civil que pese a “las circunstancias que varían en el presente caso respecto del citado precedente, que dio lugar a la citada  jurisprudencia,  son:  cuando  se  contrató  la  adquisición  de  la  vivienda,  el  13  de  febrero  de  2007,  no existía todavía la póliza colectiva, por lo que no se les entregó en ese momento ninguna copia de dicha póliza colectiva; la póliza colectiva se emitió un mes después, el 15 de marzo de 2007; y tres meses más tarde, el 12 de junio de 2007, los compradores requirieron del promotor la emisión del aval individualizado. Estas circunstancias no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En  virtud  de  la  cual  no  se  admite  que,  en  perjuicio  del  comprador  al  que  no  se  le  llegó  a  entregar  el  aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968.”

Por ello cocluye la Sala que “también en el presente caso debamos entender que la obligación del promotor de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los dos compradores demandantes, de la vivienda en la promoción respecto de la que se había concertado la póliza colectiva de avales con Caja Madrid, en caso de resolución por incumplimiento, estaba cubierta por la póliza colectiva, aunque no hubieran sido extendidos los avales individuales.”

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En el contrato de seguro ¿qué distinción existe entre el hecho generador y el riesgo asegurado?

En el contrato de seguro ¿qué distinción existe entre el hecho generador y el riesgo asegurado?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 21 de diciembre de 2016 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que recuerda que “la jurisprudencia (SSTS de 14 de junio de 1999) y 23 de diciembre de 1999 ha distinguido entre hecho generador y riesgo asegurado. Esta distinción, puesta en conexión con el seguro de accidentes con cobertura de invalidez en sus diferentes grados, ha llevado a la doctrina a concluir que, si bien las obligaciones del seguro, en esencia, la de indemnizar el daño producido al asegurado, dentro de los límites pactados ( artículo 1 LCS), son exigibles a la aseguradora cuyo contrato estaba vigente cuando se produjo el evento que dio lugar, más tarde, a la invalidez, sin embargo el riesgo asegurado, cuya concurrencia es imprescindible para que surja la obligación de indemnizar (artículo 1 LCS), lo constituye dicha incapacidad resultante del accidente, entendido desde el punto de vista fenomenológico, como hecho generador del citado riesgo -invalidez- objeto de cobertura. Así se explica que las obligaciones de la aseguradora no nazcan del hecho generador, de la causa violenta, súbita, externa, que origina la lesión corporal determinante de la incapacidad, sino que surgen de la invalidez misma (SSTS de 17 de mayo de 1985, 22 de septiembre de 1987), que constituye el riesgo asegurado (STS 19 de enero de 1984), siendo la fecha de la declaración de incapacidad la determinante de los efectos temporales y económicos de cobertura del seguro concertado, y de la aplicabilidad de las condiciones pactadas (STS 13 de junio de 1989).”

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La decisión de ejercitar el derecho de opción en el contrato de compraventa ¿debe tener carácter recepticio?

La decisión de ejercitar el derecho de opción en el contrato de compraventa ¿debe tener carácter recepticio?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de diciembre de 2016 recuerda que “la jurisprudencia de esta sala y especialmente la reflejada en su sentencia de pleno n.º 552/2010, de 17 septiembre, que viene a sentar doctrina reiterando la mantenida por otras anteriores  como  las  sentencias  1166/1992,  de  22  diciembre,  1089/1997,  de  4  diciembre,  1088/1992,  de  1 diciembre y 24 abril 1995. La citada sentencia de pleno de fecha 17 septiembre 2010 establece que «la declaración del optante tiene carácter recepticio, y para que sea eficaz, si otra cosa no se pactó, debe ser conocida por el «concedente» dentro del plazo fijado o, alternativamente, habiéndose remitido al concedente dentro del expresado plazo, el destinatario no puede ignorarla sin faltar a la buena fe, por haber llegado a su círculo de interés…».”

