¿Cuándo concurre la agravante de abuso de superioridad?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de la Comunidad Valenciana de 17 de febrero de 2016 que con cita en varias resoluciones de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara en cuanto a la agravante de abuso de superioridad que “ como recuerda nuestra STS núm. 922/2012, de 4 de diciembre , conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 93/2012, de 16 de febrero, 1221/2011, de 15 de noviembre, 1236/2011 de 22 de noviembre y 1390/2011, de 27 de noviembre)» cuando confluyen los requisitos siguientes -y al número dos nos remitimos- «1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación. 2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado. 3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva. 4) Un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así» (STS núm. 5685/2015, 30 de diciembre -y en similar sentido STS núm. 5423/2015, de 17 de noviembre).”

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Las cuestiones de competencia planteadas al inicio de la investigación ¿tienen carácter provisional?

La respuesta a esta cuestión, de sentido afirmativo, nos las proporciona la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en auto de 11 de febrero de 2016, nos enseña que “que las cuestiones de competencia que se plantean al inicio de la investigación tienen un carácter meramente provisional, y se acuerdan sin perjuicio de lo que pueda resolverse sobre la misma cuestión en momentos posteriores al avance de la misma (ver por todos, autos de 9/11/14 cuestión de competencia 20517/14 y auto de 24/9/15 cuestión de competencia 20411/15). Esta Sala tiene declarado, como es exponente el auto de 1/4/04, que el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad) criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: «El delito se comete en todas las jurisdicciones en los que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa». En el caso que nos ocupa no es de aplicación el principio de ubicuidad en tanto que en Colmenar no se ha producido hecho delictivo alguno, es solo el lugar de presentación de la denuncia, en Tres Cantos en razón de radicar allí el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Guardia Civil que asumió la investigación de los hechos, es en Rubí donde se llevaron a efecto las transferencias fraudulentas fechadas el 28 de abril y 9 de mayo de 2014, por importe de 7.200 euros y 799 euros respectivamente de la cuenta de la perjudicada sita en la oficina del BBVA de San Cugat de Valles, partido judicial de Rubí, que el importe de las mismas fuera transferido a la cuenta del Santander de Sevilla, afecta al agotamiento del delito no a la consumación, por ello y conforme al art. 14.2 LECrim a Rubí corresponde la competencia.”

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¿Comete delito de apropiación indebida el promotor que dispone de cantidades recibidas anticipadamente por el comprador de una vivienda sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de febrero de 2016 que como puede comprobarse alcanza unas conclusiones de sentido afirmativo ciertamente duras respecto a este tipo de acciones por parte de los promotores de viviendas adquiridas sobre plano y pendientes de construcción.
Pues bien, declara la Sala de lo Penal que “el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.”
Explica el alto Tribunal que “lo que pretende el Legislador es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor. Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.”
Añade la Sala que “por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida. En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida. Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal. Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas. Por ello, desde hace casi cincuenta años, la Ley establece con claridad cuáles son las obligaciones de los promotores que constituyen un requisito ineludible para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores. Si los incumplen, decía la ley de 1968 expresamente, incurren en apropiación indebida, lo que pone de relieve que desde el primer momento legislativo, la norma buscaba la tutela penal de los consumidores defraudados en estos supuestos específicos. El Código Penal de 1995 derogó esta penalización especial por innecesaria, pues la conducta de disposición indebida de los fondos incumpliendo los requisitos legales puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, sin necesidad de remisión específica, al concurrir en ella, como se ha expresado, los elementos integradores del tipo (STS 1893/97 de 23 de diciembre , recordada recientemente por la STS 286/2014, de 8 de abril).”
Como conclusión a lo expuesto declara el alto Tribunal con especial énfasis que “la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.”

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¿Qué es la alevosía sobrevenida?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 12 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “esta Sala ha admitido la denominada alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada (SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 147/2007 de 19 de febrero: 949/2008, 27 de noviembre; 640/2008 de 8 de octubre: 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009, 22 de enero; 93/2009, 29 de enero; 282/2009, 10 de febrero; 527/2012, 20 de junio; 838/2014 de 12 de diciembre; 90/2015, de 12 de febrero y 110/2015, de 14 de abril, entre otras varias).

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