¿Qué es el derecho al olvido digital?

Muy extensamente analiza esta cuestión la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia número 1176/2020 de 17 de septiembre.

Inicia la Sala su razonamiento recordado que “si bien el artículo 17 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, (RGPD), contiene la regulación en el ámbito comunitario del derecho al olvido, no proporciona una definición del mismo, ni tampoco se encuentra en la jurisprudencia del TJUE, si bien en la sentencia de 24 de septiembre de 2019, dictada en el asunto C-507/2017 reconoce el derecho al olvido como «el derecho a la retirada de enlaces de una lista de resultados» cuando el criterio de búsqueda es el nombre de una persona física (apartado 38).Como indica la doctrina, el derecho al olvido tiene como finalidad permitir a toda persona construir su vida sin la carga del pasado, por no concurrir un interés o utilidad social que justifique las consecuencias negativas asociadas a la publicidad de una noticia legítimamente divulgada en el pasado, cuando el transcurso del tiempo ha diluido el interés público subyacente en el mismo. Se fundamenta en que ciertas informaciones del pasado no continúen siendo difundidas cuando son capaces de provocar más daños que beneficios, de modo que hechos públicos, por razón del paso del tiempo, vuelven al área de privacidad o reserva, la esfera privada (Palermo).”

Explica la Sala que “ello determina un conflicto en el que se hace necesario un juicio de valor o ponderación de los derechos concurrentes, con la valoración de las circunstancias concurrentes, a fin de considerar si el beneficio del ejercicio de la libertad de información o expresión es inferior a los daños provocados en otros bienes jurídicos. La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), indica que el «derecho al olvido hace referencia al derecho que tiene un ciudadano a impedir la difusión de información personal a través de Internet cuando su publicación no cumple los requisitos de adecuación y pertinencia previstos en la normativa». También indica la reseñada AEPD que este derecho incluye la posibilidad de limitar la difusión de datos personales, incluso cuando la publicación original sea legítima, cuando refiere que «La difusión universal e ilimitada de información que ya no tiene relevancia ni interés público a través de los buscadores causa una lesión a los derechos de las personas». El desarrollo del derecho al olvido se ha producido fundamentalmente a nivel jurisprudencial, siendo clave la labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha abordado su alcance y contenido en la conocida sentencia  Costeja  de  fecha  13  de  mayo  de  2014.  Asimismo,  el  Tribunal  Constitucional  que  ha  venido delimitando y determinado los criterios de aplicación en supuestos de colisión del derecho a la libertad de  información  y  el  derecho  al  olvido  digital  como  en  la  STC  292/2000,  de  30  de  noviembre,  partiendo de  la  caracterización  del  derecho  al  olvido  como  una  facultad  inherente  al  derecho  a  la  protección  de datos personales y por tanto como derecho fundamental que se integra en las denominadas «libertades informáticas», cuya definición, configuración y límites surgen del artículo 18.4 de la Constitución. Como decíamos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la reseñada Sentencia en el caso Costeja, de13 de mayo de 2014, (asunto C-131/12), que resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional, interpreta la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995,relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la que subraya en la necesidad de equilibrio entre los derechos fundamentales contrapuestos. Declara en esta Sentencia el TJUE que el tratamiento de datos personales efectuado por el gestor de un motor de búsqueda de internet puede afectar significativamente a los derechos fundamentales de respeto a la vida privada y la protección de los datos personales cuando la búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre de una persona física, toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier interesado conocer mediante la lista de resultados la visión estructurada de la información relativa a esa persona en internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada. Y señala que la supresión de vínculos dela lista de resultados a partir del nombre de la persona física afectada por la difusión de la noticia podría tener repercusión en el interés legítimo de los internautas interesados potencialmente en tener acceso a la información en cuestión, por lo que es necesario buscar un justo equilibrio entre este interés y el derecho fundamental de la persona afectada con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Aunque  con  carácter  general  -matiza  el  Tribunal  de  Justicia-  prevalecen  estos  derechos  personalísimos sobre el mencionado interés de los internautas, lograr ese equilibrio puede depender de la naturaleza de la información de que se trate y el carácter «sensible» de la información para la vida privada de la persona afectada y del interés del público en disponer de esa información, que puede variar, en particular, en función del papel que dicha persona desempeñe en la vida pública. En el apartado 4º de la parte dispositiva de la Sentencia, se declara por el TJUE que:»4) Los artículos 12, letra b), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que al analizar los requisitos de aplicación de estas disposiciones, se tendrá que examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado. Puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en la lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate. «Con posterioridad en la sentencia de 24 de septiembre de 2019 el TJUE viene a delimitar el alcance del derecho al olvido. En la Sentencia dictada en el asunto C-136/17 resuelve que el tratamiento de datos relativos a  los  procedimientos  penales  que  realizan  los  motores  de  búsqueda  incluidos  en  la  categoría  de  datos especialmente protegidos del artículo 8.5 de la Directiva 95/46 y 10 del Reglamento (UE) 2016/679 tiene una injerencia en los derechos fundamentales que puede ser particularmente grave, en razón de la sensibilidad de los datos. Y manifiesta que «el responsable del tratamiento deberá comprobar, basándose en todos los elementos pertinentes del caso concreto y teniendo en cuenta la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales del interesado respecto a la vida privada y a la protección de los datos personales, si la inclusión del enlace con dichos datos es estrictamente necesaria para proteger la libertad de información de los internautas potencialmente interesados en acceder a la página web, libertad consagrada en el art.11 de la Carta Europea». Y en línea de su anterior jurisprudencia, reitera que el derecho al olvido no es un derecho absoluto, sino sujeto a limitaciones que, como establece el Reglamento 2016/679 debe considerarse en relación con su función en la sociedad y subrayando la clave de mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales con arreglo al principio de proporcionalidad. Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2020 declara que el derecho al olvido se proyecta en el reconocimiento de un haz de facultades conferidas a su titular para oponerse a un uso ilegítimo de sus datos personales. Recuerda que el derecho fundamental al olvido no es un derecho ilimitado porque, aunque la Constitución no establece expresamente límites específicos resultan aplicables los límites derivados del respeto a otros derechos fundamentales, entre los que tiene especial relevancia la libertad de información que proclama el artículo 20 de la Constitución.”

