¿En qué casos puede declararse la nulidad de actuaciones por deficiente grabación de interrogatorio de testigos y peritos?

En la sentencia número 84/2018, de fecha 15 de febrero de 2018, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se da respuesta a esta cuestión. El alto Tribunal razona que “la defensa, como apunta el Fiscal en su dictamen de impugnación, se limita a una queja genérica, especialmente centrada en las dificultades de audición del testimonio del testigo protegido. La Sala ha reproducido la grabación y ha constatado que los problemas para su correcta audición son ciertos. También existe dificultad para oír las respuestas de la intérprete de árabe. Esas dificultades se reducen a un problema exclusivo de volumen cuando se trata de entender las preguntas formuladas por el Fiscal y el resto de las partes. La distorsión en las respuestas del testigo -que declara cubierto por un casco de motorista- y de la intérprete, complican el seguimiento del relato. Y esa conclusión no se relativiza por el hecho de que la escucha detenida de las respuestas del testigo protegido, conectadas a unas preguntas perfectamente audibles, permitan entender, por ejemplo, la descripción de dos disparos que fueron realizados por la espalda y otros cuatro cuando la víctima se hallaba ya en el suelo. También pueden entenderse los datos que ofrece sobre la descripción del arma empleada en la ejecución. Sea como fuere, lo cierto es que ni quien tiene  que  asegurar  que  los  medios  técnicos  funcionan adecuadamente, ni quien tiene que certificar que esos archivos digitales recogen lo verdaderamente acaecido en el plenario, han cumplido diligentemente su cometido. Esta sensación de dejadez se acrecienta cuando se observa que durante la grabación del interrogatorio del testigo protegido se detectaron fallos técnicos en la línea telemática que conectaba la sala de vistas con el lugar en el que se hallaba el declarante. Nadie se cercioró de si esas deficiencias podían haber entorpecido la integridad de la grabación. Los soportes digitales fueron tomados por válidos y remitidos, sin más, al Tribunal Supremo.”

No obstante, para el alto Tribunal “pero el desenlace del motivo no puede conectarse, de forma exclusiva, a la constatación de esas deficiencias. Lo que se pide de esta Sala es que declare la nulidad de actos procesales que no adolecen de ningún defecto estructural que lastre su validez. De ahí la importancia de operar con suma prudencia y no convertir las dificultades de audición en una causa innominada de nulidad sobrevenida de los actos procesales. Lo verdaderamente determinante es que esas deficiencias sean generadoras de una genuina indefensión en el momento de hacer valer el legítimo ejercicio del derecho de defensa. Y ya anticipamos que la Sala no detecta una indefensión material. Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha permanecido inmune al impacto de las nuevas tecnologías. Para la historia quedan los sistemas artesanales de transcripción de las actas del juicio oral. La lectura de los arts. 230.1 de la LOPJ y 743 de la LECrim, pone de manifiesto la obligada apuesta del legislador por «…cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos» para el adecuado ejercicio de las funciones de documentación atribuidas a los Letrados de la Administración de Justicia.”

Añade la Sala que “sin embargo, la lamentable frecuencia con la que los archivos digitales en los que han sido grabadas las sesiones del juicio oral no pueden ser debidamente reproducidos, ha obligado a esta Sala a adoptar el acuerdo de pleno de 24 de mayo de 2017. Resolvimos entonces: «1.- El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución.”

En el concreto caso examinado por la Sala de lo Penal se declara que “la queja del Letrado recurrente encierra un obstáculo inicial para su admisibilidad. Se trata de una cuestión nueva, no alegada en el recurso de apelación promovido ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Decíamos en la STS 54/2008, 8 de abril, que es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano  ad quem  llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo  y  per saltum  formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas (SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril).”

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