Se plantea en el recurso de casación la duda del momento de comisión de este delito, es decir si se consuma el delito en el momento en que se da de alta en la seguridad social a los trabajadores o si por el contrario se produce en el momento en que se producen las prestaciones indebidas.

Al respecto la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 150/2020 de 18 de mayo examina esta cuestión y declara lo siguiente: “el segundo error es considerar que el momento en que se defraudó a la Seguridad Social es el momento en que se dio de alta a los trabajadores, y no el momento en que se produjeron las prestaciones indebidas. El artículo 307 ter del Código Penal define la conducta típica en su apartado 1 en el que se expresa que «quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.(…)Y en el apartado 2 se establece que «cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros(…) se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.”

Añade la Sala que “en la STS núm. 2075/2002, de 11 de diciembre, señalábamos que «La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -«iter criminis»- en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente al definir su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el artículo 3.º del Código Penal de 1973, y actualmente con la de tentativa en los artículos 15 y 16 del vigente Código de 1995. «La consumación es pues la plena realización del tipo en todos sus elementos. Éste hecho suele coincidir en los delitos de resultado con la producción del resultado lesivo. En el supuesto examinado, el objeto material del delito son las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, sobre el que se proyecta la conducta dirigida a la obtención efectiva e indebida de tales prestaciones. La conducta desplegada por el sujeto activo, según la dicción del tipo penal, debe ir dirigida a obtener, para sí mismo o para un tercero, el disfrute o prolongación de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, provocando para ello un error, mediante la simulación, tergiversación u ocultación indebida de hechos (engaño), dando lugar con ello al resultado típico, esto es, la concesión efectiva de la prestación con el consiguiente perjuicio a la Administración Pública. Nos encontramos pues ante un delito de resultado, en el que la consumación solo se produce cuando se realizan todos los elementos del tipo, incluidas las condiciones especiales del autor y el resultado (SSTS número 353/2007, de 7 de mayo, 77/2007, de 7 de febrero y 1010/2006, de 23 de octubre). Por ello la producción de un resultado es requisito necesario para la consumación.”

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La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia número 151/2020 de 18 de mayo, con cita en sentencia anterior núm. 496/2018, de 23 de octubre, recuerda que  “la doctrina de esta Sala viene señalando (STS 161/2017, de 13 de marzo) que  la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes .Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia deesa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.”

Añade la Sala que “el artículo 22.1 del Código Penal dispone que concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (STS 16/2018 de 16 de enero), ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contralas personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. …»En el supuesto examinado, según se describe en la sentencia, el acusado era consciente de que, al realizar el  ataque  que  ocasionó  el  fallecimiento  del  Sr…………………….. ,  éste  se  encontraba  maniatado  y  totalmente inmovilizado. Tales elementos en su conjunto satisfacen las exigencias objetivas y subjetivas de la alevosía ex artículo139.1ª del Código Penal.

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Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de mayo de 2020 que “ debemos  señalar  que  frente  a  delitos  contra  la  indemnidad  sexual  de  un  menor  y  su prostitución, es evidente que se presume la existencia de daños morales, sin necesidad de prueba alguna en cuanto a su naturaleza y conceptuación. En lo relativo a su cuantificación, el control de esta Sala Casacional consiste en verificar la racionalidad de la operación de determinación cuantitativa. Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120.3 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SSTS 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la cuantificación de la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS 24.3.1997 se recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como su incidencia en los perjudicados y las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.”

Añade el alto Tribunal que “en efecto, conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia 636/2018, de 12 de diciembre, en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, o vejación, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con puras hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; en este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29de enero, 40/2007, de 26 de enero). Con respecto a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos (SSTS 957/1998, 16 de mayo y1159/1999, 29 de mayo, entre otras). La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el «precio del dolor», esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada  la  naturaleza  de  las  infracciones  por  las  que  se  dicta  pronunciamiento  condenatorio,  que  lesionan gravemente la dignidad de la persona. En el mismo sentido, señalábamos en la Sentencia 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de «la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.”

Para la Sala “para la apreciación del daño moral (STS 702/2013) no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998/, de 18 de septiembre), siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad (STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre). Todo esto resulta de nuestra STS 588/2019, de 27 de noviembre.”

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