Añade el alto Tribunal que “insiste el TC en la necesidad de que los Tribunales de Justicia, según la mencionada sentencia, deben ponderaren cada supuesto concreto las circunstancias concurrentes para dirimir los conflictos entre los derechos en liza. Y señala que «para resolver si se ha producido una lesión al derecho a la protección de datos personales imputable a aquellas sociedades empresariales que gestionan motores de búsqueda de internet por utilizar protocolos que no se revelan idóneos para impedir la indexación de noticias incluidas en hemerotecas u archivos digitales, los órganos judiciales deben analizar la importancia de la digitalización de los documentos informativos para facilitar el acceso a la información de los usuarios de internet y valorar el impacto de la difusión de una noticia sobre el derecho a la propia imagen del titular de derecho (lo que incluye ponderar los efectos derivados del transcurso del tiempo desde que se produjeron los hechos noticiables).Por ello, cabe afirmar que la libertad de información prevalece sobre los derechos de la personalidad, cuando la noticia difundida por medios digitales es veraz y se refiere a hechos con relevancia pública, que son de interés general». En relación con el presupuesto de veracidad de la información difundida y el carácter de interés público, sostiene la mencionada sentencia constitucional que «El requisito de veracidad, cuya ponderación reviste especial interés cuando la libertad de información colisiona con el derecho al honor, no insta a que los hechos sean rigurosamente verdaderos, sino que se entiende cumplido en los casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de aquéllos con la diligencia exigible a un profesional de la información (por todas, STC 129/2009, de 1 de junio, FJ 2). Así, queda protegida por el derecho fundamental incluso la noticia errónea, siempre que haya precedido dicha indagación y que el error no afecte a la esencia de lo informado. Cuando la libertad de información colisiona con el derecho a la intimidad, la veracidad «no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesión» (SSTC 185/2002, de 14de octubre, FJ 4, y 127/2003, de 30 de junio, FJ 8). Ello significa que, en términos generales, si la información carece de interés público prevalente, no cabrá excluir la vulneración del derecho a la intimidad porque los hechos íntimos desvelados sean ciertos. «La relevancia pública de la información -según criterio del Tribunal Constitucional- viene determinada tanto por la materia u objeto de la misma, como por razón de la condición pública o privada de la persona a que atañe. Declara el tribunal que las autoridades y funcionarios públicos, así como los personajes públicos o dedicados a actividades que conllevan notoriedad pública «aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación de proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidos a personajes públicos» (por todas, STC 172/1990, de 12 de noviembre, FJ 2). Cabe citar asimismo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2018 (STC 58/2018) que reconoce el derecho al olvido como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales y por tanto como derecho fundamental. <<6. Este reconocimiento expreso del derecho al olvido, como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales, y por tanto como derecho fundamental, supone la automática aplicación al mismo de la jurisprudencia relativa a los límites de los derechos fundamentales. En el fundamento jurídico 11 de la STC292/2000, reiterado después en el fundamento jurídico 4 de la STC 17/2013, de 31 de enero, se estableció que:»[E]l derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución». En  este  caso,  se  identifica  la  libertad  de  información  [art.  20.1  d)  CE]  como  el  derecho  fundamental que podría actuar como límite del derecho de autodeterminación sobre los propios datos personales. Los datos personales cuya supresión se solicita por las personas recurrentes están contenidos en una noticia digitalizada, contenida en una hemeroteca digital, y la misma narraba, respecto de las personas recurrentes, que habían sido detenidas por su participación en un presunto delito de tráfico de drogas y que se había decretado su ingreso en prisión donde fueron