¿Cómo se determina la competencia territorial para la instrucción del delito de estafa informática conocido como phising?
Penal
¿Cómo se determina la competencia territorial para la instrucción del delito de estafa informática conocido como phising?
La respuesta nos las ofrece el auto de 3 de julio de 2015 dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que tras explicar que la estafa informática conocida como phising consiste en que «unas personas intermediarias o «mulas», habiendo aceptado de personas desconocidas un supuesto trabajo, reciben en sus cuentas unas transferencias, que después deben remitir a terceras personas» añade que «en relación con dichos delitos (ver autos de 6.4.11, 23.10.11, 2.11.11, 10.11.11, 22.02.12, 16.10.12 cuestión de competencia 20423/12), venimos diciendo: que el lugar de emisión de los correos por parte de la empresa contratante y el lugar de residencia del titular de la cuenta bancaria víctima del delito, son datos que resultan irrelevantes a los efectos de la instrucción de la causa. Siendo datos trascendentes el lugar de actuación y de residencia del intermediario, al ser donde se reciben las transferencias y se extrae materialmente el dinero del circuito bancario para su envío a destinos en el extranjero; y también el lugar de emisión de la orden de transferencia, que no siempre se puede precisar. En el caso que nos ocupa consta que en Almería tiene su domicilio el titular de la cuenta víctima del delito y que el lugar en que se recibieron tres transferencias por el intermediario o mula fue Valladolid. Atendiendo, pues, al criterio jurisprudencial antes expuesto la competencia corresponde al Juzgado de Valladolid. (ver autos en el mismo sentido de 14/03/14 y de 5.3.201 4.).»
Reconoce el alto Tribunal que «es verdad que esta Sala tiene declarado que el delito de estafa se entiende cometido en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad). Este punto de vista viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: «El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa» . Parecería que la teoría de la ubicuidad nos llevaría a declarar competente a Almería, pues incoó antes Diligencias y en su territorio se cristalizó el desplazamiento patrimonial y se consumó el perjuicio.
En efecto, no obstante la teoría de la ubicuidad, (ver auto de 6.42011), ha proclamado que en estos supuestos de estafa informática no sirven para dirimir la competencia ni el » criterio de la emisión de correos» , que supone el inicio de la trama defraudatoria, pues nos puede conducir al extranjero o a la nube Informática ni los criterios de residencia de los titulares de cuentas corrientes o domicilios de las víctimas del delito, puesto que el verdaderamente relevante es el de «lugar de actuación y residencia del intermediario o mula» pues es allí donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se han realizado elementos del delito, donde puede operarse sobre los ordenadores informáticos y donde la instrucción puede ser eficaz . En definitiva, en los delitos informáticos, el criterio de la eficacia en la instrucción desplaza a la teoría de la ubicuidad. Por eso aunque Almería comenzó a actuar antes y allí reside el perjudicado, habiéndose cometido en su territorio el elemento del delito del desplazamiento patrimonial, la competencia debe dirimirse en favor de Valladolid. Y por último decir que a la misma conclusión se llegaría si tuviéramos en cuenta el criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación, también utilizado por nuestra jurisprudencia, y mantenido en este tipo de delitos por el Convenio sobre el Cibercrimen, suscrito en Budapest el 23 de noviembre de 2001, ratificado por España el 27-9-2010, que determina que será competente el Estado » que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito » (artículo 22.5). (Ver Auto de 4.10.2000).»
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