¿Qué son y cuándo es posible aplicar la eximente completa o incompleta de “haber obrado en cumplimiento de un deber” de los artículos 20.7º y 21.1ª en relación con el 20. 7º todos del Código Penal?

La respuestas a esta cuestiones nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 1 de abril de 2016 nos enseña, en primer lugar sobre la eximente que “no puede apreciarse la concurrencia de dicha eximente pues, ateniéndonos estrictamente al relato de hechos declarados como probados, falta la necesaria proporcionalidad entre el uso de las facultades que las fuerzas del orden público tienen atribuidas, incluido el uso de sus armas de fuego, para cumplir su función de preservar la seguridad de los ciudadanos, y el hecho de abrir fuego, con clara posibilidad de causar lesiones, e incluso la muerte, a los sospechosos de la comisión de un delito objeto de persecución como el de referencia (STS 1218/2004, de 2 de noviembre).”

No obstante, añade el alto Tribunal que pese a que “no puede, por tanto, aceptarse ni justificarse, en modo alguno, la conducta del recurrente, hasta el punto de eximirle por completo de responsabilidad respecto de la muerte y lesiones causadas, por el exceso cometido era el uso de sus armas frente a quienes huían de él y sus compañeros en un vehículo que, según comunicaciones precedentes, había sido sustraído. Sin embargo, sí que hay que considerar que nos encontramos ante un supuesto de atenuación, en concreto como eximente incompleta, del artículo 21.1ª, en relación con el 20. 7º, del Código Penal , toda vez que concurren elementos esenciales de la eximente completa, en concreto el hecho de que los funcionarios policiales actuaron en el ejercicio de sus funciones y cumpliendo con su deber, aunque lo hicieran de forma censurablemente excesiva, respondiendo a la actitud desobediente de quienes desoyeron sus órdenes para que se detuvieran, no sólo porque el vehículo en el que transitaban constaba como sustraído sino porque así mismo habían sido requeridos por otro compañero libre de servicio que creía, al parecer equivocadamente, haber visto cómo algún tiempo antes los fugados introducían a la fuerza en el automóvil a una tercera persona que ya no fue vista posteriormente en el interior del mismo, y, como se ha dicho, desobedeciendo las órdenes de detenerse, así como realizando peligrosas maniobras llegando incluso, según el «factum» de la recurrida, a estar a punto de atropellar a uno de los agentes que fue arrojado al suelo al intentar éste sujetar la manilla de apertura del vehículo e, incluso, escapando velozmente por una dirección prohibida, con lo que ello suponía también de generación de peligro para quienes circularan correctamente, en sentido contrario, por la misma.

Explica la Sala de lo Penal que los elementos básicos de dicha eximente que “justifican su apreciación, si bien incompleta al faltar, como venimos repitiendo, para la existencia de la plena exención de responsabilidad el requisito también esencial de la necesaria proporcionalidad entre la situación planteada y el uso de los medios suficientes para solventarla, deteniendo y reduciendo a los que de semejante manera se daban a la fuga (STS 17/2003, de 15 de enero).

De modo que, en definitiva, debe procederse a la parcial estimación del motivo, declarando la existencia de la eximente incompleta de cumplimiento del deber.”

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El profesional que recibe un dinero para pagar el IVA del cliente y le da un destino diferente ¿comete delito de apropiación indebida?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 17 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos enseña que “es un tópico jurisprudencial plenamente consolidado (en múltiples sentencias de esta sala, como ya la de 25 de febrero de 1991, importante por su claridad) que lo denotado como «apropiación indebida», ahora en el art. 252 Código Penal , son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro.”
Añade el alto Tribunal que “el supuesto a examen -sobre cuyas connotaciones antijurídicas la sala de instancia ha discurrido con rigor encomiable- es ciertamente arquetípico. En efecto, pues la vendedora recibió la cantidad de que se trata con la afectación que asimismo consta, que implicaba la atribución a esta de un destino exclusivo: la cancelación de la deuda tributaria. Por tanto, el cumplimiento de tal finalidad era la única causa de legitimación de esa tenencia. Y así, desaparecida aquella, la única alternativa posible era la devolución de ese importe a la vendedora. En consecuencia, acreditada la ausencia de la obligación del pago del IVA y constando probada la retención ilegítima de la cantidad correspondiente, no puede ser más claro que se está ante un supuesto de distracción punible, del art. 252 Código penal, correctamente aplicado por tanto.”

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¿Qué efectos probatorios tiene el testimonio de referencia?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de marzo de 2016, respecto de esta cuestión recuerda que la jurisprudencia, emanada del propio Tribunal “(últimamente SSTS 144/2014 o 157/2015) aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia (STS núm. 1031/2013, de 12 de diciembre). Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste (STS núm. 854/2013, de 30 de octubre, por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio). Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710 LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical (STS núm. 129/2009, de 10 de febrero).”

Añade el alto Tribunal que “incluso en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto a su credibilidad a la que hubiera de merecer el testigo directo que no puede ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. Esa imposibilidad de acudir al testigo directo ha de ser material, algo que no concurre en este caso, pues quien habría de ostentar tal conocimiento directo o presencial se encuentra amparado por el particular status de coacusado que le reconoce la Constitución, en el ejercicio del cual compareció pero se negó a declarar ante el Tribunal». Naturalmente el valor probatorio del testigo de referencia tiene relación con el apartado b) al que nos hemos referido en el primer párrafo de este apartado, es decir, si ha sido o no lesiva de otros derechos fundamentales como es el de contradicción que asiste al acusado respecto de los testigos directos.”

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¿Cuál es la diferencia entre atenuante simple de dilaciones indebidas y la muy cualificada?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de marzo de 2016, que “la Jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas (STS 908/2011). De otro lado, para ser apreciada como muy cualificada, debe concurrir con una especial intensidad, de manera que no basta una dilación o retraso extraordinario, que ya exige la ley para aplicarla como atenuante simple. (STS 1.264/2011). En el caso presente, el Tribunal de instancia estimó concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, porque el juicio se celebró casi 5 años después de que se cometieran los hechos, ya que se suspendió hasta en dos ocasiones por incidencias en el abogado de la defensa; una por enfermedad y la otra por no poder asistir al acto del juicio al tener otro señalamiento.”

Añade el alto Tribunal que “la diferencia entre la atenuante simple y la muy cualificada es meramente cuantitativa y viene determinada por la existencia de circunstancias excepcionales que desvelen una lesión extraordinariamente grave del derecho del justiciable, a ser juzgado en un plazo razonable.”

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