¿Se consideran nacidos en España a quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española?

Esta interesante cuestión, y muy discutible, ha sido resuelta por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia número 207/2020 de 29 de mayo.

Centra el alto Tribunal la cuestión a resolver en el recurso de casación interpuesto en “si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC, la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado. La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes: 1.ª)  Es  cierto  que  algunas  consideraciones  de  la  sentencia  de  esta  sala  1026/1998,  de  28  de  octubre, especialmente las relativas a la «provincialización» del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113 CC en su redacción originaria. 2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que «Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional», de modo que su «provincialización» habría constituido «un perfeccionamiento del Régimen colonial». 3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión «territorio español» aparece como equivalente a «España».4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.”

Así explica la Sala que “mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno «para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles», al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), «quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley», y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara «nunca ha formado parte del territorio nacional» .El  RD  2258/1976,  por  su  parte,  arbitraba  el  sistema  para  que  los  naturales  del  Sahara  que  cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año. 5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera quesea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de «provincialización»- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC.”

Concluye el Pleno afirmando que “no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española. 6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio.”

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Ingreso Mínimo Vital, ¿Qué es y cómo solicitarlo?

El Consejo de Ministros aprobó el pasado 29 de mayo lo que se conoce como el Ingreso Mínimo Vital (IMV), que se podrá solicitar a partir del 15 de junio de este año.

El ingreso mínimo vital es una renta básica cuyo objetivo es proteger a las personas más necesitadas o perjudicadas por una fuerza mayor.

En resumidas cuentas, se trata de una ayuda económica que permitiría que ninguna persona cobrase una cantidad mensual inferior a 462 Euros, aunque dicho montante podrá verse modulado dependiendo de la situación familiar de cada uno de los solicitantes. Por ejemplo, podría elevarse en el caso de que se trate de dos adultos sin ingresos con hijos a cargo.

Para obtener esta prestación se ha de cumplir ciertos requisitos, como siempre y cuando se cumplan unos ciertos requisitos.

Por ello, para la determinación de la cuantía de esta prestación se tendrá también en cuenta además de la renta, el patrimonio de los solicitantes, excluyendo la vivienda familiar y no será compatible con determinadas prestaciones, como puede ser el paro.

Si usted está interesado en que estudiemos si se encuentra en situación de solicitar esta ayuda y quiere que la solicitemos en su nombre, póngase en contacto con nosotros mediante el email info@whitmanabogados.com y le atenderemos lo antes posible.

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¿Cuándo procede la aplicación de la agravante de reincidencia?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 219/2020 de 22 de mayo, respondiendo a esta cuestión ha declarado que “la doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero, 313/2013 de23 de abril, 547/2014 de 4 de julio, 630/2014 de 30 de septiembre, 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre, 857/2016 de 11 de noviembre,  147/2017 de 8 de marzo, STS 538/2017 de 11 de julio,  169/2018 de 11 de abril, 336/2018 de 4 de julio y 366/2018 de 18 de julio, ha entendido que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.”

Añade la Sala que “si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtenerla rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia. 2. Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado.”

Para la Sala “se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos –fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre y 217/2016 de 15 de marzo,(a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio, 169/2018 de 11 de abril y 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero).”

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¿Se aplica el límite de cuantía para acceder al recurso de apelación en caso de derivación de responsabilidad?

Nos enseña la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia número 560/2020 de 25 de mayo que “la  posición  de  la  Sala  sobre  la  cuantía  a  los  efectos  del artículo  81.1.a)  LJCA,  en  los  casos  de derivación de responsabilidad, ha sido establecida en STS de 12 de diciembre de 2019, casación nº 3005/2017,y reiterada el 18 de diciembre de 2019, casación nº 1098/2017 y 14 de enero de 2020, casación nº 5164/2017.Hemos dicho en la STS de 12 de diciembre de 2019 FJ Tercero, que resuelve el recurso de casación 3005/2017en que la cuestión casacional es análoga y cuya doctrina reiteramos en unidad de doctrina que: “Son recurribles en apelación, ex artículo 81.1.a) de la LJCA, aquellas sentencias dictadas en asuntos «cuya cuantía no exceda de 30.000 euros».