Añade el alto Tribunal que “en el mismo sentido la sentencia de 24 de abril de 1995 afirmó que «la compraventa no queda perfecta por la sola manifestación de voluntad del optante dentro del plazo de  ejercicio  de  la  opción,  sino  que  es  necesario,  dada  la  naturaleza  recepticia  que  posee,  que  llegue  a conocimiento del concedente de la opción o vendedor dentro del susodicho plazo, ya que debe de suyo conocer si ha quedado libre o no de disponer sobre la cosa objeto de la opción, y porque hasta la finalización del plazo, y no más lejos, dura su vinculación con el optante. Aplicando necesariamente el párrafo 2.º del artículo 1262 del Código Civil, la venta no se entiende perfeccionada hasta que el oferente (concedente o vendedor) conoce la aceptación (del optante). Esta Sala tiene declarado que tal conocimiento hay que darlo por existente desde el momento en que fue posible porque el oferente hubiese actuado con una diligencia media (Sentencia de 21 febrero 1994), y que la opción caduca cuando llega a conocimiento del vendedor fuera del plazo estipulado para  su  ejercicio  (Sentencias  de  1  diciembre  1992  y  8  octubre  1993).  Es  carga  del  optante  al  ejercitar  la opción la de emplear los medios adecuados a este fin, sin que en ningún caso pueda imputar al concedente o vendedor el fallo de esos medios, o la adopción de uno que no era el más apropiado…».”

Para la Sala de lo Civil “es  esta  doctrina,  reflejada  en  las  dos  sentencias  que  se  acaban  de  citar,  la  predominante  en  la jurisprudencia de esta sala aun cuando puedan registrarse algunas sentencias que han sostenido lo contrario, en  el  sentido  de  bastar  que  la  comunicación  del  optante  se  produzca  dentro  de  plazo  concedido,  con independencia del momento en que llegue a conocimiento del concedente u optatario su voluntad de ejercicio de la opción. En este sentido pueden ser citadas las sentencias 395/2000, de 11 abril, y 277/2010, de 30 abril. Hay que concluir, por tanto, que el carácter recepticio de la comunicación sobre el ejercicio de la opción requiere que haya llegado a conocimiento del concedente dentro del plazo establecido por los contratantes o en su caso que, si no ha llegado dentro de dicho plazo, tal circunstancia resulte imputable al propio concedente y nunca al optante. De  ahí  que  el  motivo  sería,  en  principio  estimable  puesto  que  la  sentencia  recurrida  ha  resuelto  sin observar la referida doctrina y, en consecuencia, se ha de considerar infringido artículo 1262 CC en relación con la jurisprudencia citada, en cuanto puede estimarse de aplicación al caso respecto del momento en que surte efecto la voluntad manifestada por uno de los contratantes en los casos de contratación a distancia.”

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¿Puede extinguirse la pensión de alimentos por el ingreso en prisión del padre, o de la madre obligado a pagarlos?

¿Puede extinguirse la pensión de alimentos por el ingreso en prisión del padre, o de la madre obligado a pagarlos?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 22 de diciembre de 2016 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que resolviendo un recurso en el que se denuncia que la sentencia de la Audiencia se opone a la doctrina de la Sala de lo Civil en torno a esta materia explica que “la sentencia recurrida en ningún caso se opone a la doctrina invocada  en  el  motivo.  La  sentencia  no  extingue  los  alimentos.  Los  deja  en  suspenso.  No  es  la  situación carcelaria  la  que  origina  esta  situación,  sino  la  falta  de  medios  para  afrontar  en  estos  momentos  su  pago. “

Añade la Sala que “ningún  alimento  se  puede  suspender  por  el  simple  hecho  de  haber  ingresado  en  prisión  el  progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita», dice la sentencia de 14 de octubre de 2014. Lo que no se acreditaba en esta sentencia es la existencia de medios y recursos para hacerlos afectivos, lo que no sucede en este caso en el que ha sido  consentida  una  prestación  por  este  concepto  de  120  euros  al  mes,  cuyo  pago  se  ha  suspendido  por falta  de  medios  económicos,  que  ha  sido  declarado  probado,»  hasta  tanto  el  obligado  obtenga  un  régimen penitenciario que le permita obtener ingresos con los que cubrir el importe de la pensión o bien recobre la libertad», y lo ha hecho precisamente con base en la doctrina de esta sala que se dice infringida, es decir, con «carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal”.

