Penal.

¿Qué requisitos deben concurrir para que se aprecie la atenuante de confesión?

En sentencia de 14 de septiembre de 2017 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos recuerda que “la jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio, 755/2008 de 26 de diciembre, 508/2009 de 13 de mayo, 1104/2010 de 29 de noviembre, 318/2014 de 11 de abril,541/2015 de 18 de septiembre 643/2016 de 14 de julio, 165/2017 de 14 de marzo o 240/2017 de 5 de abril, entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio, con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre, 240/2012 de 26 de marzo, 764/2016 de 14 de octubre, 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.”

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¿Es suficiente el requisito biopatológico para la estimación de la atenuante de grave adicción a las drogas?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 11 de septiembre de 2017 declara que “si bien el informe analítico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología refleja que el recurrente es consumidor de cocaína y de cannabis, la sentencia de instancia destaca que no existe ningún informe pericial que muestre cual es el verdadero grado de adicción del recurrente o cual es el nivel de influencia que dicho consumo tiene respecto a la imputabilidad del acusado, razón por la que, sin negarse el hábito tóxico, el relato fáctico no recoge ninguna afectación en las facultades de conocer y querer del recurrente. El posicionamiento es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha destacado que el requisito biopatológico no basta para la estimación de esta atenuante (SSTS 180/10 de 10 de marzo o 696/2015 de 17 de noviembre, entre muchas otras), reclamándose para la apreciación de la circunstancia atenuante que contemplamos, que la grave adicción a la droga provoque en el comportamiento del sujeto un efecto compulsivo que le lleve a la comisión de delitos, con el fin de obtener dinero y procurarse las sustancias a las que es adicto.”

Añade el alto Tribunal que “la compulsión debe así evaluarse desde la influencia que la dependencia pueda alcanzar en los resortes mentales del adicto, así como por su influencia en el momento de la comisión delictiva, lo que en el caso enjuiciado no consta y se enfrenta a una realidad fáctica que refleja que el acusado había hecho de la venta de sustancias prohibidas, su actividad cotidiana, pues la narración histórica de la sentencia recoge su dedicación a la actividad delictiva desde hacía varios meses, y expresa que el recurrente distribuía sustancias prohibidas de la más variada naturaleza y en cantidad trascendente. Se evidencia así que su actividad criminal, excedía de aquella que puede venir impulsada para sufragar el gasto que su propio consumo conlleva (SSTS 16/09, de 27 de enero o 555/13, de 28 de junio) y que constituye el fundamento de la atenuación que se reclama.”

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¿Qué es, y cuando concurre la alevosía sobrevenida?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de septiembre de 2017, recuerda que “algunas resoluciones de esta Sala han analizado la posibilidad de una alevosía sobrevenida cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada (SSTS 147/2007 de 19 de febrero, 40/2008 de 8 de octubre, 1053/2009 de 22 de octubre y 838/2014 de 12 de diciembre).”

El Tribunal en el supuesto que analiza en el recurso señala que “es cierto que el relato de hechos ubica en el inicio del incidente una discusión entre el agresor que no fue enjuiciado y la víctima. Sin embargo, en los términos en que la misma ha quedado concretada, careció de idoneidad para provocar a una posible reacción defensiva por parte del Sr…… Tal y como razonó el Tribunal de apelación, no existe evidencia alguna que respalde esa hipótesis expresamente rechazada por el Jurado, ya que consideró probado que aquél «no tuvo posibilidad alguna de defensa eficaz». Una mera discusión es incapaz de encender las alertas de la víctima en relación a un acometimiento como en el que se desarrolló. Pues los hechos dieron un giro cuando los oponentes, prevaleciéndose de su superioridad numérica, inmovilizaron a Don……, precisamente por la sujeción que ejerció el ahora recurrente sobre él. Buscaron de propósito ese modo de ejecución para aniquilar las posibilidades de defensa de la víctima y desplegar así toda la potencialidad agresiva con el correspondiente apuñalamiento. Como dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero, la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Y en este caso ha quedado descartada desde el punto de vista fáctico una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia los de la agravante genérica de abuso de superioridad reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas (SSTS 647/2013 de 16 de julio, 888/2013 de 27 de noviembre, y 225/2014 de 5 de marzo o 626/2015 de 18 de octubre, entre otras) o la ausencia de agravación.”

Recuerda también el alto Tribunal que “por otra parte, el dolo eventual que según describe el factum  pudo guiar el comportamiento del recurrente es compatible con la agravante que se discute. Así lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala. En palabras de la STS 563/2015 de 24 de septiembre (que condensa otros precedentes sobre este extremo) «no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima –aseguramiento de la ejecución– y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para la aplicación del subtipo agravado de organización criminal?

La sentencia de 7 septiembre de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, recuerda, sobre esta cuestión, que “la jurisprudencia, después de la L.O. 5/2010 (STS 1035/2013, fundamento tercero 2, y las que la siguen), como recoge la propia Audiencia, expone que <<El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas (art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el precepto que tenga asignada una mayor pena (art. 8.4 del C. Penal ) naturalmente ello es extensible al grupo criminal previsto en el artículo 570 ter, tipos penales todos ellos que encajan en el concepto de homogeneidad a efectos del principio acusatorio.”

Añade el alto Tribunal en el caso que resuelve que “desestimada la existencia de la organización delictiva ex artículo 369 bis, en cuanto a la relación entre organización y grupo criminal hemos señalado (STS 798/2016, fundamento primero 2.2) que <<como elementos comunes figuran la agrupación o reunión de tres o más personas (según la Convención) o más de dos personas (según el Código Penal), que es lo mismo, y en segundo lugar la finalidad u objeto de dichas formas delictivas para la comisión o perpetración concertada de delitos. El recurso impugna la presencia de ambos elementos erróneamente. En cuanto al elemento personal por cuanto sostiene que solo ha sido condenada la recurrente como integrante de la agrupación y que ello  es insuficiente para afirmar que está constituida por tres o más personas. Sin embargo, los tipos penales no exigen desde luego la previa condena de todos y cada uno de los integrantes de la organización o grupo, bastando con que el hecho probado describa y afirme la concurrencia de un número de personas superior a dos en la perpetración del delito de que se trate consistiendo en ello la tipicidad desde el punto de vista personal del elemento discutido. De la misma forma el Código Penal se refiere siempre en plural a la finalidad de estas formas criminales, cometer delitos o perpetrarlos, conforme a nuestra jurisprudencia consolidada, de modo que la concertación para la comisión de un solo delito es una forma de codelincuencia pero no de organización o grupo, sin que el Código Penal vaya más allá de la finalidad u objeto en sí mismo sin alcanzar siquiera en rigor las fases delictivas previas a la consumación.”

La Sala de lo Penal, respondiendo a la cuestión suscitada declara que “la organización criminal, además de lo anterior, exige dos elementos concurrentes como son el carácter estable o por tiempo indefinido de la agrupación y que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones, artículo 570 bis, mientras por exclusión el grupo criminal existirá aun en el caso de no reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal que acabamos de señalar (570 ter), manteniéndose constantes las señaladas en el párrafo anterior>>, añadiendo más adelante que <<la reciente STS 644/2015 recoge y sintetiza nuestra jurisprudencia más reciente, con cita de la STS 576/2014, exponiendo que «la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias 855/2013 y 950/2013) la que declara que para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter.”

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