Añade el alto Tribunal que “el mantenimiento, con carácter general, de una » summa gravaminis», en concreto 30.000 euros, para el acceso al recurso de apelación, adquiere contornos propios cuando lo que se impugna es un acuerdo de responsabilidad patrimonial, ya sea por deudas con la Seguridad Social, ya sea por deudas tributarias, a tenor de lo establecido en el artículo 42.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccional. Conviene recordar que cuando nuestra Ley Jurisdiccional regula la «cuantía del recurso» en los artículos 40 y siguientes, establece, en concreto, en el artículo. 41 que » la cuantía del asunto vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo» (apartado 1); y que en » los supuestos de acumulación o  ampliación,  la  cuantía  vendrá  determinada  por  la  suma  del  valor  económico  de  las  pretensiones  objeto de  aquéllas»,  pero  advirtiendo  que  »  no  comunicará  a  las  de  cuantía  inferior  la  posibilidad  de  casación  o apelación» (apartado 3).Teniendo en cuenta, además, que el artículo 42.1.a) de la LJCA precisa, a efectos de fijar el valor de la pretensión, que ha de tenerse en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas, ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél. Este marco jurídico general, que hemos venido aplicando en los recursos de apelación y de casación, cuando se establecía una «summa gravaminis», tiene sus perfiles propios, como antes señalamos, cuanto lo que se impugna en la derivación de responsabilidad. Y es que ha tenido lugar un cambio en nuestra jurisprudencia en los términos que ya expusimos en Sentencia, de la Sección Segunda de esta Sala, de 26 de septiembre de 2016(recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3047), al recoger lo ya declarado, entre otros, mediante Auto, de la Sección Primera de esta Sala, de 27 de octubre de 2016 (recurso de casación nº 740/2016), cuyo sentido se impone en la presente resolución por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), y la coherencia de nuestra propia jurisprudencia. Así es, en aquellas resoluciones explicamos, y ahora reiteramos, que si bien este Tribunal ha mantenido, durante un tiempo, la admisión del recurso de casación cuando lo que se discute no son las liquidaciones concretas que integran el acuerdo de derivación de responsabilidad, sino la procedencia de dicho acuerdo como acto único, siempre que el importe total derivado superase el límite legal para acceder al recurso (de casación), ahora reconsiderando la cuestión, se llega a la conclusión contraria, al entender que, con carácter previo al examen del acto único de derivación de responsabilidad, ha de examinarse cada acto administrativo de liquidación y, en consecuencia, únicamente podrán acceder al recurso de casación, por razón de la cuantía, las liquidaciones derivadas cuyo débito principal supere el límite legal, en este caso los 30.000 euros del recurso de apelación ( artículo 81.1.a/ de la LJCA).”

Para la Sala “lo contrario supondría ir en contra del contenido del artículo 41.3 de la LJCA en la forma en que ha sido interpretado  por  este  Tribunal,  pues,  en  definitiva,  la  decisión  de  la  Administración  a  la  hora  de  derivarla  responsabilidad  de  diversas  deudas,  en  este  caso  de  la  Seguridad  Social,  no  puede  hacer  perder  la independencia intelectual y jurídica de cada acto administrativo derivado. Conviene señalar, además, que la admisión del recurso en supuestos como el examinado, supondría producir, sin justificación, un diferente trato  procesal en función de que el recurrente sea el deudor principal o un tercero responsable solidario o subsidiariamente de la deuda reclamada, lo que resulta por completo ajeno al propósito perseguido por la normativa legal delimitadora del ámbito del recurso de casación por razón de la cuantía litigiosa. En el mismo sentido, se han pronunciado, entre muchos otros, el auto de la Sección Segunda de 26 de febrero de 2015 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3609/2013), el auto de la Sección Primera de5 de noviembre de 2015 (recurso de casación nº 987/2015), el auto de la Sección Primera de 12 de mayo de2016 (recurso de casación nº 3034/2015), y el auto de la Sección Primera de 11 de enero de 2017 (recurso de casación nº 2560/2016).”

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¿Puede existir concurso en los delitos de intrusismo y estafa?

