Las obras impuestas por la administración ¿se pueden repercutir sobre el arrendatario en los contratos de vivienda anteriores a mayo de 1985?

Las obras impuestas por la administración ¿se pueden repercutir sobre el arrendatario en los contratos de vivienda anteriores a mayo de 1985?

La respuesta a esta cuestión, de sentido afirmativo aunque con matices, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 21 de julio de 2016 declara que “por más que se considere ajustada a derecho, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que son exponentes las SSTS de 30 de octubre de 2013 RC num. 1513/2011 y de 26 de noviembre de 2014 RCIP num. 3391/2012, que cuando las obras no son simplemente las necesarias para la adecuación, sino que son las impuestas por la Administración, son legalmente repercutibles en el arrendatario en los contratos de arrendamientos de viviendas concertados antes de 9 de mayo de 1985, como es nuestro caso (contrato de arrendamiento de 1976), los motivos han de ser desestimados al estar incursos en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la  ratio decidendi de la sentencia recurrida y  porque  la  aplicación  de  la  jurisprudencia  de  la  Sala  Primera  del  Tribunal  Supremo  invocada  solo  puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados (art. 477.2 y 483. 2. 3º en relación con el art. 477.2.3 LEC) causa de inadmisión que en este momento procesal, se convierte en causa de desestimación.”

Explica el alto Tribunal que “la parte recurrente parte en todo momento de que realizadas las obras en el edificio impuestas por resolución administrativa firme, el importe de las mismas es legalmente repercutible al arrendatario, de manera que la falta de pago de tales gastos puede generar la resolución del contrato de arrendamiento de acuerdo con lo preceptuado en el art. 114.1º LAU 1964. En su argumentación elude que la sentencia recurrida declara que no se ha probado que el arrendador notificara al arrendatario las cantidades devengadas por este concepto desde el 6 de marzo de 2009 hasta la fecha de esta demanda, así como que con anterioridad a la misma el requerimiento de pago realizado no se hizo en la persona del arrendatario sino de su hija que era tan solo ocupante de la vivienda, como resulta probado en los autos de Juicio Verbal de Desahucio 522/2009 (SAP de Madrid 1 de marzo de 2010) en los que se declaró enervada la acción de desahucio por haber consignado el arrendatario la cantidad adeudada tras tener conocimiento del requerimiento a través de la demanda. De esta forma, la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en cuanto a este extremo, concluye que pese a que el demandado viene obligado legalmente al pago en concepto de repercusiones de obras, sin embargo la actora debía notificárselo, sin que conste que el demandante cumpliese con su obligación de notificar dichas repercusiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 101.1 de la LAU 1964. Las  sentencias  citadas  en  fundamento  del  interés  casacional  efectivamente  vienen  referidas  a supuestos de repercusión de obras necesarias impuestas administrativamente, más en todas ellas el supuesto de hecho es diverso al ahora examinado ya que en ellas queda probado que la propiedad notificó la repercusión de las obras efectuadas al arrendatario. No ocurre tal circunstancia en el presente caso, cuestión que resulta totalmente obviada por la recurrente en su recurso de casación.”

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Para el traslado temporal de trabajadores sin cambio de residencia ¿es necesario que la empresa acredite la concurrencia de causa justificada y negociación previa con los representantes de los trabajadores?

Para el traslado temporal de trabajadores sin cambio de residencia ¿es necesario que la empresa acredite la concurrencia de causa justificada y negociación previa con los representantes de los trabajadores?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencia de 12 de julio de 2016 nos enseña que “de la literalidad del precepto convencional impugnado se desprende que el mismo no viola las normas legales  cuya  infracción  se  alega,  por  cuanto  en  el  mismo  se  regulan  desplazamientos  temporales  que  no requieren cambios de residencia, lo que hace que les sea inaplicable lo dispuesto en el art. 40 del ET , donde regulan  los  traslados  (nº  1)  y  los  desplazamientos  temporales  (nº  4)  que  exijan  cambios  de  residencia.”