médicamente atendidas por padecer el síndrome de abstinencia. El artículo, en el que no se encuentra ningún juicio de valor ni opinión, sino la mera exposición fáctica recién detallada, se incardina por lo tanto en el marco del derecho a comunicar libremente información veraz [ art.20.1 d) CE], que protege la difusión de hechos que merecen ser considerados noticiables por venir referidos a asuntos de relevancia pública que son de interés general por las materias a que se refieren o por las personas que en ellos intervienen. (STC 41/2011, de 11 de abril, FJ 2).»Por su parte, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia 545/2015, de 15 de octubre, ha señalado que el derecho al olvido «no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos. Tampoco justifica que aquellos que se exponen así mismos públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informaciones negativas, «posicionando» a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones. De admitirse esta tesis, – continúa- se perturbarían gravemente los mecanismos de información necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la vida democrática de un país Indica el TS antes de determinar si el afectado en cuestión tiene derecho a la supresión de determinados resultados que aparecen tras una búsqueda de sus nombres y apellidos en el buscador, hay que sopesar todas las circunstancias en juego, como la veracidad de la noticia o enlace, la proyección pública del personaje, el derecho de los internautas a informarse sobre tal cuestión, el factor tiempo, su pertinencia y proporción ( Sentencia de 18 de septiembre de 2014, del TEDH, Caso Brunet contra Francia), etc. «Dicha Sala Primera en la Sentencia 210/2016, de 5 de abril considera que el fin de que la sociedad pueda estar adecuadamente informada sobre los indultos concedidos por el Gobierno justifica el tratamiento inicial de los datos, si bien pondera la relevancia del factor tiempo. Señala que «un tratamiento que inicialmente pudo ser adecuado a la finalidad que lo justificaba puede devenir por el transcurso del tiempo inadecuado para la finalidad con la que los datos personales fueron recogidos y tratados inicialmente y el daño que cause en derechos de la personalidad como el honor y la intimidad, desproporcionado en relación al derecho que ampara el tratamiento de datos». Por ello, transcurrido un plazo razonable, aquel tratamiento de datos deja de ser lícito y el daño provocado a los derechos de la personalidad desproporcionado. En la misma línea la Sala Primera subraya que «el derecho al olvido no faculta al interesado para construir un pasado a medida y eliminar de los motores de búsqueda los resultados que no sean de su agrado. Dichos datos, en fin, para poder solicitar su supresión, han de revelarse de alguna manera ilícitos en función de las circunstancias concurrentes y tras adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto con el fin de establecer si el derecho al olvido debe de prevalecer sobre otros derechos e intereses legítimos concurrentes.» Finalmente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia 12/2019, de 11 de enero, ha declarado que para determinar si el afectado tiene derecho a la supresión de determinados resultados que aparecen tras una búsqueda de sus nombres y apellidos en el buscador, hay que sopesar todas las circunstancias en juego, como la veracidad de la noticia o enlace, la proyección pública del personaje, el derecho de los internautas a informarse sobre tal cuestión, el factor tiempo, su pertinencia y proporción ( Sentencia de 18 de septiembre de2014, del TEDH, Caso Brunet contra Francia), etc. Y en aquel caso valoramos que la noticia se refería a hechos atribuidos a un funcionario público, que, entonces ocupaba un cargo en la Administración Autonómica, sus actuaciones carecían de particular notoriedad pues no se trataba de un personaje público que desempeñase un papel destacado en la vida pública, lo que diluía en gran medida el interés de la información difundida, así como la inexactitud de los datos publicados y que la noticia había perdido actualidad, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, que limita la trascendencia para la formación de una opinión pública informada, libre y plural en una sociedad democrática.

