¿Qué requisitos deben concurrir para que se aprecie la existencia de una servidumbre de paso por destino del padre de familia con función de mera utilidad o conveniencia del artículo 541 del Código Civil?

¿Qué requisitos deben concurrir para que se aprecie la existencia de una servidumbre de paso  por  destino  del  padre  de  familia  con  función  de  mera  utilidad  o conveniencia del artículo 541 del Código Civil?

La cuestión planteada ha encontrado respuesta en la sentencia de 22 de julio de 2016 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña que “con carácter general, debe señalarse que la naturaleza jurídica de la servidumbre de constitución por destino del pater familias  es una cuestión controvertida tanto en el plano de la doctrina civilista, como en el desenvolvimiento  de  la  jurisprudencia  de  esta  Sala.  En  síntesis,  concurren  dos   planteamientos  doctrinales contrapuestos  acerca  del  fundamento  último  de  la  naturaleza  jurídica  de  la  figura,  bien  con  relación  a  su constitución tácita o voluntaria, o bien con relación a su constitución automática por obra de la Ley.”

Al respecto razona la Sala que “para los defensores de la primera tesis, el fundamento de la figura responde al juego de la voluntad que  la  propia  norma  reconoce  tanto  en  decisión  (destinación)  del  propietario  común  de  las  fincas  de  crear la situación del servicio o signo aparente, como en el acuerdo tácito del transmitente y el adquirente de no expresar nada en contrario en el momento de la celebración del contrato, que determina la separación de las citadas fincas. En apoyo de esta tesis se suelen citar las SSTS de 3 de marzo de 1942, 11 de junio de 1975, 13 de mayo de 1986, 10 de noviembre de 1986, 29 de diciembre de 1989 y de 31 enero de 1990. Para los partidarios de la segunda tesis, el fundamento de la figura responde a la constitución automática y directa de la Ley que por su cuenta, en el momento de la separación de las fincas, opera dicha transformación jurídica creadora de la servidumbre, sin conexión alguna en función de la voluntad negocial o presunta de los interesados. En apoyo de esta tesis se suelen citar las SSTS de 2 de junio de 1972, 27 de septiembre de 1984, 6 de diciembre de 1985 y 6 de julio de 1992.”

En relación a lo anterior el alto Tribunal señala que “esta Sala en su sentencia núm. 73/2016, de 18 de febrero, con relación a la naturaleza y presupuestos de aplicación de esta figura, especialmente de la división de finca matriz, como acto o negocio comprendido en el requisito de «enajenación» previsto en la norma, ha reconocido el carácter voluntario de su constitución, en los siguientes términos: «[…] La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división. Por  lo  que  se  refiere  a  sus  presupuestos  de  aplicación  hay  que  precisar,  en  primer  término,  que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular  de  la  finca  matriz  procede  a  su  división.  Caso,  entre  otros,  de  la  división  de  la  finca  conforme  a  la constitución del régimen de propiedad horizontal. En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca. No obstante, y dado que en el presente caso se vuelve a plantear la naturaleza y requisitos de aplicación de  la  servidumbre  de  paso  por  destino  del  padre  de  familia  (artículo  541  del  Código  Civil),  conviene  que entremos a precisar la fundamentación técnica que lleva a esta Sala a inclinarse por la constitución voluntaria de la referida servidumbre.”