Y recuerda el alto Tribunal que “estamos, como dice la sentencia de 2 de marzo de 2015, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría  desarrollar  aquellas  acciones  que  resulten  necesarias  para  asegurar  el  cumplimiento  del  mandato constitucional  expresado  en  el  artículo  39  CE  y  que  permita  proveer  a  los  hijos  de  las  presentes  y  futuras necesidades  alimenticias  hasta  que  se  procure  una  solución  al  problema  por  parte  de  quienes  están  en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.”

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¿Es posible presumir una conducta dolosa fiscal por el hecho de que el obligado tributario tenga experiencia y esté asistido de profesionales jurídicos?

¿Es posible presumir una conducta dolosa fiscal por el hecho de que el obligado tributario tenga experiencia y esté asistido de profesionales jurídicos?

Para la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de diciembre de 2016 “es criterio jurisprudencial reiterado de esta Sala que el simple hecho de que el obligado tributario tenga «experiencia», disponga de «suficientes medios» y esté «asistido de profesionales jurídicos»» no permite presumir una conducta dolosa por el mero hecho de las especiales circunstancias que rodean al sujeto pasivo de la imposición (importancia económica, clase de asesoramiento que recibe, etc.), sino que, en cada supuesto y con independencia de dichas circunstancias subjetivas, hay que ponderar si la discrepancia entre el sujeto pasivo y la Hacienda Pública se debe o no a la diversa, razonable y, en cierto modo, justificada interpretación que  uno  y  otra  mantienen  sobre  las  normas  aplicables  »  [Sentencias  de  29  de  junio  de  2002(rec. cas. núm.  4138/1997),   y  de  26  de  septiembre  de  2008  (rec.  cas.  para  la  unificación  de  doctrina núm.11/2004). En efecto, conforme a nuestra jurisprudencia, lo que » no cabe de ningún modo es  concluir  que  la  actuación  del  obligado  tributario  ha  sido  dolosa  o  culposa  atendiendo  exclusivamente  a sus circunstancias personales; o dicho de manera más precisa, lo que no puede hacer el poder público, sin vulnerar el principio de culpabilidad que deriva del art. 25 CE [véase, por todas, la Sentencia de esta Sección de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), FD 4], es imponer una sanción a  un  obligado  tributario  (o  confirmarla  en  fase  administrativa  o  judicial  de  recurso)  por  sus  circunstancias subjetivas -aunque se trate de una persona jurídica, tenga grandes medios económicos, reciba o pueda recibir el más competente de los asesoramientos y se dedique habitual o exclusivamente a la actividad gravada por la norma incumplida- si la interpretación que ha mantenido de la disposición controvertida, aunque errónea, puede entenderse como razonable»  (Sentencia de 26 de septiembre de 2008).”

Añade el alto Tribunal que “por otra parte, se han efectuado alegaciones encaminadas a acreditar que la conducta estaba amparada por  una  interpretación  razonable  de  la  norma.  Y,  en  todo  caso,  como  señala  nuestra  jurisprudencia,  no  es posible invertir la carga de la prueba que deriva de la presunción de inocencia. Tuviera o no razón en la manera de entender la norma aplicable, el sujeto pasivo sostuvo que el préstamo no tenía un contenido económico que hubiera de integrarse en la base imponible del Impuesto sobre el Patrimonio porque no le había sido concedido a título personal, sino para que se constituyera una fianza por responsabilidades civiles de las sociedades.”

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¿Qué es la responsabilidad derivada en el transporte aéreo de mercancías?

¿Qué es la responsabilidad derivada en el transporte aéreo de mercancías?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de noviembre de 2016 recuerda que en sus “sentencias núm. 366/1987, de 10 de junio y la núm. 479/2010, de 15 de julio, esta Sala ya ha tratado la cuestión objeto de controversia con arreglo a las siguientes consideraciones. Así, en primer lugar ha precisado, con relación a la responsabilidad derivada, que en estos supuestos de transporte aéreo de mercancías, una vez depositada la mercancía en tierra, no por ello el contrato de transporte suscrito se convierte automáticamente, salvo pacto en contrario, en un contrato de depósito mercantil, con la exigencia de la responsabilidad propia o típica del depositario. Por el contrario, dicho contrato de depósito debe  diferenciarse  de  otros  contratos,  como  el  contrato  de  transporte  aéreo  de  mercancías,  que  aunque contengan un deber de custodia, no obstante, su naturaleza jurídica, con arreglo a las obligaciones principales del contrato, no resulta asimilable al contrato de depósito; de forma que presentan un régimen especial con relación al deber general de custodia y a la responsabilidad derivada.”

