Ofrece respuesta a esta interesante cuestión la sentencia número 183/2018 de 17 de abril dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el que se resolvía un recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por un condenado por un delito de asesinato a un Agente del Cuerpo Nacional de Policía, en concurso ideal con un delito de atentado con medio peligroso.

Declara el alto Tribunal que “para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto  la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).”

Añade la Sala que “por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. b. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. c. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. d. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.”

En el caso examinado por la Sala se pone de relieve que “en la sentencia dictada por el TSJ resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la del Tribunal del Jurado puntualiza en torno al deber de motivación en la individualización judicial de la pena que «La Sentencia, en perfecta sintonía con la doctrina de la Sala Segunda, repara también en la intrínseca gravedad del hecho – que no en la gravedad del delito-, y constata algunos extremos sobre el particular verdaderamente innegables y que aumentan el desvalor de la acción: su extremada crueldad y violencia; nada hay de arbitrario o ilegal, antes al contrario, en ponderar el medio que se elige para matar, aun no apreciando enseñamiento, para determinar la medida de la extensión de la pena dentro del margen que la Ley otorga al Juzgador. En suma: la Sentencia impone pena en su máxima extensión justificando debidamente esa exacerbación y sin sombra alguna de arbitrariedad o sinrazón: es proporcionada a la extrema gravedad de los hechos, congruente con la personalidad del delincuente -de gran peligrosidad- y está ajustada a las reglas dosimétricas legales y jurisprudenciales». Por ello, la motivación de la sentencia es ajustada, ante un hecho cruel y gravísimo, como lo es el acto de arrastrar consigo al agente de policía y arrojarse a las vías del vagón del Metro con la más alta previsibilidad de causarle la muerte, ya que se ha expuesto para llegar a la pena de 20 años de prisión que dentro del margen penológico en el que nos podemos mover (mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, art. 77 CP)  de diecisiete años y seis meses de prisión a veinte años de prisión  (aplicable en la pena al momento de los hechos de 2 de Enero de 2015), se ha considerado ajustada a las circunstancias concretas del hecho y del autor imponer la pena máxima de veinte años de prisión, pues su actuación revela una peligrosidad y crueldad dignas de dicha pena, y ello se puede comprobar en el relato de hechos probados, en la concurrencia de una acción sorpresiva y cruel, como es la de agarrar a un agente de la autoridad al momento de una identificación y, con absoluta frialdad, incluso a expensas hasta de perder también la vida, arrojarse a la vía del tren en el momento en el que este llegaba sin dar opción al conductor a evitarlo, ni al agente hacer lo posible para no ser arrollado, ya que lo sorpresivo del hecho anula por completo cualquier tipo de respuesta alternativa, y ello determina el aseguramiento del hecho y de acabar con la vida del agente, como así ocurrió. Nótese, además, que la condena del recurrente lo es como responsable de un delito de asesinato previsto y penado en los arts. 139.1 ° y 3 ° y 140 Código Penal en concurso ideal con un delito de atentado con medio peligroso del art. 550, 551 y 552.1° del Código Penal (vigente en el momento en que ocurrieron los hechos), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia para el delito de atentado, por lo que se estima adecuada y motivada la pena impuesta de 20 años de prisión.”

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En la sentencia número 185/2018 de 17 de abril dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se declara que “ha sido admitida la posibilidad de intervenir en el proceso penal a sujetos en la doble condición de responsable civil y acusador contra la persona de la que responde civilmente siquiera de manera subsidiaria. Como recordábamos en nuestra STS 12 de diciembre del 2007, resolviendo el recurso 1649 de 2006,  la admisión de la doble condición en el proceso de una persona como acusador y responsable civil subsidiario fue objeto de sentencias contradictorias en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 21.11.89 y 27.5.98 se decantaron por la incompatibilidad y la STS. 19.1.94 en sentido contrario), lo que dio lugar a su sometimiento a Sala General el 27 noviembre 1998, que adoptó el siguiente acuerdo: «Con carácter excepcional cabe la posibilidad de que una misma persona asume la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que  se enjuiciase acciones distintas, enmarcadas  en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí el enjuiciamiento separado de cada una de las acciones que ostenten como acusados y perjudicados produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y tutela judicial efectiva.”

Añade la Sala que “en la STS 1996/2001 de 28 de junio, dictada en el recurso 1585/1999, se advirtió que cuando una persona asume la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que se juzgan acciones distintas de un mismo suceso (agresiones recíprocas), debe distinguir formalmente su posición en el recurso de casación. También en la STS 743/2006 de 30 de junio se recuerda que aquel Acuerdo, como se recoge en su expresión, tiene un alcance de  excepcionalidad  referido al riesgo de que el enjuiciamiento separado de la causa pueda romper la continencia de la causa, cuyo efecto más relevante es la posibilidad de que por los mismos hechos puedan recaer sentencias contradictorias. En la STS 372/2006 de 31 de marzo, se declaró que el problema aquí suscitado es exclusivamente un problema de legitimación. Si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene por qué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento. Esto es así cuando se trata de examinar el mismo problema en relación con las responsabilidades de orden diferente como ocurre si la misma persona jurídica actúa, por un lado, como parte actora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella. Ahora bien, la aquí recurrente, en su condición de acusador particular, formalizó el recurso de casación en el que acabó suplicando (pág. 30 del mismo) que se case y anule la sentencia de instancia por lo que respecta a la condena del Sr. Isaac     por delito de estafa al Sr.  Raimundo y, en su lugar, se dicte otra segunda, más ajustada a Derecho en la que se absuelva al Sr.  Isaac   y a «CAIXABANK» como responsable civil subsidiario del delito de estafa por lo que se refiere a los hechos relacionados con el Sr.   Raimundo. Tan sorprendente solicitud, además de llevar a poner en cuestión si en el presente caso concurrían los presupuestos para admitir la doble condición con que vino actuando esta entidad, es claro que carece de la legitimación para formular aquella pretensión. Y, por otra parte, es de innecesaria consideración ya que la estimación del recurso del Sr. Isaac deja este sin objeto.”

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La cuestión aquí planteada, de sumo interés, ha encontrado concreta respuesta en la sentencia numero 179/2018 de 12 de abril de 2018, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. En dicha resolución el alto Tribunal se afirma que “…no puede considerarse el delito del art. 290 como un autoencubrimiento impune en relación con un precedente delito de apropiación indebida. O bien se aprecia un concurso ideal, si se dan las condiciones legales para ello, o bien se estima un concurso real. En palabras de la STS 1217/2004, 2 de noviembre: «…en modo alguno, se puede entender que la teoría de la consunción, que uno de los delitos por el que fue condenado, falsificación art. 290, fue absorbido por el otro, apropiación indebida, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es insubsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra. Por ello si se penara sólo la apropiación y no la falsedad societaria, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo». En el mismo sentido, se han pronunciado las SSTS 413/2009, 11 de marzo y 78/2014, 28 de enero, entre otros precedentes de esta Sala.”

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