Añade el alto Tribunal que “no hace falta para la procedencia del traslado temporal que no requiera cambio de residencia, acreditar la concurrencia de una causa justificada, ni una negociación previa con los representantes de los trabajadores, pues no estamos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones del contrato de los previstos en el artículo 41 del ET, cuyo número 7 remite al artículo 40 del ET la regulación de los traslados, precepto este que regula la movilidad geográfica cuando comporta cambios definitivos o temporales de residencia, cual se dijo antes. Cuando no se producen cambios de residencia, sino simples cambios de centro de trabajo nos encontramos ante una modificación no sustancial o accidental que está amparada por el poder de dirección que tiene el empresario (artículos 5-1-c) y 20 del ET), quien está sujeto a lo dispuesto en la negociación colectiva, cual sucede en el presente caso. En este sentido pueden citarse varias sentencias de esta Sala, como las de 14 de octubre de 2004 (R. 2464/2003), 9 febrero 2010 (R. 1605/2009) y las que en ellas se citan.”

Explica la Sala de lo Social que en su sentencia de “9 de febrero de 2010 al respecto se dice: c )  El  traslado  de  centro  de  trabajo  sin  cambio  de  domicilio  y  respetando  la  categoría  y  funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones  de  trabajo  y  encuadrable  dentro  de  la  potestad  organizativa  del  empresario.  En  este  sentido, entre otras (SSTS/IV 19-diciembre-2002 -rcud 3369/2001, 18-marzo-2003 -rcud 1708/2002, 16-abril-2003 -rcud 2257/2002 , 19-abril-2004 -rcud 1968/2003, 14-octubre- 2004 -rcud 2464/2003, 18-diciembre-2007- rcud  148/2006,  5-diciembre-2008  -rcud  1846/2007),  la  STS/IV  26-abril-2006  (rcud  2076/2005),  concluye que »  desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de  residencia  (Sentencias  de  14/10/04  -rcud  2464/03; 27/12/99  -rcud 059/99-; 18/09/90  -rec. 134/90-; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de «elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET» (Sentencia de 12/02/90 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse «débil o no sustancial» cuando no exige «el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET» (Sentencias de 18/03/03 -rcud 1708/02; 16/04/03 -RCUD 2257/02-; 27/12/99 -rcud 2059/99-)», con ello resulta obligado colegir que » los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c) y 20 ET, no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [art. 64.1.4º b) ET, para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones]». E incluso se afirma que aunque hipotéticamente tales  cambios  pretendieran  encuadrarse  como  un  supuesto  de  movilidad  funcional,  la  conclusión  sería  la misma, argumentando que » así, en la Sentencia de 27/12/99 – rec. 2059/1999- se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina  científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica #lato sensu#, débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del #ius variandi# del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01-).”

Añade la Sala que ese “poder empresarial, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET». d)  Se  ha  destacado  por  la  jurisprudencia  unificadora  que  «el ET  no  impone  a  las  manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajos y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el art. 41; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales» (SSTS/IV 25-septiembre-2002 -rcud 1582/2001 , 19-diciembre-2002 –rcud 3369/2001 )».”

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El Tribunal Supremo rechaza que constituir una empresa impida a los autónomos cobrar la prestación por desempleo en un pago único.

El Tribunal Supremo rechaza que constituir una empresa impida a los autónomos cobrar la prestación por desempleo en un pago único. Desestima el recurso de casación del abogado del Estado en el que argumentaba que el pago único de la prestación sólo es posible cuando el beneficiario se constituya como trabajador autónomo o como socio trabajador en cooperativas o sociedades laborales.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-rechaza-que-constituir-una-empresa-impida-a-los-autonomos-cobrar-la-prestacion-por-desempleo-en-un-pago-unico

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El Supremo anula la absolución de tres responsables de una asociación de cannabis de Barcelona con 2.300 socios.

