La alegación de la empresa de imposibilidad de reincorporación al puesto de trabajo por falta de vacante del trabajador tras una excedencia para el cuidado de un hijo ¿supone la extinción del contrato de trabajo?

La alegación de la empresa de imposibilidad de reincorporación al puesto de trabajo por falta de vacante del trabajador tras una excedencia para el cuidado de un hijo ¿supone la extinción del contrato de trabajo?

La respuesta a esta cuestión, nos las ofrece la Sentencia de 11 de mayo de 2015, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que, con cita de jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, declara “sobre el derecho a excedencia para atender al cuidado de cada hijo que reconoce el art. 46.3 ET , que por cierto, ni se cita en el motivo, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2013, rec. 740/2012 que la excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa, no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle (conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año, de manera que la negativa empresarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, ya que el puesto de trabajo del excedente, en los términos ya indicados ha de existir por imperativo legal.”
Añade la Sala de lo Social que “en virtud de esa doctrina, debería prosperar el recurso de la demandante y considerar despido la respuesta de la empresa ante su solicitud de reincorporación, pero tal doctrina ha sido rectificada en la posterior STS de 23 de septiembre de 2013, rec. 2043/2012, en la que, aunque se mantiene también ese derecho de reincorporación del trabajador excedente, pues […durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de «su puesto de trabajo». Pero si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida «a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente»], se añade: […el derecho incuestionable al mismo puesto de trabajo o equivalente que le corresponde al excedente ex art. 46.3 ET supone la menos incuestionable nulidad de la negativa empresarial, pero no hay que olvidar que también afirmación compartida por toda la doctrina y jurisprudencia que el despido -genérico y diversificable, por razón de su causa, en especies distintas- siempre tiene como elemental presupuesto la voluntad extintiva unilateralmente decidida por el empresario, cualquiera que sea la forma en que la misma se manifieste (entre las recientes, vid. SSTS 14/05/0-; 07/12/09; y 16/07/12), incluso la tácita, aunque para esta última hemos señalado que sólo puede apreciarse la existencia de un despido tácito a partir de «hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario» (SSTS 24/04/86; 17/07/86; 04/12/89; 20/02/91; 01/06/04). Voluntad extintiva que no apreciamos en la frase «no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional»; antes al contrario, del texto de esta negativa empresarial a la reincorporación del excedente es deducible que no se niega la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual; lo que no es extinguir el contrato de trabajo.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante