¿Qué implica la desviación de poder?

¿Qué implica la desviación de poder?

Nos enseña la sentencia de 31 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que “la desviación de poder implica, como se desprende del artículo 70.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la copiosa jurisprudencia a que ha dado lugar, una infracción del Ordenamiento Jurídico que se produce en los actos que, ajustados a la legalidad extrínseca, están inspirados en consideraciones ajenas al interés del servicio por lo que la apreciación de este vicio requiere la investigación de las intenciones subjetivas del agente público. Por eso este Tribunal -así sentencia de 5 de diciembre de 2012 (recurso de casación 1314/2011) y las que en ella se citan- viene insistiendo «en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.”

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¿Qué es el trámite del artículo 410 de la LOPJ cuando una parte en un procedimiento interpone querella contra Juez o Magistrado que debe resolver en dicho procedimiento?

¿Qué es el trámite del artículo 410 de la LOPJ cuando una parte en un procedimiento interpone querella contra Juez o Magistrado que debe resolver en dicho procedimiento?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en Auto de 13 de abril de 2016 recuerda que “son muchos los precedentes de esta Sala, en procesos penales seguidos contra Magistrados sujetos a este Tribunal por razón del aforamiento, en los que nos hemos pronunciado acerca de la funcionalidad del trámite a que se refiere el art. 410 de la LOPJ. En el auto de fecha 28 de enero de 2016, recaído en la causa especial 20788/2016, recordábamos que el art. 410 de la LOPJ «…tiene como finalidad evitar la admisión de querellas que, injustificadamente, pudieran perturbar el correcto ejercicio de la función judicial. Prevé que el órgano competente, antes de decidir acerca de la admisión a trámite de la querella y con significado y finalidad distintos al propio de la instrucción de la causa, pueda acordar algunas actuaciones, que en otro caso habrían de ser practicadas una vez iniciado el procedimiento. En particular, se refiere a la posibilidad de recabar antecedentes que aquél considere oportunos a fin de determinar su propia competencia, así como la relevancia penal de los hechos objeto de la misma o la verosimilitud de la imputación (cfr. ATS 28 de febrero de 2010 , causa especial 20339/2009).”

Explica la Sala de lo Penal que “con este trámite «…se conjura el riesgo de las querellas originadas por finalidades espurias o sencillamente maliciosas. Y entre ellas las que obedezcan a un designio de minar la independencia del querellado o apartarle del conocimiento de asuntos determinados. Y también las que sean fruto de oportunistas designios de venganza o notoriedad» (cfr. ATS 2 de febrero de 2009, dictado en la causa especial 20296/2008, y STS 14 octubre 2009, sección 8 ª, Sala de lo Contencioso). Precisamente por ello, no faltan precedentes en los que, antes de resolver acerca de la admisión de una querella interpuesta contra un Magistrado, se recaba documentación con el exclusivo fin de rechazar las imputaciones infundadas (cfr. providencia 15 septiembre 2009, recaída en la causa especial núm. 20339/2009, seguida por cohecho impropio contra un Magistrado de la Audiencia Nacional o ATS 3 de septiembre de 2015, recaído en la causa especial núm. 20370/2015, en la que se imputaba a los Magistrados integrantes de la Sala de lo Contencioso -Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, los delitos de prevaricación, revelación de secretos y tráfico de influencias).”

Concluye el alto Tribunal afirmando que “de lo que se trata, en fin, es de recabar una mínima relación de documentos que permita fundamentar adecuadamente la resolución que sirva de desenlace a la querella entablada. Y es que la gravedad de las imputaciones formuladas contra la Sra. Ana María -por más que, hasta ahora, sólo tengan un sostén puramente hipotético o conjetural- y su negativa incidencia en el estatuto constitucional del Juez, imponen de forma obligada requerir los documentos a los que se alude en las informaciones a las que se hace referencia en la querella.”

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La comisión del delito del artículo 437 del Código Penal cometido por autoridad o funcionario ¿exige el ánimo de beneficio individual?