La sentencia de la Sala II –que incluye un voto particular- estima que su conducta encaja en un delito contra la salud pública por promocionar el consumo de drogas.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Supremo-anula-la-absolucion-de-tres-responsables-de-una-asociacion-de-cannabis-de-Barcelona-con-2-300-socios

¿Pueden las mutuas reabrir ex artículo 71-4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el expediente administrativo caducado?

¿Pueden las mutuas reabrir ex artículo 71-4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el expediente administrativo caducado?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en Auto de 14 de julio de 2016 declara que “ la jurisprudencia de esta Sala iniciada tras las SSTS/IV 15-junio-2015 (rcud 2766/2014, Pleno) y 15-junio-2015 (rcud 2648/2014, Pleno), al resolverse sobre la problemática relativa a sí la ausencia de reclamación previa en el plazo legal obsta para que la Mutua reinicie el procedimiento con ulterior reclamación, entendiéndose que la previsión del art. 71 LRJS, limitando los efectos del defecto de formulación de demanda a la exclusiva caducidad del expediente y dejando intacto el derecho sustantivo, únicamente se refiere al reconocimiento/denegación de prestaciones y a las personas individuales interesadas, no a las entidades colaboradoras y a reclamaciones por  imputación  de  responsabilidad,  ha  resuelto  sobre  las  diferencias  justificadas  y  razonables  que  motivan una solución distinta según se trate de beneficiarios o de entidades colaboradoras, no negándose a la Mutua ahora promotora del incidente el carácter de interesada a efectos de su intervención en vía administrativa y/o jurisdiccional pero efectuado una interpretación motivada del alcance de tal concepto utilizado en el citado art. 71 LRJS.”

En consecuencia, afirma el alto Tribunal “como destaca el Ministerio Fiscal en el informe emitido sobre este incidente de nulidad, y por todo lo hasta ahora expuesto, el mismo debe ser rechazado. El incidente de nulidad no es un recurso más y los extremos de desigualdad e interpretación del concepto de interesado ya fueron planteados oportunamente (en especial en el escrito de interposición del recurso con respecto a la sentencia invocada como de contraste y en el propio informe del Ministerio Fiscal emitido sobre dicho recurso) y fue resuelto en la sentencia, no siendo el incidente el cauce procesal idóneo para razonar de nuevo sobre su posible procedencia o improcedencia, tanto más cuanto explican por la Sala detenidamente las razones que le llevan a la estimación del recurso. Cuestión diferente es que los razonamientos de nuestra resolución no coincidan con las opiniones de la parte recurrida y ahora promotora del incidente de nulidad; pero sobre esta discrepancia nada habría que decir en un trámite excepcional, cual sería, de resultar adecuado, el incidente de nulidad de actuaciones. Lo que la recurrente pretende realmente ahora, a través de esta inadecuada vía procesal, es la reiteración de los motivos y argumentos que fracasaron ya en la tramitación ordinaria del propio recurso de casación para la unificación de doctrina, y por ello ha de ser rechazado (en análogo sentido, entre otros muchos, AATS IV 20-abril- 2010 -rcud 874/2009, 17-mayo-2010 -rcud 1194/2009, 19-mayo-2010 -rcud 4/2009 , 17-mayo-2010 -rcud 1852/2009 , 19-mayo-2010 -rcud 1714/2009, 27- septiembre-2010 -rcud 93/2009, 14-octubre-2010 –rcud 45/2009, 11-enero-2016 -rcud 3477/2014, 11-enero-2016 -rcud 96/2015, 24-febrero-2016 -rcud 3128/2014, 16-marzo-2016 -rcud 3927/2014).”

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¿Existe tasación de costas en el recurso extraordinario de casación para unificación de doctrina?

¿Existe tasación de costas en el recurso extraordinario de casación para unificación de doctrina?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que en auto de 20 de julio de 2016 nos enseña que “en el recurso de casación para la unificación de doctrina, las costas, que han de ser objeto de condena tanto cuando se dicte auto  que reconozca la existencia de alguna de las causas más genéricas (art. 213.5 LRJS) de inadmisión como en los específicos del recurso de casación unificadora (art. 235.1 LRJS) cuando el proceso termine por sentencia, comprenden los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso. Estos honorarios pueden fijarse por parte de la Sala dentro de los límites legales que establece el art. 235.1 de la propia LRJS.”

Añade la Sala que “como explicábamos, entre otros, en los autos de esta Sala de 11 de febrero y 22 de marzo de 2002, 17 de noviembre de 2011 y 2 de abril de 2013 (R. 3374/2011), la Sala suele abstenerse de cuantificar los honorarios en la resolución final, porque a veces las partes han llegado a un acuerdo en la materia, y otras veces -por razones que sólo a la parte beneficiaria de los honorarios incumbe tener en cuenta- simplemente el  abogado  del  recurrido  no  solicita  esta  cuantificación.  En  los  casos  -como  el  presente-  en  los  que  dicho abogado expresamente lo solicita, la Sala los cuantifica en una providencia ulterior, dentro de los estrechos límites marcados por el art. 233.1 LPL (hoy , 235.1 LRJS ) y en función de cuál haya sido la intervención que el director técnico beneficiario haya tenido en el proceso (así, ATS 26-11-2002, R. 3772/01).”

Respondiendo a la cuestión que hemos planteado, el alto Tribunal afirma que “no existe tasación de costas en el recurso extraordinario de casación unificadora, sino que la Sala puede fijar discrecionalmente los honorarios del letrado dentro de los márgenes que ese precepto establece (AATS 3-6-1998, 18-5-2007 y 2-4-2013, R. 2244/94, 3265/04 y 3374/11) y 22-7-2015 (R. 1727/2014).”

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¿Qué diferencia existe, tras la reforma de la Ley 1/2015, entre la apropiación indebida y la administración desleal?

¿Qué diferencia existe, tras la reforma de la Ley 1/2015, entre la apropiación indebida y la administración desleal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 que nos recuerda que “la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 1/2015 y el tratamiento normativo que la misma incorpora respecto a la apropiación indebida, aconsejan un análisis del nuevo esquema legal, de cara a determinar si la actual regulación pudiera resultar más beneficiosa para el acusado y, en consecuencia, debería serle retroactivamente aplicada.”

Añade el alto Tribunal que “los  contornos  de  la  nueva  regulación  viene  marcados  por  la  exposición  de  motivos  de  la  citada LO  1/2015. La  reforma  se  aprovecha  asimismo  para  delimitar  con  mayor  claridad  los  tipos  penales  de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades  dominicales  sobre  una  cosa  mueble  que  ha  recibido  con  obligación  de  restituirla,  comete  un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores  u  otras  cosas  genéricas  fungibles,  no  viene  obligado  a  devolver  las  mismas  cosas  recibidas,  sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos,  y  realiza  actuaciones  para  las  que  no  había  sido  autorizado,  perjudicando  de  este  modo  el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.”

Explica la Sala que “esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación. Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de  la  administración  desleal,  lo  que  hace  necesaria  una  revisión  de  su  regulación,  que  se  aprovecha  para simplificar la normativa anterior se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error.”

En definitiva declara la Sala “como  dijo  la  STS  163/2016  de  2  de  marzo,  la  reforma  ha  excluido  del  ámbito  de  la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de  cualquier  otro  título  que  produzca  la  obligación  de  entregarlo  o  devolverlo,  o  negare  haberlos  recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, y así establece «1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido  confiados  en  virtud  de  cualquier  otro  título  que  produzca  la  obligación  de  entregarlos  o  devolverlos,  o negaren haberlos recibido». Aunque algún sector doctrinal que pese a la mención expresa del dinero en el actual artículo 253 CP, mantiene  que  la  apropiación  de  dinero,  por  su  naturaleza  fungible,  no  puede  sancionarse  como  delito  de apropiación indebida, y debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la  numeración  de  los  billetes  y  especificando  que  la  devolución  debe  realizarse  sobre  los  mismos  billetes entregados).”