Continúa el alto Tribunal explicando que “en segundo lugar, con relación a la aplicación del artículo 18 del citado Convenio de Varsovia, de 12 de octubre de 1929, ratificado por España el 31 de enero de 1930, la responsabilidad del porteador por pérdida de la mercancía, supuesto del presente caso, se produce cuando dicho hecho, generador del daño, acontece «durante el transporte aéreo». Transporte que, a los referidos efectos, se considera existente durante el tiempo en que las mercancías están bajo la custodia del porteador o sus dependientes, «sea en un aeródromo, a bordo de una aeronave, o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera de un aeródromo». En el presente caso, esto es lo que sucedió, pues la mercancía se extravió en el almacén de European Air  Transport  que  actuaba  como  dependiente  del  transportista  según  el  propio  tenor  del  artículo  30  del Convenio de Varsovia, dado que fue contratada por Air Logistics, agente del transportista aéreo, para actuar con agente de handling en el aeropuerto de Barcelona y, por tanto, en el ejercicio de la actividad contemplada de transporte. Por lo que resulta de aplicación el Convenio de Varsovia.”

Por último, añade la Sala que “al no haberse acreditado el dolo, o falta equivalente, del transportista o sus dependientes (artículo  25  del  Convenio),  máxime  cuando  el  transporte  fue  contratado  sin  declaración  especial  de  valor, ni pago de tasa suplementaria que incrementara la diligencia exigible por custodia, resulta de aplicación la limitación de responsabilidad prevista artículo 22 del Convenio de Varsovia.”

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¿Cuándo responde el promotor ante la acción de repetición ejercitada por el constructor tras pagar los daños de la obra?

¿Cuándo responde el promotor ante la acción de repetición ejercitada por el constructor tras pagar los daños de la obra?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de noviembre de 2016 explica como premisa previa que “no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria  que  le  hace  responder,  en  todo  caso,  de  los  daños  ocasionados,  aunque  no  hubiera  participado en  el  proceso  constructivo,  con  el  funcionamiento  del  régimen  de  la  solidaridad  en  las  relaciones  internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna.”

Para el Tribunal, en el caso examinado “ como  señala  la  sentencia  recurrida,  esta  matización  o  diferenciación  cabe establecerla con arreglo a las siguientes consideraciones. En primer lugar, el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor  cuya  deuda  ha  sido  satisfecha,  sino  un  nuevo  derecho  de  repetición  o  de  regreso  para  reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado (sentencias núm. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008). En  segundo  lugar,  y  al  hilo  de  lo  anterior,  el  deudor  solidario  que  pagó  la  reparación  de  los  daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil.”

Explica la Sala que “esta  es  la  doctrina  jurisprudencial  reiterada  que  declaró  esta  Sala  precisamente  en  atención  a  la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil, entre otras, en sus sentencias de 9 de junio de 1989 y 6 de octubre de 1992. Jurisprudencia que no cabe  considerar modificada o alterada, tal y como argumenta la recurrente, por la sentencia de esta Sala núm. 277/2007, de 13 de marzo. Como bien puntualiza la sentencia recurrida, constituye una resolución aislada que no modifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala vuelta a reiterar, entre otras, en la sentencia núm. 559/2010, de 21 de septiembre.”