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¿Es admisible toda modificación de conclusiones en el juicio oral?

La respuesta, en sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en su sentencia número 429/2020 de 28 de julio declara taxativamente que “no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019, de 18 de diciembre «en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim». Como dijo en su día la STS 1141/2004, de 8 de octubre, lo único que, en principio, no cabe al formular las conclusiones definitivas «es alterar los hechos o las personas a las que se imputen, por exigencias propias del principio acusatorio, según el cual no pueden traspasarse los límites de la acción ejercitada, constituidos por los hechos y los sujetos a los que se imputen (v., adexemplum, STS 18 de noviembre de 1998)». Y añade «solamente cuando, en este trámite, se produzca una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica provisional, podrá lesionarse el derecho de defensa – consecutivo al derecho a conocer la acusación- si la defensa de los acusados ha solicitado la suspensión de la vista y propuesto nuevas pruebas o una sumaria instrucción suplementaria y el Tribunal rechazase sin suficiente fundamento tal pretensión (v. arts. 746.6, 747y 788.4 LECrim ., art. 24 C.E ., y, ad exemplum, STS de 13 de febrero de 2003)».En este caso, la modificación que introdujo el Fiscal no fue sustancial, y de entender la defensa del acusado que se derivaba de ella alguna indefensión, tuvo a su alcance la posibilidad que le ofrecía el artículo 788.4LECRIM. Si no lo hizo así, no es aceptable ahora, en sede de casación, la pretensión de indefensión.4. Por otro lado, la sentencia recurrida relaciona los hechos indiciarios.”

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¿Qué conclusiones delimitan el objeto del proceso penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia número 429/2020 de 28 de julio explica que “ son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio. Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral (SSTC12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; 284/2001, de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo (SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991, de 9 de junio; 2.222/1992, de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12de enero; y STC 33/2003 de 13 de febrero). El artículo 732 LECRIM arbitra la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo.”
Añade el alto tribunal que justamente por ello “ley habilita la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso (artículo788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración delos elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013,de 3 de septiembre).La SSTC 9/1982, de 10 de marzo; o la 228/2002, de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación. Ni siquiera, como aclaró STC 33/2003, de 13 de febrero, esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( artículo 732 LECRIM). Y faculta al órgano judicial, una vez efectuadas las conclusiones definitivas, a someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicar en que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( artículo 733 LECRIM). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte «cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria» ( artículo 746.6 en relación con el art. 747 LECRIM). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para el procedimiento abreviado (788.4), que «cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitarla defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.» Y concluía la citada sentencia 33/2003 «En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica». Doctrina esta que ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. Son exponente, entre otras, las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre; 203/2006, de 28 de febrero; 1498/2005, de 5 de diciembre; 609/2007, de10 de julio; 295/2012, de 25 de marzo; 720/2017, de 6 de noviembre; 214/2018, de 8 de mayo; 631/2019, de18 de diciembre; o 192/2020, de 20 de mayo.”
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¿Cómo debe calcularse la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos?

Unifica su doctrina la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia número 730/2020 de 30 de julio respecto a esta cuestión declarando la Sala que “ la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.3. Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015,recurso 343/2014; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014).QUINTO.- 1. El cálculo de la indemnización por despido debe efectuarse de conformidad con el art. 110.1 de la LRJS; con el art. 56.1 del ET y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de2012, con la disposición transitoria undécima del ET. Dicho cálculo debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (SSTS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013).”

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Si un letrado es sustituido en una vista por otro letrado que no ostenta la representación  y no asiste la parte ¿puede el Tribunal tener por desistida a dicha parte?