Para la Sala de lo Penal “si se admitiese que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como «distracción»,  que  constituía  en  todo  caso  una  modalidad  de  administración  desleal,  dado  que  la  conducta específica de «distracción» ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Sin embargo no ha sido ese el criterio de esta Sala. En una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que condensa la ya citada STS 163/2016 de 2 de marzo, y otras posteriores como las SSTS 244/2016 de 30 de marzo o 332/2016 de 20 de abril, siguen manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. Compartimos pues la conclusión de la ya citada STS 163/2016 según la cual » en realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.»

Para el Tribunal por lo tanto “no cabe plantear la aplicación retroactiva de la reforma, en cuanto que los hechos conservan su tipicidad como apropiación indebida.”

 

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¿Qué se entiende por complicidad a efectos penales?

¿Qué se entiende por complicidad a efectos penales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de julio de 2016 que la complicidad “supone  conforme  reiterada jurisprudencia (por todas, STS 327/2016, de 20 de abril), una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no  necesarios;  así  se  habla  en  algunas  sentencias  de  actos  periféricos  y  de  mera  accesoriedad  (STS  nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar (STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante (STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio (STS nº 867/2002, de 29 de julio); en cuya consecuencia, nada impide la condena de los recurrentes, que no se lucraran del ejercicio de la prostitución de la víctima, bastando a estos fines la conducta auxiliar probada de que realizaran los traslados de la víctima a la N-IV y su conducción para que ejerciera la prostitución, cuando les constaba su voluntad contraria a ser explotada.”

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La falta de contradicción en la realización de una prueba preconstituida ¿es válida para emitir sentencia condenatoria?

La falta de contradicción en la realización de una prueba preconstituida ¿es válida para emitir sentencia condenatoria?

La respuesta a esta cuestión, en sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 26 de julio de 2016 declara, tras realizar un amplio recorrido jurisprudencial, que en el supuesto de autos “identificamos  tres  situaciones  diferenciables:  a)   testimonio  de  la  testigo  protegido  en  relación  a    Saturnino;  b) el  mismo  testimonio  en  relación  a  los  hermanos;  c) testimonio  de Esmeralda que  solo  alcanza  a  los citados hermanos. La testigo protegido declaró en fase sumarial en presencia del letrado de dos de los tres procesados. Esa es la declaración que ha sido valorada como material probatorio a través de su visionado al rehusar deponer en  el  juicio  por  las  razones  expuestas  (miedo  derivado  de  amenazas  que  ella  achaca  a  los  dos  hermanos procesados; no al tercero).”

Añade el alto Tribunal que “la  contradicción  presente  en  esas  declaraciones  no  alcanza  los  mínimos  exigibles  en  relación  a Saturnino. Es verdad que intervino la dirección letrada de otra defensa (Carlos Daniel y Ricardo). Pero no eran coincidentes los intereses allí representados con los de  Saturnino, (aunque tampoco contradictorios). La  versión  exculpatoria  de  Saturnino (tuvo  relaciones  sexuales  con  la  testigo  a  instancia  de  ésta  y  la denuncia obedece a despecho) reclamaba un interrogatorio directo y propio a la testigo, que ni efectuó ni tuvo oportunidad de hacer. La esperable ocasión se esfumó en el acto del juicio oral ante las alegaciones de la testigo y la decisión del órgano judicial de exonerarla del deber de declarar. Ese déficit es trascendental pues la prueba es basilar. No se compensa suficientemente ni con el visionado de la declaración ni con un testimonio de referencia. La ausencia de una oportunidad para interrogar a la testigo de cargo, no aparece equilibrada por el resto de elementos de prueba y las circunstancias concretas de esa declaración. In casu no es valorable sin padecimiento del derecho de defensa. La falta de contradicción no es atribuible a indiligencia de esta parte.”