Nos ofrece la respuesta a esta cuestión la reciente sentencia número 167/2020 de 19 de mayo dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en cuanto a la inviabilidad de concurso entre la estafa y el intrusismo declara que “en principio el intrusismo no exige engaño, ni tampoco que sea remunerado, de ahí que no exista incompatibilidad previa al concurso de los delitos de intrusismo y de estafa. El ATS número 170/2014, de 20 de febrero, con cita de la STS de 18 de mayo de1991 indica que el delito de intrusismo no protege el patrimonio, y por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico de la estafa. Así argumenta esta STS número 1891/1991, de 18 de mayo que según dice el a quo en el primer fundamente jurídico de la sentencia «el cobro de honorarios por el usurpador del título oficial es uno de los actos propios del ejercicio de la facultad que constituye el delito definido en el art. 321 CP, quedando por ende subsumida la estafa en la usurpación de calidad que lleva implícito el engaño del que son víctimas quienes crédulamente acuden al que se finge profesional titulado.”
Por lo tanto, añade el alto Tribunal “la Audiencia ha entendido que el intrusismo absorbe en sí al delito de estafa, o dicho de otra manera que entre ambos delitos existe un concurso aparente de leyes en el que el art. 321 desplaza la aplicación del 528 CP por consunción. Este punto de vista es erróneo, toda vez que la consunción implica que el contenido de ilicitud de un delito está ya incluido en el otro. Tal situación no se da cuando se trata de una acción que realiza a la vez dos tipos penales diferentes, de los cuales cada uno lesiona un bien jurídico distinto. El delito de intrusismo no protege el patrimonio y, por lo tanto, no puede incluir en sí mismo la lesión de este bien jurídico protegido por la estafa. De hecho, son múltiples los ejemplos jurisprudenciales donde concurren ambas tipicidades. Es muy diversa la realidad social que posibilita diversas soluciones: a) Si el intruso no engaña sobre su condición ni sobre la prestación que determina el abono de sus honorarios, no cabe afirmar estafa alguna. b) Si media engaño, pero la prestación no implica frustración del motivo que mueve a solicitar sus servicios y abonar la contraprestación, tampoco hay estafa. c) Pero si media engaño y la prestación del intruso, aunque tenga un valor objetivo, implica la frustración de la finalidad que la víctima otorgaba al desplazamiento patrimonial sucesivo al engaño, también concurre el delito de estafa. En autos, el engaño es previo, cuando se acude a la consulta en la creencia de que se trata médico con título reconocido en nuestro ordenamiento, y también concurrente al momento de la consulta cuando en ésa creencia aceptan la conveniencia de sus peculiares tratamientos con los singulares productos que en ésa clínica aportaban. Dicho de otra manera, sin la mendaz atribución de médico con título reconocido, engaño precedente, no hubieran acudido los pacientes y sin el convencimiento de que sus diagnósticos y prescripciones se acomodaban a las enseñanzas y actuación propia de quien obtiene la titulación académica de médico, tampoco se hubieran sometido a los tratamientos peculiares por los que la clínica también facturaba muchos de los cuales fueron completamente ineficaces. Extremos, no cubiertos por el delito de intrusismo.”

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¿Cuándo concurre el delito de intrusismo?

En la sentencia número 167/2020 de 19 de mayo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con cita en anterior sentencia número 324/2019 de 20 de junio indica que “ el delito de intrusismo tipifica una conducta de naturaleza falsaria que justifica la inclusión del delito dentro del título XVIII dedicado a las falsedades; aunque el bien jurídico protegido más que atender a la protección de tráfico fiduciario, procura la protección del cumplimiento de los requisitos y presupuestos exigidos por la Administración Pública para ejercer una determinada profesión, de modo que también resultan salvaguardados con su tipificación otros intereses, como la garantía del ciudadano de la condición de profesional de quien ejerce una profesión. Incide y destaca, que se trata de proteger a la ciudadanía de aquellas personas que, sin título habilitante, ni cualificación suficiente, ejercen una actividad profesional para la que no están habilitados. De modo que asegura tres tipos de intereses: i) el privado de quien recibe la prestación profesional del intruso; ii) el del grupo profesional, tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión, como en los patrimoniales que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo profesional afectado; y iii) el público de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad. Si bien, la jurisprudencia, ya desde la STS de 5 de febrero de 1993, entiende este último el prevalente desde la configuración típica del intrusismo. Tutela la exigencia de que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma.”