La comisión del delito del artículo 437 del Código Penal cometido por autoridad o funcionario ¿exige el ánimo de beneficio individual?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2016 que nos enseña que “el tipo descrito en el art 437 concurre también cuando el funcionario o autoridad exige el pago al ciudadano afectado de cantidades indebidas o excesivas para ingresarlas en la administración, sin ánimo de beneficio patrimonial propio, o con ánimo lucrativo de terceros, como destaca la generalidad de la doctrina. Y ello porque el bien jurídico protegido en el art 437 no es únicamente el buen funcionamiento de la administración pública, sino que también tutela de manera mediata el patrimonio de los administrados y su derecho a que la administración no le exija en ningún caso el pago de derechos a los que no esté obligado. Con independencia de que la exigencia se realice para el ingreso de los fondos en la propia administración, o para destinarlos, como sucede en el caso actual, al pago de sobresueldos a quienes debían prestar un servicio que beneficiaba a los propios afectados. Porque lo relevante en este delito no es evitar el enriquecimiento injusto de los autores, sino evitar el abuso que los funcionarios o autoridades pueden realizar de su posición exigiendo a los ciudadanos el pago de cantidades que, simplemente, no se hayan establecido a través de un procedimiento legal.”

Añade el alto Tribunal que “por ello el delito de exacciones ilegales no exige ánimo de lucro. Y por ello es sancionado de forma más benévola que el cohecho del art 420 o la estafa del art 438. Porque con independencia de que las cantidades exigidas puedan ir destinadas a la propia administración, o a satisfacer una finalidad plausible, lo relevante es que en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el que afortunadamente establece en España nuestra Constitución , los administrados no pueden ser constreñidos por la administración o sus representantes al abono de cantidades indebidas o excesivas, es decir de cantidades que no se hayan establecido a través de un procedimiento administrativo tramitado con la debida publicidad y garantías. Esta ausencia de procedimiento e ilegalidad de los pagos, determinó una cadena de ilegalidades manifiestas en el proceso de su abono y dedicación a su destino como sobresueldos de los agentes. Las cantidades se abonaban en la tesorería municipal, pero no se contabilizaban, y posteriormente se incluían en la retribución de los agentes, pero como dinero negro, fuera de nómina. Conjunto de irregularidades que situaba a un órgano de la administración en la ilegalidad más absoluta, y que procede de la decisión inicial del recurrente de exigir a los administrados el pago de supuestos derechos manifiestamente indebidos.”

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En los delitos contra la salud pública ¿en qué supuestos no es posible aplicar la atenuante de drogadicción?

En los delitos contra la salud pública ¿en qué supuestos no es posible aplicar la atenuante de drogadicción?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 1 de abril de 2016 que “es reiterada la jurisprudencia que indica que no cabe equiparar el mero consumo al presupuesto que determina la atenuante por actuar el culpable a causa de su grave adicción; «el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal (STS 133/2016, de 24 de febrero).”

Recuerda también el alto Tribunal que “indicaba la STS 429/2014, de 21 de mayo , que no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo «lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete «a causa» de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio.”

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¿Quién está legitimado para pedir que el concurso se declare culpable?

¿Quién está legitimado para pedir que el concurso se declare culpable?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 1 de abril de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos recuerda que “en la Sentencia 10/2015, de 3 de febrero, aclaramos que, sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC, la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir «propuestas de resolución», según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC: dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores. Una vez unido el informe de la administración concursal, el Secretario judicial dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El Juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación.”

Añade la Sala que “la Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución (art. 169.1 LC), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011, también el art. 172 bis LC): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).”

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¿Qué es necesario para que la denegación de prueba tenga relevancia constitucional?

¿Qué es necesario para que la denegación de prueba tenga relevancia constitucional?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 1 de abril de 2016 que “para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre), Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000, 19 de diciembre de 2001, como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.”

Explica que “debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (STC 147/2002, de 15 julio, FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (STC 70/2002, de 3 abril, FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente (STC 1116/1983, 17 diciembre, FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión». En relación a los medios probatorios a los que se refieren los motivos, algunos ya rechazados en primera instancia, y a la vista del planteamiento impugnatorio, la parte recurrente no justifica la influencia decisiva que podrían haber tenido en el fallo, en orden a cambiar su sentido, ya que solo se insiste en que con las citadas pruebas se trata de acreditar hechos acaecidos con posterioridad a la demanda sin que se justifique su concreta relevancia, en contraste con las pruebas practicadas en la litis.”

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¿Qué es ser partícipe a título lucrativo del artículo 122 del Código Penal?

¿Qué es ser partícipe a título lucrativo del artículo 122 del Código Penal?

La reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 1 de abril de 2016, recuerda que “el art. 122 del Código penal dispone la obligación de restituir la cosa o resarcir a quien por título lucrativo hubiera participado de los efectos de un delito o falta. En interpretación de ese precepto hemos declarado que se trata de una obligación de resarcimiento, que tiene su fundamento en que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de un negocio jurídico que se deriva de una causa ilícita, en perjuicio de una víctima de un hecho delictivo (STS 532/2000 de 30 de marzo).”

Añade el alto Tribunal que el ser declarado partícipe a título lucrativo “no se trata de un supuesto de responsabilidad por la participación en un delito, sino de aplicar, en el proceso penal, la nulidad de los contratos que tienen causa ilícita, excluyendo de esa responsabilidad civil a quien haya adquirido una cosa de buena fe y a título oneroso pues, en esos casos, título oneroso y buena fe, hacen que su posición deba ser respetada. La denominada receptación civil hace referencia a la obligación de restituir, o de resarcir, respecto de ganancias obtenidos a título lucrativo de bienes procedentes de un delito. La expresión del art. 122 «hubiere participado de los efectos de un delito» refiere un enriquecimiento o un aprovechamiento de los efectos de un delito a título lucrativo, no oneroso, con el límite del beneficio obtenido. Consecuentemente a esta naturaleza, obligación de resarcir lo indebidamente aprovechado cuando tenga su origen en un hecho delictivo y la adquisición sea a título lucrativo, requiere: a) la existencia de una persona que haya participado en los efectos de un delito, rellenándose esa exigencia en el aprovechamiento a título lucrativo. b) que no haya sido condenado por la responsabilidad penal en el delito del que se generan los bienes, ya que es un aprovechamiento civil. c) El aprovechamiento o la participación en los efectos del delito, ha de ser a título lucrativo (STS 814/2011 de 15 de julio). Se añade que no es preciso el conocimiento de la ilícita procedencia, junto a la recepción material, pues ello podría dar lugar a una responsabilidad penal. El art. 122 se refiere a una cuestión meramente civil.”

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¿Qué es la servidumbre de paso y cómo puede constituirse?

¿Qué es la servidumbre de paso y cómo puede constituirse?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016 que nos enseña que “la servidumbre de paso objeto del litigio es una servidumbre voluntaria, constituida al amparo del artículo 594 CC que dispone que «todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga las leyes ni el orden público». Con este precepto, trasunto del artículo 348 CC, se consagra el principio de la autonomía de la voluntad como fuente normativa de las servidumbres voluntarias, y el principio de libertad, por el que cualquier utilidad puede servir de fundamento para la constitución de las servidumbres (STS de 19 de julio de 2002).”

Explica la Sala que “dentro de la modalidad de constitución por título el supuesto más normal es el contrato. El contrato puede tener por objeto específico la constitución de la servidumbre, o bien que ésta se incluya en un contrato de contenido más amplio. En este último caso el supuesto más concebible es el de la compra-venta, como en el litigio que enjuiciamos (SSTS de 13 mayo de 1987 y de 20 diciembre de 1988). Lo que sí es exigible (STS de 4 de noviembre de 1897 y 19 de julio de 2002) es que la voluntad de las partes sea expresa sobre su constitución, sin que sea lícito una interpretación extensiva al respecto, si bien ello no es aquí objeto de debate, pues no se pone en tela de juicio la constitución de la servidumbre voluntaria de paso. Cuestión distinta es lo que dispone el artículo 598 CC sobre la jerarquía de fuentes por las que la servidumbre ha de regirse. Cuando hay título, y es el caso, ésta es la fuente primaria (SSTS de 31 de mayo de 1949; 29 de mayo de 1975; 12 de junio de 1981). La sentencia de 2 de mayo de 1983 , para excluir la aplicación del artículo 564 CC al caso enjuiciado, en un supuesto de constitución de servidumbre por voluntad de los propietarios que efectuaron la segregación, declara que «[e]s claro que, siendo servidumbre voluntaria se ha de regir prioritariamente, como todas las de su clase, según el artículo 536 del CC en relación con los 594 y siguientes, y conforme a lo que dispone el 598, por el título de su constitución, determinante de los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente, de tal suerte que sólo en defecto de título se regirá la servidumbre por las disposiciones del título 7º, libro 2º que le sean aplicables…». Así se viene reiterando, entre otras, en las sentencias de 19 de diciembre de 2003, 27 de marzo de 1999,  17 de noviembre de 2011, 25 de febrero de 1988. Es por ello que, como afirma la sentencia recurrida, sea preciso interpretar el título constitutivo para determinar el alcance de los derechos y obligaciones del predio dominante y del sirviente.(…)”