Explica el Tribunal que “el recurrente se vio privado de toda posibilidad de dirigir preguntas a la testigo por razones ajenas a él. Es verdad que en el momento en que se produjo esa declaración (21 de febrero de 2014) este recurrente no tenía la condición de imputado en las diligencias judiciales en que se acordó la preconstitución probatoria (en esa línea argumenta la sentencia de la Audiencia). Pero no podemos taparnos los ojos ante una evidente falta de coordinación judicial. El recurrente había sido detenido por el Juzgado que incoó diligencias a raíz de la denuncia de la testigo protegido varios días antes (14 de febrero) y había prestado declaración a presencia judicial el 17 de febrero de 2014 en el seno de tal procedimiento luego unido a éste (folios 1343 y ss). En  otro  orden  de  cosas,  los  motivos  aducidos  por  la  denunciante  para  no  declarar  no  afectaban  a este acusado a quien no se reprochaban amenazas y presiones con ocasión del proceso. Era perfectamente deslindable su conducta de los de los otros dos procesados. Cabía hipotéticamente un interrogatorio referido en exclusiva a los hechos atribuidos a  Saturnino que ni se intentó, ni se planteó. Quedaría así solo en cuanto a este recurrente un testimonio de referencia (Inspector de policía). Otros testigos  cuya  credibilidad  es  cuestionada  por  el  Tribunal  declararon  en  favor  suyo.  En  términos  generales es  valorable  un  testimonio  de  referencia  siempre  que  no  suponga  esa  admisibilidad  genérica  la  coartada para eludir la comparecencia y declaración bajo contradicción del testigo directo o presencial. El testigo de referencia no puede convertirse en fórmula o atajo para sustraer al principio de contradicción el testimonio directo. En las condiciones que aquí se presenta el testimonio de referencia (el agente expone lo que le relató esta testigo protegida) no puede sustituir al testigo principal. Solo valdría como un elemento más corroborador. Una condena no podía basarse exclusivamente en él, pues de esa forma sí quedaría burlado el derecho a reinterrogar a la testigo de cargo.”

Como conclusión declara la Sala que “por tanto si i) la prueba preconstituida no puede ser usada frente a él pues el déficit de contradicción afectaría a la equidad global del proceso; ii) el testimonio de referencia no puede suplir el de la víctima;  iii) no hay responsabilidad alguna en la defensa en relación a esa falta de contradicción y iv)  el resto de pruebas -testigos- son exculpatorias; solo cabe la absolución que plasmará en una segunda sentencia por exigencias de la presunción de inocencia.”

 

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¿Pueden imponerse de oficio las costas a la acusación particular?

¿Pueden imponerse de oficio las costas a la acusación particular?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 26 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “esa pregunta se hace la STS 863/2014, de 11 de diciembre y es el interrogante que suscita el primer motivo del recurso no siendo uniformes los precedentes jurisprudenciales (vid STS 821/2002, de 9 de mayo ), predomina la tesis que exige petición previa de alguna de las partes ( STS 863/2014, de 11 de diciembre citada en el recurso así como la más reciente STS 410/2016, de 12 de mayo ). No es ello secuela del principio acusatorio: no estamos ante una sanción. Es ya diáfano en doctrina y jurisprudencia, que es un tema de resarcimiento. Es el principio de rogación  el que hemos de manejar. Eso aproxima la cuestión a criterios civilistas. Sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento.  Nullum iudex sine actore. La jurisprudencia civil, sin embargo, señala que en materia de costas no rige el principio dispositivo. No  es  necesaria  la  solicitud  de  una  parte  para  que  se  impongan  a  la  contraria  que  pierde  el  pleito.  El pronunciamiento sobre costas es obligado en las sentencias: art. 209.4 LEC. La locución así como de esa norma desvincula las costas de la pretensión de la parte que sí exige rogación para respetar la congruencia.”