Por  último añade la Sala que “ en  tercer  lugar,  en  el  presente  caso  tampoco  existe  eficacia  de  cosa  juzgada  material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi  y el petitum. En efecto, en el primer proceso se dirimió la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados con base en el artículo 1591 del Código Civil, mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto  de  la  producción  del  daño  ocasionado,  con  arreglo  a  los  artículos  1145  y  1138  del  Código  Civil. De  forma  que  es  precisamente  en  este  último  plano  en  donde  al  promotor,  según  los  hechos  acreditados en la instancia, no cabe imputarle la responsabilidad de los defectos constructivos observados, pues dicho promotor no participó en las labores de construcción, ni  dio instrucciones al respecto, limitando su actuación a las propias de la promoción de la obra y a la contratación de los especialistas requeridos para la misma, que actuaron con arreglo al plan de obra configurado por la constructora y bajo su responsabilidad profesional.”

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¿Cuál es el alcance del deber de declaración del riesgo del asegurado en toda clase de seguros?

¿Cuál es el alcance del deber de declaración del riesgo del asegurado en toda clase de seguros?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 12 de diciembre de 2016 recuerda que en “la reciente sentencia 72/2016, de 17 de febrero, sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS en los siguientes términos: «La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (entre las más recientes, SSTS de 2 de diciembre de 2014, rec. 982/2013, y 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013, que a su vez citan y extractan las SSTS de 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999, 11 de mayo de 2007, rec. 2056/2000, 15 de noviembre de 2007, rec. 5498/2000, y 3 de junio de 2008, rec. 154/2001) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a  toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta  del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos.  Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual «quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él» (STS de 2 de diciembre de  2014). “

Destaca el Tribunal que “para  la  jurisprudencia  la  obligación  del  tomador  del  seguro  de  declarar  a  la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple «contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta (SSTS 25 de octubre de 1995; 21 de febrero de 2003; 27 de febrero de 2005; 29 de marzo de 2006; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000)». (STS de 4 de diciembre de 2014)». »Configurado  así  este  deber,  según  la  STS  de  4  de  diciembre  de  2014  las  consecuencias  de  su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en: a)  La  facultad  del  asegurador  de  «rescindir  el  contrato  mediante  declaración  dirigida  al  tomador  del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro». b)  La  reducción  de  la  prestación  del  asegurador  «proporcionalmente  a  la  diferencia  entre  la  prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo». Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión. c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS, «si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro»». »Por  tanto,  sigue  diciendo  la  STS  de  4  de  diciembre  de  2014 ,  mientras  que  la «reducción  de  la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004; 15 de julio de 2005, rec. 612/199 )», por el contrario » la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro…», concurriendo dolo o culpa grave «en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (arts. 1260 y 1261 CC), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario», debiéndose partir en casación de que «la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora (SSTS 12 de agosto de 1993; 24 de junio de 1999; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999)». Esta  misma  jurisprudencia  ha  matizado  que  el  tomador  no  puede  justificar  el  incumplimiento  de  su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante, de tal forma que, «en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su  firma  al  final  del  cuestionario,  no  habrá  habido  infracción  del  deber  de  declarar  aquella  circunstancia relevante  para  la  determinación  del  riesgo,  porque  de  hecho  no  habrá  sido  preguntado  por  ella.  Pero  si consta  acreditado,  como  es  el  caso,  que  los  empleados  rellenaron  el  cuestionario  con  las  contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración» (STS de 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013)».”