Añade la Sala que “la impericia, o falta de formación, en función del resultado lesivo, da lugar a otras tipicidades. En consecuencia, la presunción de aptitud e idoneidad lo da la titulación, que se erige como requisito administrativo, sin el cual, si se ejerce una actividad profesional sin el título resulta un ilícito penal con independencia del resultado, o de la aptitud y actitud para la actividad, ya que ello entra en otro terreno distinto, al no tratarse de una buena o mala praxis profesional, sino del ejercicio profesional «sin habilitación» como presupuesto administrativo cuyo incumplimiento es un ilícito penal. Y ello, porque recordemos que estamos ante un delito de mera actividad y que requiere del ejercicio de esa actividad profesional, aunque se hubiera tratado de un solo acto, ya que no se exige la habitualidad para delinquir en el apartado 1º, al menos, del artículo 403 CP, con independencia de que esta presunción se desprenda del apartado 2º. Como indica la doctrina, no es relevante desde la perspectiva supraindividual con que se configura el delito de intrusismo, que quien presta el servicio médico sin título sea un experto, da igual que esté en posesión de esos conocimientos científicos que, formalmente, acredita el título de medicina; es indiferente. Se sanciona como intrusismo, aunque ejerza la actividad sin título un profesional, incluso cualificado que ha obtenido una titulación extranjera no homologada, tanto más si ha sido denegada la homologación o ni siquiera resulta homologable. Inversamente, quien está en posesión del título de licenciado en Medicina, aunque realmente no tenga la experiencia necesaria, para el desarrollo de la profesión, no comete delito de intrusismo.”

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¿Cuándo puede verse afectada la imparcialidad de un Tribunal al controlar la instrucción de la causa?

Aclara esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia número 167/2020 de 19 de mayo declara que no es suficiente “que las sospechas o dudas sobre la imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas». Por su parte, esta Sala, en las resoluciones citadas, recuerda que la imparcialidad puede verse afectada, aunque no necesariamente, si se pretende realizar el enjuiciamiento por el mismo órgano judicial superior que controla la instrucción, y que ha resuelto los recursos devolutivos que le han sido planteados respecto de la investigación preliminar que dirige el juez de instrucción.”

Explica al respecto la Sala que “precisábamos con frecuencia, como en la STS 1084/2003 de 18 de julio, que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, Audiencia Provincial o Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, con carácter general, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Pero por contra, la imparcialidad puede verse comprometida cuando el Tribunal competente para la resolución del recurso adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho (STS número 897/16 de 30 de noviembre, por ejemplo). Hemos de distinguir, refieren las citadas resoluciones (aunque el énfasis ahora mostrado es diverso), si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. 1º) Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el Tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad. 2º) Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, habrá que distinguir entre aspectos que supongan presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar suposición pasiva en el proceso. En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera – con carácter general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción. Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva por lo que el investigado debe de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional. A modo de resumen, la STS número 784/2012 de 5 de octubre, indica que para el TEDH existirá la sospecha legítima de parcialidad cuando el Magistrado o Tribunal al tratar cuestiones análogas con anterioridad a las que se tuvieran que decidir al tiempo del enjuiciamiento, se hubiera pronunciado sobre la existencia de indicios de culpabilidad o de la comisión del delito por el que se acusa, formándose una opinión previa sobre la ejecución del delito y su autoría (Sentencias del TEDH «Moczulski contra Polonia», de 19 de abril de 2011; «Cardona Serrat contra España», de 26 de octubre de 2010; «Admakiewicz contra Polonia», de 2 de marzo 2010; «Gómez de Liaño y Botella contra España», de 22 de julio de 2008; «Mathony contra Luxemburgo», de 15 de febrero de 2007; «Ekeberg y otros contra Noruega», de 31 de enero de 2007; «Depiets contra Francia», de 10 de febrero de 2004; «Saraiva de Carvalho contra Portugal», de 22 de abril de 1994; «Nortier contra los Países Bajos», de 24 de agosto de 1993; o «Hauschildt contra Dinamarca», de 24 de mayo de 1984).”

