¿Qué requisitos deben concurrir para la comisión del delito de malversación de caudales públicos?

¿Qué requisitos deben concurrir para la comisión del delito de malversación de caudales públicos?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 7 septiembre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que declara que “según la doctrina de esta Sala, el delito de malversación de caudales públicos exige de la concurrencia de los siguientes elementos: a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública; b) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; d) Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo; e) ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción ( SSTS 98/1995, de 9 de febrero ; 1074/2004, de 18 de octubre ; 132/2010, de 18 de febrero o 841/2013 de 18 noviembre , entre muchas otras).”

Añade el alto Tribunal “nuestra jurisprudencia ha expresado también que la especial relación en que debe encontrarse el funcionario respecto de los bienes o caudales públicos constituye la facultad decisoria, que exige que tal relación se derive de la función y competencias específicas que tenga (STS 1608/05, de 12 de diciembre), entendiéndose en la misma resolución que «tener a su cargo»,  no solo significa responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión, de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de gasto o control, esto es, que la tenencia de los caudales por parte del funcionario, se derive de la función y competencia específica. Respecto de la consideración de caudales públicos, es pacífica la jurisprudencia de esa Sala que admite dos criterios para la conformación como públicos de los caudales: el de la incorporación y el del destino, de modo que no se exige que los fondos se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, sino que se considera suficiente que se encuentren destinados a hacerlo o a satisfacer finalidades propias de los intereses colectivos que atañen a la administración. Los caudales son adjetivados como públicos por su pertenencia a la Administración, sin que se requiera que sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada finalidad (STS 1706/03, de 17 de diciembre o 163/04, de 16 de marzo).”

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