Sin embargo la Sala de lo Civil matiza que “el deber de declarar el riesgo se traduzca en un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador no implica que el cuestionario deba revestir una forma especial  pues,  como  apunta  la  parte  recurrida,  en  numerosas  ocasiones  esta  sala  ha  otorgado  eficacia  a la  «Declaración  de  salud»  que  se  incorpora  a  la  documentación  integrante  de  la  póliza  de  seguro.  Así,  la sentencia 482/2004, de 31 de mayo, declaró: «Es cierto, que, si la entidad aseguradora no exige el cuestionario [o declaración correspondiente] debe pechar con las consecuencias ( SSTS, entre otras, 23 de septiembre de 1.997  22 de febrero y 7 de abril de 2.001, 17 de febrero de 2.004), porque [en el régimen de la LCS] no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de interés ( SSTS, entre otras, de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997 y 22 de febrero de 2.001 ). La jurisprudencia no exige una forma especial para lo que el art. 10 LCS denomina «cuestionario» (según la segunda de las acepciones del Diccionario de la RAE, que resulta la más adecuada aquí, es una «lista de preguntas que se proponen con cualquier fin»), por lo que no se contradice la doctrina legal dándole plena eficacia a la «Declaración Estado Salud» que figura impresa en la póliza firmada por el asegurado (f. 98), y en tal sentido se orientan entre otras Sentencias las de 24 de junio de 1.999 y 2 de abril de 2.001 ». En el mismo sentido, la sentencia 693/2005, de 23 de septiembre, declaró, acerca del cuestionario de salud, que «no existe una exigencia de forma especial para el mismo, por lo que ha de reconocerse plena eficacia a la «declaración de salud» que suele insertarse en las pólizas a que nos referimos». Recientemente, la sentencia 157/2016, de 16 de marzo, en un caso que guarda cierta semejanza con el presente (pues también se trató de una póliza de seguro de vida exigida por la entidad prestamista con la finalidad de garantizar la devolución del préstamo -en aquel caso, para la adquisición de un vehículo a motor-, que fue suscrita por el tomador/asegurado ante los empleados de la entidad bancaria, sin intervención directa de la aseguradora) no advierte obstáculo alguno en examinar la «Declaración de salud» con el alcance del cuestionario al que alude el art. 10 LCS, si bien por razón del contenido de tal declaración, en concreto por la circunstancia de que se tratara de una cláusula «estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado» en el momento de suscribir el seguro, en la que no se concretaban preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura, esta sala descartó en ese caso que el asegurado hubiera infringido el deber de contestación o respuesta que le impone el art. 10 LCS por no mencionar la enfermedad (cáncer) que padecía.”

En base a lo expuesto la Sala de lo Civil declara que “ configurado  jurisprudencialmente  el  deber  del  tomador  de  declarar  el riesgo  como  un  deber  de  contestación  o  respuesta  a  lo  que  le  pregunta  el  asegurador,  y  recayendo  en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto (en el que se omitan circunstancias que puedan influir en la exacta valoración del riesgo), la controversia finalmente se contrae a determinar si las preguntas formuladas (cualquiera que sea la fórmula elegida por el asegurador) «fueron o no conducentes a que, en sus circunstancias, el tomador pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas» (STS 72/2016, de 17 de febrero).”

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¿Cómo debe mantener su imparcialidad el Tribunal que controla la Instrucción mediante la resolución de los recursos que se le plantean ante las decisiones del Juez de Instrucción?

¿Cómo debe mantener su imparcialidad el Tribunal que controla la Instrucción mediante la resolución de los recursos que se le plantean ante las decisiones del Juez de Instrucción?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2016 que “a tal efecto, hemos dicho (ad exemplum, STS 1084/2003, de 18 de julio), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.”

Para el Tribunal “en este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción. A  su  vez,  hemos  de  distinguir  entre  si  se  trata  de  resoluciones  confirmatorias  o  revocatorias,  y sobre  todo,  el  grado  de  implicación  en  este  segundo  apartado.  Si  el  control  no  es  más  que  de  legalidad, desde  la  perspectiva  superior  que  ostenta  el  tribunal  colegiado,  o  validando  las  razones  expuestas  en  la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad. Cuando  se  trata  de  cuestiones  relacionadas  con  la  investigación,  aun  habrá  que  distinguirse  entre aspectos que supongan presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia  un  imputado,  o  varios,  en  particular,  valorando  los  indicios  racionales  de  criminalidad  que  han  de conformar su posición pasiva en el proceso. En  el  primer  caso,  no  se  habrá  comprometido  la  imparcialidad  del  órgano  superior,  al  resolver  los recursos  frente  a  tales  decisiones,  ni  siquiera  -por  punto  general-  si  se  ordenara  la  práctica  de  nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de  la  propia  prescripción  del  delito,  o  aspectos  periféricos  de  la  instrucción,  como  la  anotación  preventiva de  la  querella  en  las  fincas  objeto  de  litigio,  lo  que,  como  dice  nuestra  STS  662/2009,  de  5  de  junio,  no motiva  la  pérdida  de  la  imparcialidad  objetiva  del  tribunal  en  cuanto  no  expresa  prejuicio  sobre  el  fondo  ni ha  hecho  referencia  alguna  sobre  la  culpabilidad  de  los  acusados.  En  este  sentido,  igualmente  el  Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan  a  abordar  aspectos  puramente  formales  del  desarrollo  de  la  instrucción  y  al  análisis  de  cuestiones absolutamente  abstractas  y  generales  sobre  la  eventual  concurrencia  de  una  cuestión  previa  de  legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).”

Sin embargo explica la Sala que “por  el  contrario,  en  el  segundo  caso,  es  decir,  cuando  lo  ordenado  al  instructor,  en  contra  de  su criterio,  sea  la  continuación  de  las  diligencias  al  entender  que  existen  indicios  criminales  para  juzgar  al imputado  o  investigado,  o  que  los  marcadores  correspondientes  a  la  prueba  indiciaria  se  han  colmado  de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Por  ello,  cuando  se  trata  del  procesamiento,  la  doctrina  jurisprudencial  distingue  entre  aquellos supuestos  en  los  que  la  Audiencia  se  limita  a  resolver  un  recurso  interlocutorio  contra  tal  procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, 1084/2003, de 18 de julio , entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo», u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.”

Aún así, el alto Tribunal analiza las “situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo, en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues «dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral». Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre , en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa  de  un  menor,  y  se  sometía  ahora  a  juicio  a  otra  persona,  mayor  de  edad,  que  había  intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad. Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, entre  otras  razones,  porque  no  diferenciaba  el  órgano  que  decidía  el  procesamiento,  con  base  en  una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo (STC 55/1990, de 28 de marzo). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar (SSTC  310/2000,  de  18  de  diciembre,  o  170/1993,  de  27  de  mayo).  Por  el  contrario,  se  ha  considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían (STC 52/2001, de 26 de febrero). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado (STC 162/1999, de 27 de diciembre).A pesar de alguna otra resolución judicial, la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del  órgano  de  enjuiciamiento  habían  confirmado  en  apelación  el  auto  de  procesamiento  en  términos  que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.”

Desde  el  plano  formal, razona el alto Tribunal “no  basta  con  señalar  que  lo  dicho  en  la  revocatoria,  lo  ha  sido  a los meros efectos de resolver la interlocutoria. La STS 448/2008, de 10 de julio , ya advierte que «de poco o de nada habrán de servir, a los efectos aquí examinados, el que esos autos resolutorios de tales recursos devolutivos digan y proclamen reiteradamente que lo allí acordado solo vale a los fines de tal recurso, ya que ciertamente no pueden vincular al tribunal que conozca del juicio oral y haya de dictar sentencias; de esta manera, se habla de posibles responsables, carácter previo, etc.; pero ocurre que quien argumenta así para procesar, o para acordar una prisión provisional u otra medida cautelar, o para revocar un sobreseimiento o archivo mandando que el proceso continúe, etc., ya ha dicho los argumentos que sirven para aquello que se está resolviendo y también para condenar en sentencia al acusado, quedando así contaminados los autores de la resolución, quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente». Si bastara semejante formalismo, lo que se produciría es una notable disminución del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, pues verían mermada la capacidad de análisis de un recurso, con tal de no comprometer el Tribunal superior su imparcialidad objetiva. A  veces,  doctrina  reiterada  de  esta  Sala  impide  su  alegación  como  cuestión  nueva  en  el recurso  de  casación.  Empero,  este  punto  de  vista  ha  de ser  matizado,  y  como  es  de  ver  en  un  precedente (STS  1084/2003,  de  18  de  julio),  afirmábamos  que  «es  cierto  que,  como  resalta  el  Ministerio  Fiscal,  los recurrentes no procedieron a recusar a los Magistrados cuando pudieron hacerlo. Sin embargo, ello no implica la imposibilidad de estimar el motivo». Sin embargo, en nuestro caso, la cuestión no es nueva, pues se suscitó con anterioridad a la celebración del juicio oral, lo que supone una total corrección en este apartado formal por parte de la dirección letrada de la defensa.”

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