La respuesta a esta conflictiva cuestión la ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que en su sentencia número 1086/2020 de 23 de julio declara que “el  artículo  8.3  del  Estatuto  General  de  la  Abogacía  dice:  «3.  El  Abogado  podrá  ostentar  la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones». Y a su vez, el artículo 38.2 del mismo Estatuto dice: «2. El Letrado actuante podrá ser auxiliado o sustituido en el acto de la vista o juicio o en cualquier otra diligencia judicial por un compañero en ejercicio, incorporado o cuya actuación haya sido debidamente comunicada al Colegio. Para la sustitución bastará la declaración del abogado sustituto, bajo su propia responsabilidad». La LJCA, en el artículo 23.1 establece: «1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones». El artículo 78.5 LJCA dispone: «5. Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarará abierta la vista. Si las partes no comparecieren o lo hiciere sólo el demandado, el Juez o Tribunal tendrá al actor por desistido del recurso y le condenará en costas, y si compareciere sólo el actor, acordará que prosiga la vista en ausencia del demandado».

Añade la Sala que “ante un órgano unipersonal, conforme al artículo 23.1 LJCA antes citado, puede actuar el abogado, sin necesidad de procurador. Pero si en el acto de la vista, acto esencial en el procedimiento, no comparece la recurrente, y el letrado designado es sustituido por una compañera que carece de cualquier representación notarial o apud acta de la recurrente, la conclusión de tener por desistida a la recurrente, como falló la sentencia impugnada, es enteramente conforme a derecho. En primer lugar, la función que corresponde en exclusiva al abogado es «la dirección y defensa de las partes en toda la clase de procesos» (artículo 6 Estatuto General de la Abogacía). Mientras que «la Procura […] tiene como principal misión la representación técnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento», (artículo 1 Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España). Conforme  al  artículo  23.1  LJCA  citado,  ante  los  órganos  unipersonales,  «cuando  las  partes  confieran  su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones». Por ello, el abogado que actuó en la vista tenía asumida la dirección técnica de la recurrente, y también su representación. Podía ser sustituido por otro letrado o letrada en función de dirección técnica, pero no en la representación. Y al no asistir a la vista la recurrente, y actuar en ella una letrada a la que la recurrente no había otorgado su representación, la consecuencia en Derecho es tener por desistido al recurrente, artículo78.5 LJCA.”

Concluya la Sala declarando que “en el supuesto que el letrado designado para actuar ante órganos jurisdiccionales personales y al que se ha conferido la representación de la parte, sea sustituido en el acto de la vista por otro letrado que no ostenta la representación, no compareciendo al acto de la vista la parte, la consecuencia es tener por desistida a la parte, en aplicación del artículo 78.5 LJCA, al no haber comparecido a la vista ni la parte ni procurador ni letrado con poder notarial o apud acta de representación.”

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¿Excluye en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta?

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo número 1135/2020 de 30 de julio estudia «determinar si a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta».

Al respecto la Sala declara que “nuestra respuesta ha de ratificar la doctrina contenida en nuestras recientes SSTS 1009/2020, de16 de julio (RC 2196/2019) y 1077//2020, de 22 de julio (RC 5312/2019) que resuelve el recurso de casación formulado —con la misma finalidad que el presente— en una situación similar a la de autos y en relación con una sentencia también similar y procedente de la Sala de lo Contencioso administrativo de Granada: «La cuestión que nos plantea el auto de admisión -si en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta- fue resuelta ya por nuestra sentencia de 30 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación en interés de ley nº 76/2009, formulado por el Colegio de Abogados de Madrid en el que se solicitaba, precisamente, que se declarara como doctrina legal que la designación de oficio de Abogado conlleva la representación, pretensión que fue rechazada por la Sala. En esta sentencia, en apretada síntesis, sostuvimos:- «la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos19.1 a) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución, correspondiendo  al  titular  de  la  acción  instar  el  procedimiento  para  el  reconocimiento  del  beneficio  de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso.»- «el derecho a la tutela judicial efectiva «no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LJCA, y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para  que  comparezca  en  juicio  y  actúe  e  intervenga  en  su  nombre,  en  la  medida  en  que  constituye  un presupuesto de la validez del proceso.»- la conclusión anterior «tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución, que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso-administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.»-