Abunda la Sala de lo Civil en la cuestión y en síntesis, “destaca los siguientes argumentos. En  primer  lugar,  conforme  a  la  relevancia  que  la  interpretación  histórica  tiene  esta  materia,  debe resaltase  que  la  tesis  de  la  constitución  tácita  o  voluntaria  de  esta  servidumbre  responde  mejor  tanto  a  la tradición histórica de la figura como a los antecedentes inmediatos que incidieron en el sentido y finalidad del actual artículo 541 del Código Civil. (…) Por su parte, la tesis de la constitución ex lege  o automática de esta servidumbre se aparta de la tradición y antecedentes señalados. En este sentido, no hay duda de que su planteamiento arranca de la modificación operada en esta línea por él Código Civil italiano de 1942, particularmente de lo dispuesto en su artículo 1062.  En  segundo  lugar,  también  hay  que  resaltar  que  la  propia  interpretación  literal  del  precepto, condicionado por los antecedentes examinados, impide ignorar el sentido y finalidad que la informa respecto del carácter voluntario de esta servidumbre. En este sentido, no puede desconocerse que la propia letra del precepto parte de la presunción de la voluntad en el modo o en el iter  de constitución de esta servidumbre. Juego de la voluntad que se manifiesta tanto en el momento de la decisión del propietario común de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el momento de transmisión o separación de las fincas, sin que nada en contrario se exprese o se declare. Por tanto, el juego de la voluntad condiciona la interpretación de la norma, pues recorre toda la extensión de la formulación positiva informando la conexión lógica de todos sus elementos técnicos, a saber, el propio acto de destinación del pater familias  y la creación del signo aparente, su consideración de título, y el acuerdo tácito en la transmisión de la finca y su constitución como servidumbre. De esta forma, la necesaria atención a la presunción de voluntad en el acto de destinación de esta servidumbre impide que se soslayen los aspectos prácticos que se derivan de la prueba de la misma, tal y como hace la tesis de su constitución automática o ex lege,  pues la valoración de este juego de la voluntad no sólo permite la no aplicación del artículo 541 del Código Civil en el supuesto en que se acredite la inexistencia de una propia voluntad constitutiva de la servidumbre, caso que nos ocupa, sino también, en caso de su constitución, que se pueda tener en cuenta para la interpretación y alcance de la servidumbre a tenor del título de transmisión y de los actos posteriores de los propios interesados. En  tercer  lugar,  y  dentro  de  la  interpretación  sistemática  del  precepto,  también  hay  que  señalar  que la tesis de su configuración automática o ex lege,  cercena injustificadamente el alcance sistemático que se deriva de este juego de la voluntad, especialmente con relación a la servidumbre cuyo acto de destinación responde a un criterio de mera utilidad, conveniencia o comodidad entre las fincas, y no a un estricto requisito de necesidad o servicio respecto del predio dominante que la justifique pues, en tal caso, dicha particularidad del criterio de mera comodidad resultaría inobservado con relación a la posible extinción de la servidumbre por causa de innecesariedad sobrevenida en los supuestos de constitución ex lege  (caso del artículo 568 del Código Civil), que sólo atiende a la razón de necesidad o servicio que se deriva de las servidumbres de paso legales o forzosas.”

Añade la Sala en relación  a  lo  ya  expuesto que “también  hay  que  destacar  que  el  desenvolvimiento jurisprudencial de esta Sala, con independencia de pronunciamientos más o menos favorables a una u otra tesis, en el desarrollo de los requisitos exigidos para la existencia de esta servidumbre ha atendido, de forma clara,  al  reconocimiento  del  juego  de  la  voluntad  tanto  respecto  del  acto  de  destinación  del  signo  por  el propietario común de ambas fincas, como requisito previo para su constitución, como a la falta de declaración en contra en el título de enajenación o transmisión de la finca, como condición para su existencia.

En  el  presente  caso,  de  acuerdo  a  la  doctrina  jurisprudencial  expuesta,  no  hay  inconveniente  en considerar que la servidumbre objeto de examen pueda darse tanto por la necesidad del gravamen o servicio que  la  justifica,  propio  de  las  servidumbres  legales  o  forzosas,  como  por  un  fundamento  de  mera  utilidad, conveniencia o comodidad que la justifique. (…) Por  último,  también  debe  precisarse  que  lo  anteriormente  expuesto  no  contradice  la  doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala en la sentencia núm. 85/2016, de 19 de febrero , por la que se declara: «que  en  el  caso  de  servidumbre  por  destino,  prevista  en  el  artículo  541  CC,  únicamente  cabe  estimarla subsistente  en  el  supuesto  de  que  represente  una  verdadera  utilidad  actual  para  el  predio  dominante,  aun cuando  no  se  haya  hecho  desaparecer  el  signo  aparente  ni  se  formule  manifestación  en  contrario  en  los títulos de enajenación». Pues este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad.”

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