Añade la Sala de lo Civil que “una vez precisado que el negocio jurídico constitutivo de la servidumbre real o predial, como servidumbre voluntaria, determina su contenido, como poder directo parcial del titular del predio dominante sobre el predio sirviente (arts. 594 y 598 CC), siendo éste el derecho de paso sobre la zona acotada, con el alcance interpretativo que merezca tal contenido, se ha de puntualizar que el derecho real de servidumbre tiene dos notas esenciales (entre otras), como declara la sentencia de 7 de junio de 2006 el ser utiliter y el ejercerse civiliter. En cuanto a la primera: la utilidad justifica el contenido y la propia existencia de servidumbre; ésta debe prestar una utilidad sirviendo un interés del predio dominante (en beneficio de otro, dice el artículo 530) por lo que el gravamen que implica no puede ser más amplio que la utilidad que proporciona. En cuanto a la segunda: el ejercicio del derecho de servidumbre debe ser adecuado al interés, en el sentido de que no caben servidumbres generales o universales, sino que el contenido debe quedar especificado, es decir, el ejercicio del derecho debe ser concreto, lo que responde al concepto de poder parcial sobre el predio sirviente. Pero como resalta la citada sentencia el predio sirviente es la finca, no una parte de ella; por lo que el objeto concreto de la servidumbre recae sobre la zona afectada, respondiendo, pues, al concepto de poder parcial sobre el predio sirviente. La limitación en el litigio que aquí apreciamos se contrae a la zona concreta acotada para el paso y no a la totalidad del predio sirviente y sus utilidades. La sentencia de 19 de mayo de 2008, Rc. 1226/2002 , niega que se infringiese el artículo 594 CC en que se fundamenta la servidumbre predial de la que es titular la dueña del predio dominante, pues «la servidumbre se constituyó por negocio jurídico establecido por la de dueña de dos fincas al vender una de ellas y así lo tuvo por conveniente , como dispone el artículo 594 del Código civil : el predio dominante no absorbe toda la utilidad de «la cosa» (como dice el recurrente) sino una parte del predio sirviente y esta parte, este gravamen, es el uso de toda el agua que emana del pozo, no es el uso de todo el predio sirviente. La servidumbre de aguas está regulada en el Código civil y en la Ley de Aguas, como servidumbre legal y nada impide que se constituya como servidumbre voluntaria, a favor del dueño del predio dominante que será el titular del derecho subjetivamente real y ejercerá las facultades que forman el contenido del derecho de servidumbre; el dueño del predio sirviente deberá soportar el gravamen que le representa la servidumbre. Este es el caso presente, en que el demandante deberá soportar que el agua del pozo sito en su predio sirviente lo utilice exclusivamente la dueña del predio dominante…»”

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El Supremo fija la cantidad de dinero a devolver en el caso de que se anule un contrato por turnos de bienes inmuebles de uso turístico

El Supremo fija la cantidad de dinero a devolver en el caso de que se anule un contrato por turnos de bienes inmuebles de uso turístico

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¿Cómo se calcula el tanto por ciento de costas cuando hay varios acusados a los que se acusa por más de un delito?

¿Cómo se calcula el tanto por ciento de costas cuando hay varios acusados a los que se acusa por más de un delito?

En la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal 31 de marzo de 2016 el alto Tribunal acoge el motivo del recurso formulado por las partes al que se adhirió el Ministerio Fiscal, los que argumentaban que “dadas las distintas acusaciones existentes en la causa y que los acusados han sido condenados por un solo delito de amenazas no condicionales a colectivo concreto, no procedería la imposición de 1/7 de las costas, sino de 1/14 de estas.”

El Fiscal señalaba que “el modo de proceder en la materia consiste en partir primero del número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente por cada uno de ellos entre todos los condenados, declarando de oficio la parte de los absueltos.”

Al respecto la Sala declara que “lo cierto es que el Fiscal acusó a cada uno de los tres acusados de tres delitos. Y la representación de los Concejos de Aizoain y Atica añadió un delito de pertenencia a banda armada que habría sido cometido por los tres acusados, más uno de tenencia de armas a Irusta y uno de revelación de secretos a Pedro Miguel. Con lo que las cuotas a considerar serían catorce. De este modo, al haber sido condenado cada uno de los ahora recurrentes por un solo delito, la parte de las costas a la que tendrían que hacer frente es 1/14. Por tanto, tiene que estimarse el motivo.”

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