Matizaba el Tribunal que «cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45de la LJCA, siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010,de 29 de noviembre, que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo.» Así pues, quien ostenta el derecho de acceso a la jurisdicción, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, es el propio interesado que es el legitimado para iniciar el proceso (art. 19 LJCA). En este caso no consta su voluntad de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución que acordó la devolución a su país de origen ya que la demanda aparece firmada sólo por el letrado. En estas circunstancia será necesario que dicho letrado acreditara la representación que se arrogaba (art. 45.2.a/ LJCA) en cualquiera de las formas establecidas en las leyes procesales (art. 24 LEC) ya que «es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial (ATC276/2001, de 29 de octubre, FJ 3) o del poder apud acta (STC 205/2001, de 15 de octubre, FJ 5)» (ATC 296/2006).Por ello, debe rechazarse el paralelismo que intenta construir el recurrente entre la designación de oficio de procurador y de letrado. El nombramiento de procurador de oficio hace innecesario el otorgamiento de poder de representación porque su nombramiento intenta suplir la ausencia de designación de un procurador concreto, pero parte de la voluntad del litigante de valerse de dicho profesional en un concreto proceso jurisdiccional, pues ha solicitado su designación para ello, para que le represente ante los tribunales, y su función exclusiva es esa representación procesal que se impone como preceptiva a través de dicho profesional en las leyes procesales. En cambio, la designación de letrado de oficio se efectúa para que asuma la defensa, de forma que si el interesado quiere hacer uso de la facultad que le ofrece el art. 23.1 LJCAy atribuir su representación al letrado que ha sido designado para su defensa, debe manifestarlo así y atribuirle tal representación en la forma establecida en las leyes procesales. La propia designación colegial que obra aportada a los autos refleja que tiene por objeto «la defensa», que no la representación procesal del interesado, como no puede dejar de ser. Así pues, no habiéndose atribuido tal representación al letrado firmante de la demanda, no consta la voluntad de interponer el recurso por parte del verdadero legitimado para su interposición. Y esta ausencia de voluntad no puede ser suplida por el Juzgado e impide, asimismo, que pueda activarse el mecanismo de designación colegial de procurador de oficio previsto en el art. 21 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, además de no ser imprescindible la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo (art. 23.1 LJCA).”

Concluye el alto Tribunal afirmando que “en este caso no se ha puesto de manifiesto por el letrado actuante ninguna circunstancia particular que hubiera debido ser valorada por el Juzgado en orden a la posibilidad de conferir un plazo suplementario para dar cumplimiento al requisito establecido en el art. 45.2.a) LJCA ya que nada se dijo a este respecto en la demanda ni en el plazo de diez días que se le dio por el Juzgado para subsanar el defecto de representación advertido ni, en fin, en el recurso de apelación que interpuso contra la decisión de archivo del Juzgado en el que argumentó, en términos similares a los expresados en el escrito de interposición del recurso de casación, sobre la suficiencia de la designación colegial de abogado de oficio para acreditar la representación, pero no se adujo ninguna circunstancia particular del recurrente que le dificultara acreditar la representación en el plazo conferido. Por todo ello, la falta de acreditación por el letrado de oficio de la representación que afirmaba ostentar no puede considerarse el incumplimiento de una mera formalidad procesal, sino la ausencia de un verdadero presupuesto del proceso atinente a la postulación procesal que debe cumplirse en la forma prevista por las leyes procesales ,esto es, mediante un acto de atribución expresa de la representación, bien mediante poder notarial, bien mediante comparecencia apud acta (art. 24 LEC), requisitos estos que rigen, tanto cuando asume la representación un letrado de libre designación como cuando la asume uno designado de oficio». Por las mismas razones, procede que ratifiquemos la doctrina establecida en la STS 1009/2020, de 16 de julio (RC 2196/2019) y, ya ratificada, en la STS 1077/2020, de 22 de julio (RC 5312/2019):»Que en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta.”

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¿Cómo se determina el ánimo homicida?

La sentencia número 368/2020 de 2 de julio dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre esta cuestión declara que: “la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios y no excluyentes, para determinar encada supuesto concreto si concurre el ánimo de matar o cualquier otro distinto, como el ánimo de lesionar. El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado (STS 16/06/2004). En efecto, también obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.”
Añade la Sala que “para determinar si el agente ha actuado dolosamente, como la intención pertenece a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, debe acudirse a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados. Según reiterada jurisprudencia, podemos señalar como criterios de inferencia, sin que ello suponga una relación exhaustiva o cerrada, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. En este caso el tribunal de instancia ha deducido el ánimo de matar del medio contundente empleado, de la reiteración del ataque, de la intensidad de los golpes, acreditada por los informes médicos obrantes en autos, y de la zona en que se produjo el ataque (el cráneo).