Para el alto Tribunal “el vencimiento objetivo conlleva la imposición de costas a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones salvo que se motive que se apreciaban serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LEC ). Pero  no  es  trasplantable  automáticamente  esa  previsión,  así  como  la  jurisprudencia  civil  que  la interpreta, al proceso penal. En ese escenario los términos se invierten. En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe. La práctica en el proceso civil, aunque tampoco exista uniformidad absoluta, es que procede siempre el pronunciamiento sobre costas pudiendo condenarse a una parte conforme a las disposiciones legales, aunque la otra no haya realizado esa petición expresa (SSTS Sala 1ª de 2 de diciembre de 2003, 15 de diciembre de 1988, 2 de julio de 1991, o 21 de diciembre de 1992). Ese  criterio  civilista,  pese  a  la  similitud  de  naturaleza  de  fondo  de  las  costas  en  uno  y  otro  tipo  de proceso, no es importable al proceso penal. No lo consiente el art. 4 LEC por existir una regulación específica en  la  LECrim  y  el  CP  que  no  es  simétrica  a  la  del  proceso  civil,  donde,  con  algún  matiz,  está  entronizado el  principio  del  vencimiento.”

Razona la Sala que “la  regla  que  inspira  la  regulación  del  proceso  penal  no  es  el  vencimiento  en caso de absolución. No es éste lugar apto para elucubrar sobre la bondad de ese sistema cuya  modificación se propugnaba en algún texto prelegislativo (Borrador de Código Procesal Penal de 2013). Algunos de los argumentos de oposición de los recurridos y de la sentencia (no es justo que el absuelto tenga que acarrear con los gastos que ha supuesto su defensa) se adentran en esa esfera más de lege ferenda que de lege lata. El ATS de 20 de mayo de 2010 ciertamente vierte algún argumento de esa naturaleza, pero sin renunciar -no podía ser de otra forma-, a fundar su respuesta en la ordenación legal concreta con la que contamos en la actualidad que viene representada por el art. 240.3 LECrim. El art. 142.4ª cuarto LECrim establece como contenido necesario de la sentencia los pronunciamientos correspondientes sobre costas. Ese pronunciamiento podría ser justamente declararlas de oficio por no haber formulado nadie una petición para que se impusiesen a la acusación. Así como la petición de condena penal encierra siempre y por definición (art. 123 CP) la solicitud de condena en costas; la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena.”

Añade el Tribunal que “sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto. Aquí solo tres defensas solicitaron que se impusiesen a la acusación las costas (las causadas por ellas lógicamente;  carecían  de  legitimación  para  reclamar  las  de  otras  partes).  Las  otras  se  limitaron  a  pedir  la absolución. La sentencia incurre en incongruencia al incluir  pronunciamientos no pedidos por las partes legitimadas en exclusiva para hacerlo y que no pueden considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio (art. 742 LECrim). No puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido. El diferente régimen material de costas en los procesos civil y penal arrastra también asimetrías en el tratamiento procesal. Esta es una de ellas. Esta solución -solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido- es, como se ha dicho, la que predomina en la doctrina de esta Sala. Un breve recorrido jurisprudencial lo demuestra. Las SSTS 160/2006, de 25 de enero, 1571/2003 de 25 de noviembre y 410/2016, de 12 de mayo y el ATS de 30 de junio de 2011 (7469/2011, recurso 482/2011) constituyen una buena representación de esa línea. Leemos en el Auto 968/2011 de 30 de junio: «En reiteradas ocasiones, esta Sala ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular, sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse. Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que «no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley (art. 123 CP), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón (art. 124 CP). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000, nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: «De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales», poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara».

En el caso analizado por la Sala de lo Penal se explica que “en el presente caso, consta que tanto la defensa de los acusados como el Ministerio Fiscal solicitaron la  condena  en  costas  de  la  acusación  particular  en  el  trámite  de  informe  y  no  en  el  de  conclusiones provisionales.  Así,  correctamente,  lo  apreció  la  Sala  de  instancia  que,  consecuentemente,  estimó  que  no procedía  pronunciarse  sobre  la  condena  en  costas  de  la  acusación  particular  en  cuanto,  efectivamente, entrañaría una indefensión para esta parte. La respuesta resulta adecuada conforme a lo señalado más arriba y, en consideración, a que, como se ha señalado, un pronunciamiento en tal sentido hubiese supuesto una consecuencia desfavorable para la parte a la que se le ha impuesto sin darle posibilidad de réplica, lo que vulneraría el principio básico y fundamental de proscripción de la indefensión. A  mayor  abundamiento,  como  ha  puesto  de  manifiesto  en  numerosas  ocasiones  esta  Sala, el  tema  de  las  costas  procesales  goza  de  una  naturaleza  estrictamente  civil,  –  por  su  carácter compensatorio o resarcitorio -, y, por ello, en su regulación rige el principio de rogación. En Juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas adecuadamente en tiempo y forma».

