Las prohibiciones de acercamiento, residencia o comunicación del artículo 48 del Código Penal ¿quedan limitadas a los tipos delictivos señalados en el artículo 57 del Código Penal? o por el contrario ¿el alejamiento es aplicable en todas aquellas figuras delictivas que compartan los bienes jurídicos que se protegen en el artículo 48 CP?
Las prohibiciones de acercamiento, residencia o comunicación del artículo 48 del Código Penal ¿quedan limitadas a los tipos delictivos señalados en el artículo 57 del CP? o por el contrario ¿el alejamiento es aplicable en todas aquellas figuras delictivas que compartan los bienes jurídicos que se protegen en el artículo 48 CP?
La respuesta a esta relevante e interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 28 de julio de 2016 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, en respuesta a ambas cuestiones declara que “el principio de legalidad entraña una predeterminación normativa de los tipos penales y de sus consecuencias penales, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que este mandato de determinación excluye la aplicación analógica de las normas penales o la interpretación extensiva de las mismas. En todo caso, la doctrina constitucional expresa también que ambas prohibiciones no deben ser confundidas con la aplicación de las normas penales, cuya competencia corresponde a los Tribunales ordinarios, por más que lo dificultoso en ocasiones resida en distinguir entre lo que se mantiene dentro de los límites de la competencia judicial de libre determinación y aplicación de la Ley penal y lo que, por el contrario, constituye una extralimitación lesiva del principio de legalidad. En todo caso, nuestro Tribunal Constitucional define que no le compete sustituir a los Jueces y Tribunales ordinarios en el proceso de interpretación de las normas, ni decidir cuál de las posibles interpretaciones de legalidad es la correcta, ni por supuesto revisar los posibles errores cometidos por los órganos judiciales en la aplicación de la ley (por todas, STC 111/1993 ), por lo que la interpretación de las normas penales, es una cuestión de mera legalidad ordinaria no revisable en amparo, siempre y cuando «la interpretación realizada no sea manifiestamente irrazonable (STC 17/1988) y siempre que de la aplicación de la norma realizada por el órgano judicial no se derive lesión de un derecho fundamental» (SSTC 254/1988 y 51/1989, entre muchas otras).”
Añade el alto Tribunal que “las resoluciones que el recurso trae a colación, no suponen sin embargo un apoyo jurisprudencial a la pretensión que sostienen los recurrentes. Con relación a las dos primeras, la Sentencia 72/2009, de 12 de noviembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional , si bien imponía una pena de alejamiento con ocasión de un delito de estragos, el Auto del Tribunal Supremo 916/2010, de 22 de abril , que inadmitió el recurso de casación que se interpuso contra aquella, no entró a examinar la aplicación del artículo 57 del Código Penal, pues los únicos motivos que se plantearon por el recurrente, fueron la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La Sentencia de esta ésta Sala 952/2010, de 3 de noviembre, por más que conoció de un recurso de casación formulado por infracción de ley por la indebida aplicación de la pena de alejamiento en un delito de incendio, tampoco resuelve la cuestión, pues la impugnación se limitó a decir que la estimación de esa objeción era consecuencia directa y necesaria de la estimación de los motivos anteriores, de suerte que -por no haber prosperado estos-, corrió su misma suerte el alegato que aquí nos interesa, con fundamento expreso en no haberse desarrollado el motivo por el recurrente.”
Al respecto explica el Tribunal que “es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que establece que tanto el delito de incendio del artículo 351.1 (STS 753/02, de 26 de abril), como el delito de estragos del artículo 346 del Código Penal (STS 136/05, de 15 de febrero), son delitos de naturaleza mixta, que protegen de manera combinada el patrimonio y los bienes jurídicos de vida e integridad física; de suerte que puede apreciarse en ellos, una tutela coincidente con los delitos de homicidio y lesiones -y aún patrimonio- contemplados en el artículo 57 del Código Penal. No obstante, debe observarse que la pena de alejamiento prevista en este precepto penal, es una pena privativa de derechos que se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la protección de la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor (SSTS 110/00, de 12 de junio o 803/11, de 15 de julio), de modo que su imposición pasa por un juicio de oportunidad concreto, que justifique esa penalidad adicional, como instrumento para conjurar un riesgo de reiteración delictiva que se configura en la proximidad del acusado y su víctima. Frente a ello, los delitos por cuya perpetración se pide la aplicación del alejamiento, son delitos contra la seguridad colectiva que se caracterizan por la indeterminación subjetiva del riesgo que introducen. El delito de incendio del artículo 351.1 del Código Penal, es un delito de peligro abstracto, hipotético y potencial, en el que la intencionalidad del autor se proyecta sobre la acción, esto es, exige de una conciencia de la idoneidad del comportamiento para crear un peligro para la vida e integridad física de las personas, sin precisar para ello que el riesgo se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares (STS 1136/09, de 4 de noviembre o 23/14, de 18 de noviembre).”
Para la Sala “el delito de estragos del artículo 346 del código, se expresa por la creación de un peligro para la vida o integridad de las personas, ínsito en la acción por los medios de gran poder destructivo que se utilizan, que por más que se configure como un delito de peligro concreto, no precisa tampoco que se materialice o amenace a personas concretas, sino que basta que lo haga sobre sujetos indeterminados (SSTS 136/05, de 15 de febrero o 626/12, de 17 de julio).”
Como conclusión declara la Sala de lo Penal que “esta inexistencia de personas concretas que orienten la acción, muestra la razón por la que el legislador excluyó a estos delitos de la aplicación de la pena de alejamiento que analizamos, pues -en términos de prevención especial- la pena de alejamiento se muestra ineficaz para enervar el riesgo de reiteración, cuando este no se proyecta sobre los sujetos singulares que se contemplan en los artículos 48 y 57 del Código Penal. Todo ello sin perjuicio, claro está, de que en aquellos supuestos en los que los delitos contra la seguridad colectiva anteriormente referidos, vengan a coincidir con una intencionalidad lesiva que se materialice sobre sujetos concretos y singulares -aún a título de dolo eventual o en ejecución imperfecta-, resulte posible la imposición de la pena accesoria que se contempla, bien mediante la figura del concurso real de delitos que contempla el legislador para el delito de estragos en el artículo 346.3 del Código Penal, bien mediante la doctrina del concurso de normas o a través de las normas del concurso ideal, para el supuesto del delito de incendio, tal y como ha expresado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples resoluciones (SSTS 429/06, de 12 de abril o 569/07, de 29 de junio). Supuesto este de posible y previsible representación en delitos de violencia doméstica y de género, a los que se refería nuestra Sentencia 356/2015, de 10 de junio.”
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