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¿Puede establecerse la “vivienda nido” en los casos de custodia compartida?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia número 396/2020 de 6 de julio que “esta Sala ha declarado en sentencia 15/2020, de 16 de enero:» Esta sala en sentencia 215/2019, de 5 de abril, declaró: «En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del C. Civil). «Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio. «A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores». No siendo posible mantener sine die la vivienda a favor de la madre, al no constar que ostente el interés más necesitado de protección, procede acceder a la petición subsidiaria y fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a las hijas y madre por un plazo de transición máximo de un año, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia (art. 96 del C. Civil).”

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¿Cómo se determina la competencia en la acción de repetición por cantidades abonadas del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (competencias 38/2020) en Auto de 7 de julio de 2020 que recuerda que “debemos tener presente que es doctrina reiterada de esta Sala (recogida, entre otros, en AATS de 12 de julio de 2017, conflicto n.º 80/2017, conflicto n.º 1015/2016, 26 de octubre de 2016, de 3 de junio de 2015, conflicto n.º 52/2015, entre otros) que la acción del art. 43 LCS es la acción de repetición por las cantidades abonadas y no la acción de responsabilidad por los daños y perjuicios, sin que resulte de aplicación la regla 9.ª del art. 52.1LEC, por lo que al no presentar especialidad alguna, resultan de aplicación las reglas generales de competencia territorial contenidas en los arts. 50 y 51 del mismo texto legal, que atribuyen el conocimiento del litigio al órgano judicial en el que tenga su domicilio la parte demandada, tal y como consta en la demanda. Así, tal y como se refiere en el auto de fecha de 5 de febrero de 2020 del Juzgado de Primera instancia nº 14 de A Coruña, la entidad demandada tiene su domicilio social en la localidad de Ordes, en la provincia de A Coruña, pero con partido judicial propio y distinto al de A Coruña. Expuesto lo anterior, por aplicación del art. 60.3 LEC, como el conflicto se ha planteado entre el Juzgado de Primera instancia n.º 35 de Barcelona y el Juzgado de Primera instancia n.º 14 de A Coruña, esta sala no puede declarar competente a un tercer juzgado no partícipe en el conflicto ( AATS de 2 de abril de 2019, conflicto35/19, de 8 de octubre de 2019, conflicto 168/19 y de 21 de mayo de 2019, conflicto 65/19, entre otros muchos).De manera que, si bien el juzgado de Barcelona carece de competencia, este se inhibió indebidamente a favor e los juzgados de A Coruña, por las circunstancias expuestas. En consecuencia, lo procedente es devolverlas actuaciones al juzgado de Barcelona para que, en su caso, se inhiba correctamente a favor de los juzgados de Ordes.”
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¿Puede un administrador de fincas cometer delito de apropiación indebida si aplica el sistema de caja única?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia número 337/2020 de 19 de junio declara: “El recurrente argumenta que con las comunidades que administraba aplicó el sistema denominado de caja única, tal y como reconoce la sentencia de instancia a partir de una constatación pericial. Destaca que este sistema comporta que unas comunidades de propietarios sean acreedoras y otras sean deudoras de las anteriores, por lo que entiende que no se ha alcanzado el punto de no retorno que exige la apropiación, pues los denunciantes pueden recuperar sus aportaciones reclamando el retorno a las comunidades que resultaron favorecidas con el pago de sus deudas a cargo del dinero aportado por los perjudicados. Como  se  ha  indicado  en  el  fundamento  anterior,  el  delito  de  apropiación  indebida,  en  su  modalidad  de distracción de dinero ( artículo 252 CP conforme a la modificación la LO 15/2003), se consuma cuando no se destina el capital recibido a la finalidad para la que se recibió, de modo que el dinero no llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva ( SSTS 1210/2005, 28 de octubre o 1332/2009, de 23 de diciembre, entre muchas otras).”