Y se razona que “como se ve, no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que además se entiende que el informe oral es ya un momento tardío para volcar esa reclamación. La STS 37/2006 de 25 de enero contiene consideraciones similares: «Plantea  el  motivo  que  la  condena  en  costas  se  ha  producido  «inaudita  parte»  ya  que  la  misma  fue solicitada por la defensa del Sr. Alejandro en un informe final y tras ello se dio paso directamente al turno y derecho de última palabra de los acusados. De este modo Grupo Torras ante esta solicitud de condena en costas nada pudo alegar, por lo que se quebró el derecho de defensa y de igualdad de armas. Podemos,  en  primer  lugar,  considerar  si  resulta  preceptiva  la  imposición  de  costas  en  base  al art. 239  LECrim  que  dice: «en  los  autos  y  sentencias  que  pongan  término  a  la  causa  o  a  cualquiera  de  sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales».  Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003, supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.”

Declara la Sala de lo Penal que “no  sería  preciso  interesar  la  condena  en  costas  para  que  el  Tribunal  las  concediera,  en  supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley (art. 123 CP), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón (art. 124 CP). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues  de  lo  contrario  el  Tribunal  incurriría  en  un  exceso  sobre  lo  solicitado  o  extra  petita (SSTS. 1784/2000 de 20.1, 1845/2000 de 5.12, 560/2002 de 28.3, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: «De la responsabilidad civil derivada de los delitos y  faltas  y  de  las  costas  procesales»,  poniendo  al  mismo  nivel  normativo  conceptos  que  justifica  la  similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara…». Por fin, en la STS 1571/2003, de 25 de noviembre encontramos estas reflexiones: «Tal como consta en las actuaciones a las que se accede vía art. 899 LECr, la representación del acusado Eulogio  formuló escrito de conclusiones provisionales en fecha 20 de julio de 1998. En tal escrito, solicitaba la libre absolución de su representado, pero en ningún caso interesaba la condena en costas a las acusaciones particulares por haber concurrido temeridad o mala fe en su actuación procesal. Tampoco el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales -como tampoco lo hizo en su calificación definitiva- la imposición de las costas causadas a los querellantes o demás perjudicados personados en las actuaciones como acusación particular. Una  vez  practicada  la  totalidad  de  la  prueba  y  con  el  resultado  de  la  misma,  todas  las  acusaciones particulares decidieron retirar la acusación respecto del acusado (…), manteniendo la formulada contra el otro acusado. A  partir  de  tal  momento  ninguna  solicitud  (…)  existe,  diferente  a  la  calificación  provisional  en  la  que silenciaba cualquier pretensión sobre la imposición de las costas a los querellantes. Sin embargo, con ocasión de los informes finales, el letrado defensor solicita la palabra, que el Tribunal concede, e «in voce» interesa la imposición de costas a los querellantes, por su temeridad y mala fe, pretensión que mereció la acogida del Tribunal. En tal momento procesal ya no existía posibilidad de réplica a la pretensión argüida por parte de los que tenían que soportar la condena en costas. Es indudable que se produce una indefensión, que ha querido ser corregida, a medio de los argumentos aducidos en sede casacional sobre la no concurrencia de temeridad y mala fe.”

Por tanto el primer motivo ha de ser acogido, aunque su alcance se limitaría a la exclusión de las costas de las tres defensas que no las solicitaron en momento procesalmente hábil.”

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