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¿Cuándo se comete el delito contra la seguridad social por percepción indebida de prestaciones del artículo 307 ter del Código Penal?

Se plantea en el recurso de casación la duda del momento de comisión de este delito, es decir si se consuma el delito en el momento en que se da de alta en la seguridad social a los trabajadores o si por el contrario se produce en el momento en que se producen las prestaciones indebidas.

Al respecto la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 150/2020 de 18 de mayo examina esta cuestión y declara lo siguiente: “el segundo error es considerar que el momento en que se defraudó a la Seguridad Social es el momento en que se dio de alta a los trabajadores, y no el momento en que se produjeron las prestaciones indebidas. El artículo 307 ter del Código Penal define la conducta típica en su apartado 1 en el que se expresa que «quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.(…)Y en el apartado 2 se establece que «cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros(…) se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.”

Añade la Sala que “en la STS núm. 2075/2002, de 11 de diciembre, señalábamos que «La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -«iter criminis»- en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente al definir su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el artículo 3.º del Código Penal de 1973, y actualmente con la de tentativa en los artículos 15 y 16 del vigente Código de 1995. «La consumación es pues la plena realización del tipo en todos sus elementos. Éste hecho suele coincidir en los delitos de resultado con la producción del resultado lesivo. En el supuesto examinado, el objeto material del delito son las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, sobre el que se proyecta la conducta dirigida a la obtención efectiva e indebida de tales prestaciones. La conducta desplegada por el sujeto activo, según la dicción del tipo penal, debe ir dirigida a obtener, para sí mismo o para un tercero, el disfrute o prolongación de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, provocando para ello un error, mediante la simulación, tergiversación u ocultación indebida de hechos (engaño), dando lugar con ello al resultado típico, esto es, la concesión efectiva de la prestación con el consiguiente perjuicio a la Administración Pública. Nos encontramos pues ante un delito de resultado, en el que la consumación solo se produce cuando se realizan todos los elementos del tipo, incluidas las condiciones especiales del autor y el resultado (SSTS número 353/2007, de 7 de mayo, 77/2007, de 7 de febrero y 1010/2006, de 23 de octubre). Por ello la producción de un resultado es requisito necesario para la consumación.”

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¿Puede practicarse la tasación de costas a quien disfruta del beneficio de la justicia gratuita?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su reciente Auto de 18 de mayo de 2020 declara al respecto que “la circunstancia de disfrutar la obligada al pago de las costas del beneficio de justicia gratuita no puede considerarse como impeditiva de la práctica de la tasación de costas. Según ha reiterado el reciente auto de25 de septiembre de 2018, recurso 1148/2015, con cita de otros, «el deber de pagar las costas existe y es carga procesal de la impugnante (STS de 18 de septiembre de 2009, 11 de noviembre de 2008, 23 de febrero de2004 y 18 de junio de 2003 entre otras muchas) y por tanto resulta procedente la práctica de su tasación y de las actuaciones que la complementan en idénticos términos que en los casos en que el obligado al pago delas costas no tiene reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita (AATS, de 30 de junio de 2010, recurso n.º 2640/2003 y 23 de noviembre de 2010, recurso n.º 3467/1998). Únicamente, habrá de tenerse en cuenta para su exacción lo dispuesto en el art. 36.2 LAJG.”

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¿Cuándo concurre la alevosía?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia número 151/2020 de 18 de mayo, con cita en sentencia anterior núm. 496/2018, de 23 de octubre, recuerda que  “la doctrina de esta Sala viene señalando (STS 161/2017, de 13 de marzo) que  la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes .Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia deesa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.”

Añade la Sala que “el artículo 22.1 del Código Penal dispone que concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (STS 16/2018 de 16 de enero), ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contralas personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. …»En el supuesto examinado, según se describe en la sentencia, el acusado era consciente de que, al realizar el  ataque  que  ocasionó  el  fallecimiento  del  Sr…………………….. ,  éste  se  encontraba  maniatado  y  totalmente inmovilizado. Tales elementos en su conjunto satisfacen las exigencias objetivas y subjetivas de la alevosía ex artículo139.1ª del Código Penal.

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