Añade el alto Tribunal que “es cierto que nuestra jurisprudencia ha exigido, para apreciar la consumación de la distracción, que se impida de manera definitiva la posibilidad de entregar o devolver la cosa, pues es entonces cuando se produce un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (SSTS 896/1997, de 20 de junio o 973/2009,de 6 de octubre). Pero el elemento debe observarse como la extracción definitiva de la cosa respecto del ámbito de disposición de su propietario o cuando, tratándose de dinero, el sujeto activo incumple definitivamente su personal obligación de devolver la suma o de entregarla a tercero en la forma que se estableció en el acto de traspaso inicial (SSTS 915/2005, de 11 de julio). La consumación delictiva se manifiesta cuando el sujeto activo, por su propia actuación, no puede cumplir el destino que asumió con ocasión de la recepción posesoria, siendo irrelevante que el ordenamiento jurídico reconozca acciones que abran al propietario la alternativa de reclamar el reintegro de la cosa a un tercero, o la reparación del perjuicio soportado con su pérdida, como sería el caso de la acción de retorno por enriquecimiento injusto o la propia acción reivindicatoria (348.2 CC). Como es también irrelevante que el propio acusado tenga la acción de reparación prevista en el artículo 1158.2 del CC, para reclamar al deudor las obligaciones que satisfizo, si verdaderamente está en condiciones de acreditar que aplicó el dinero a pagar las deudas de otros. En este caso, el acusado recibió de sus administrados el dineral preciso para liquidar las deudas contraídas con el Ayuntamiento por el suministro de agua. De esa cantidad no se aplicó nada a la finalidad para la que se recibió el dinero y, al cesar en su actividad profesional, el saldo que el recurrente tenía en la cuenta corriente en que se ingresaron los abonos era de 622,85 euros. El acusado ha reconocido que dedicó el dinero a gastos de otros individuos distintos de los pagadores, por lo que la conducta es constitutiva del delito de distracción de dinero del antiguo artículo 252 Código Penal y se encuentra consumada. Sin que la antijuridicidad de la conducta desaparezca por servirse el acusado del sistema que denomina de caja única. El sistema comporta que el acusado canalizaba a través de una misma cuenta bancaria la totalidad de los cobros y pagos que correspondían a las comunidades que administraba, pero  eso  no  faculta  a  emplear  los  fondos  de  unos  en  favor  de  las  deudas  de  otros.  El  depósito  de  los fondos no libera al administrador de establecer una correspondencia entre las provisiones de fondos de cada administrado y los pagos concretos que con estas se atienden. Cuando se asignan fondos que corresponden al patrimonio de determinados clientes para extinguir las obligaciones de otros, no nos encontramos ante un acto de administración autorizado al acusado, sino con un acto de disposición que, por la transmisión de bienes o derechos que comporta, lleva a la disminución del patrimonio inicial, lesionando así el bien jurídico protegido dentro de la esfera de comportamientos que el tipo penal contempla.”

Para la Sala no es asumible que el administrador “ (a riesgo propio y ventura ajena) fuera abonando las deudas de clientes que no provisionaron dinerariamente el pago de sus obligaciones, y que lo hiciera además en las cuantías que aquí se analizan y tolerando -sin reclamación de cobro ninguna- que los deudores no solo no cubrieran su descubierto durante años, sino que siguieran aumentándolo y que continuara cubriéndose con nuevas aportaciones de los inicialmente defraudados. La gestión profesional de fondos de terceros es incompatible con la realidad que (indebidamente por el cauce procesal empleado) aduce la defensa en su descargo y, precisamente por ello, la sentencia de instancia refleja que el acusado al menos se apropió de130.000 euros, pues consta la transferencia de esa cantidad a su cuenta personal. La caja  única que la defensa esgrime como elemento de exclusión de su responsabilidad criminal (con la nula relevancia que ya hemos descrito), no justifica que se actuara en la forma que aduce, y lo que sugiere es que permitía encubrirlos desfalcos de las aportaciones de sus clientes a partir de la utilización de un capital unificado que, de manera circulante, posibilitara ir abonando los pagos más acuciantes y comprometedores sin discriminar la procedencia de las cantidades concretas que en ese pago se aplicaban; posibilidad que también muestra porqué, cuando el Ayuntamiento reclamó el total de la deuda, el acusado envió una carta al Consistorio ofreciendo que se le autorizara a pagar la deuda con aportaciones mensuales de 10.000 euros, tal y como la propia sentencia destaca.”

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